Tribunalens dom (första avdelningen) den 29 maj 2013

I mål T-384/10,

TRIBUNALEN (första avdelningen) sammansatt av ordföranden J. Azizi samt domarna S. Frimodt Nielsen och M. Kancheva (referent), justitiesekreterare: förste handläggaren J. Palacio González,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 12 november 2012,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Bestämmelser om sammanhållningsfonden

Tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling

Direktiv 93/37

Direktiv 92/50

Bakgrund till tvisten

Aktuella projekt och grupper av projekt

Projektet Andévalo

Grupprojekten Guadalquivir

Grupprojekten Granada och Malaga

Det administrativa förfarandet

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Sammanfattning av ogiltighetsgrunderna

Den andra grunden: Ingen uppdelning av de offentliga kontrakten

Den första grunden: Tillämpning av finansiella korrigeringar för överträdelser av direktiv 93/37 på kontrakt som inte omfattas av direktivet samt iakttagande av tillämpliga principer och bestämmelser

Den tredje grunden: Bristande insyn vid fastställandet av de finansiella korrigeringarna och åsidosättande av proportionalitetsprincipen

Rättegångskostnader

1. I artikel 158 EG (nu artikel 174 FEUF i ändrad lydelse) föreskrivs följande:

2. Artikel 161 andra stycket EG (nu artikel 177 andra stycket FEUF i ändrad lydelse) har följande lydelse:

3. Sammanhållningsfonden inrättades genom rådets förordning (EG) nr 1164/94 av den 16 maj 1994 om inrättandet av en sammanhållningsfond (EGT L 130, s. 1; svensk specialutgåva, område 14, volym 1, s. 189).

4. I artikel 4 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, fastställs beloppen avseende de finansiella medel som kan komma att tilldelas för sådana projekt som berättigar till stöd från sammanhållningsfonden för perioden 2000–2006.

5. I artikel 7.1 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs att storleken på det gemenskapsstöd som beviljas från sammanhållningsfonden ska vara 80–85 procent av offentliga eller motsvarande utgifter.

6. I artikel 8.1 i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:

7. I artikel 12.1 c i förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:

8. Bestämmelserna om förvaltningen av sammanhållningsfonden preciseras i bilaga II till förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse.

9. I artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94, i dess ändrade lydelse, föreskrivs följande:

10. I artiklarna 17–21 i kommissionens förordning (EG) nr 1386/2002 av den 29 juli 2002 om genomförandebestämmelser till förordning nr 1164/94 beträffande förvaltnings- och kontrollsystemen och förfarandet för finansiella korrigeringar rörande stöd från sammanhållningsfonden (EGT L 201, s. 5) anges förordningens syfte och tillämpningsområde och de närmare bestämmelser om förfarandet som ska iakttas vid tillämpning av korrigeringar på de stöd som erhållits från sammanhållningsfonden från och med den 1 januari 2000.

11. I artikel 17.1 och 17.2 i förordning nr 1386/2002 anges följande:

12. I riktlinjerna för kommissionens avdelningar om principer, kriterier och vägledande nivåer för finansiella korrigeringar enligt artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 om inrättandet av en sammanhållningsfond (K(2002) 2871) (nedan kallade 2002 års riktlinjer) redogörs för de kriterier och allmänna principer som ska tillämpas av Europeiska kommissionen vid fastställandet av de finansiella korrigeringarna. I riktlinjerna för fastställande av finansiella korrigeringar som ska göras beträffande utgifter som samfinansieras av strukturfonderna och sammanhållningsfonden vid bristande efterlevnad av bestämmelserna om offentlig upphandling (nedan kallade 2007 års riktlinjer) anges de belopp och nivåer som särskilt ska tillämpas på oegentligheter som upptäckts vid tillämpningen av Europeiska unionens lagstiftning om förfarandena vid offentlig upphandling som medfinansieras av sammanhållningsfonden.

13. Den lagstiftning som, enligt artikel 8.1 i förordning nr 1164/94 (se punkt 6 ovan), är tillämplig i fråga om offentlig upphandling är bland annat rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54) och rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

14. Enligt ingressen och andra skälet i direktiv 93/37 är syftet med detta direktiv att undanröja hindren för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster vad gäller offentlig upphandling så att de aktuella kontrakten omfattas av en effektiv konkurrens. Det anges i tionde skälet i direktivet att utvecklingen av en effektiv konkurrens kräver att meddelanden från de upphandlande myndigheterna annonseras ut inom hela gemenskapen.

15. Artikel 1 c och e–g i direktiv 93/37 har följande lydelse:

16. I artikel 2.1 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

17. I artikel 6.1, 6.4 och 6.6 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

18. Det föreskrivs i artikel 7 i direktiv 93/37 att de upphandlande myndigheterna vid tilldelningen av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten ska tillämpa öppna och selektiva förfaranden, utom i de fall som avses i punkterna 2 och 3, där det är möjligt att tillämpa ett förhandlat förfarande. I artikel 7.3 d i direktivet föreskrivs särskilt följande:

19. I artikel 11.1 i direktiv 93/37 föreskrivs följande:

20. I artikel 30 i direktiv 93/37 anges kriterierna för tilldelning av bygg- och anläggningskontrakt som omfattas av direktivets tillämpningsområde. I synnerhet anges följande i punkterna 1, 2 och 4 i nämnda artikel:

21. I artikel 3.2 och 3.3 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

22. I artikel 7.1 och 7.3 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

23. I artikel 15.2 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

24. I artikel 17.4 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

25. I artikel 18.1 i direktiv 92/50 föreskrivs följande:

26. I kapitel 3 i direktiv 92/50 anges kriterierna för tilldelning av tjänstekontrakt som omfattas av direktivets tillämpningsområde. Artikel 36 i direktivet har följande lydelse:

27. Artikel 37 i direktiv 92/50 har följande lydelse:

28. Genom beslut K(2001) 4113 av den 18 december 2001, senare ändrat genom beslut K(2006) 3835 av den 21 augusti 2006, beviljade kommissionen stöd från sammanhållningsfonden för ett projekt med referensen 2000.ES.16.C.PE.133, som rubricerats Vattenförsörjning för den befolkning som är bosatt inom floden Guadianas avrinningsområde: regionen Andévalo (nedan kallat projektet Andévalo). Syftet med projektet var att förbättra villkoren för leverans och försörjning av vatten i de kommuner som är belägna längs nämnda flod. Den totala offentliga kostnaden eller motsvarande som kunde tillåtas för projektet fastställdes till 11 419 216 euro och bidraget från sammanhållningsfonden fastställdes till 9 135 373 euro.

29. De spanska myndigheterna genomförde Projektet Andévalo med användning av följande bygg- och anläggningskontrakt, nämligen

30. Det organ som var ansvarigt för projektet Andévalos genomförande var styrelsen för vattenarbeten vid Andalusiens regering (Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía). Detta organ har delegerat denna uppgift till bolaget GIASA.

31. Genom beslut K(2000) 4316 av den 29 december 2000, senare ändrat genom beslut K(2006) 3417 av den 1 december 2006, beviljade kommissionen stöd från sammanhållningsfonden för flera grupprojekt med referensen 2000.16.C.PE.066, som rubricerats Sanering och rening av flodområdet Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe och EE NN PP i Guadalquivir (nedan kallade grupprojekten Guadalquivir). Syftet med grupprojekten var att förbättra reningen av avloppsvatten längs floden Guadalquivir i enlighet med rådets direktiv 91/271/EEG av den 21 maj 1991 om rening av avloppsvatten från tätbebyggelse (EGT L 135, p. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 10, s. 93). Den totala offentliga kostnaden eller motsvarande som kunde tillåtas för grupprojekten fastställdes till 40430000 euro och bidraget från sammanhållningsfonden fastställdes till 32079293 euro.

32. Grupprojekten Guadalquivir omfattade sex projekt, däribland projekt nr 1, som avsåg uppförande av anläggningar för rening av vatten från avlopp och kloaksystem i kommunerna Morón de la Frontera (Spanien), Arahal (Spanien) och Mairena-El Viso del Alcor (Spanien), och projekt nr 2, som avsåg uppförande av en avloppstrumma längs Guadalquivir inom området El Aljarafe.

33. De spanska myndigheterna genomförde projekt nr 1 med användning av följande bygg- och anläggningskontrakt, nämligen

34. De spanska myndigheterna genomförde projekt nr 2 med användning av följande bygg- och anläggningskontrakt, nämligen

35. Det organ som var ansvarigt för grupprojekten Guadalquivirs genomförande var den andalusiska vattenbyrån under miljöministeriet i Andalusiens regering (Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía). Detta organ har delegerat denna uppgift till bolaget GIASA.

36. Genom beslut K(2001) 4689 av den 24 december 2002, senare ändrat genom beslut K(2006) 3784 av den 16 augusti 2006, beviljade kommissionen stöd från sammanhållningsfonden för flera grupprojekt med referensen 2002.ES.16.C.PE.061, som rubricerats Vattenförsörjning för system inom flera kommuner i provinserna Granada och Malaga (nedan kallade grupprojekten Granada och Malaga). Syftet med grupprojekten var att förbättra villkoren för leverans och försörjning av vatten i de kommuner som är belägna i provinserna Granada och Malaga. Den totala offentliga kostnaden eller motsvarande som kunde tillåtas för projektet fastställdes till 22 406 817 euro och bidraget från sammanhållningsfonden fastställdes till 17 925 453 euro.

37. Grupprojekten Granada och Malaga omfattade sex projekt, däribland projekten nr 3 och 4, som avsåg uppförande av en ringled respektive uppförande av en regleringsbassäng för kommunen Antequeras (Spanien) vattenförsörjning, och projekt nr 5, som avsåg uppförande av en regleringsbassäng och en gallerförsedd inhägnad för regionen Axarquías vattenförsörjning.

38. De spanska myndigheterna genomförde projekten nr 3 och nr 4 med användning av följande bygg- och anläggnings- samt tjänstekontrakt, nämligen

39. De spanska myndigheterna genomförde projekt nr 5 med användning av följande bygg- och anläggnings- samt tjänstekontrakt, nämligen

40. Det organ som var ansvarigt för grupprojektens genomförande var Dirección General de Obras Hidráulicas de la Junta de Andalucía (styrelsen för vattenarbeten vid Andalusiens regering). Detta organ har delegerat denna uppgift till bolaget GIASA.

41. Mellan den 13 och den 17 september 2004, den 13 och den 17 december 2004 och den 25 och den 29 april 2005 genomförde kommissionen en granskning i Spanien av projektet Andévalo, grupprojekten Guadalquivir samt grupprojekten Granada och Malaga.

42. Kommissionen sände, den 13 maj 2005, den 15 december 2005 och den 20 januari 2006, tre rapporter till de spanska myndigheterna i vilka det konstaterades vissa oegentligheter inom ramen för de granskade projekten och grupprojekten. Oegentligheterna bestod i att bestämmelserna om offentlig upphandling hade åsidosatts. De spanska myndigheterna yttrade sig över rapporterna genom skrivelser av den 26 juli 2005, den 3 mars 2006 och den 19 april 2006.

43. Kommissionen underrättade de spanska myndigheterna genom skrivelse av den 9 februari 2009 om att de oegentligheter som hade konstaterats ansågs vara styrkta. Kommissionen uppgav sig även ha för avsikt att inleda förfarandet för innehållande av löpande utbetalningar och tillämpning av finansiella korrigeringar enligt artikel H i bilaga II till förordning nr 1164/94. De spanska myndigheterna yttrade sig genom skrivelser av den 11 och den 18 maj samt av den 29 oktober 2009.

44. Kommissionen anordnade ett muntligt hörande av de spanska myndigheterna den 10 november 2009 i syfte att nå en uppgörelse i de frågor som var tvistiga. De spanska myndigheterna ansökte vid detta hörande om ytterligare 15 dagar för att komplettera ärendet med annan bevisning. Den 2 december 2009 översände de spanska myndigheterna den aktuella dokumentationen.

45. Kommissionen översände den slutliga versionen av protokollet över det muntliga hörandet till de spanska myndigheterna den 11 februari 2010.

46. Den 30 juni 2010 antog kommissionen beslut K(2010) 4147 om nedsättning av det finansiella stöd som beviljats inom ramen för sammanhållningsfonden för följande (grupper av) projekt: Vattenförsörjning för den befolkning som är bosatt inom floden Guadianas avrinningsområde: regionen Andévalo (2000.ES.16.C.PE.133), Sanering och rening av flodområdet Guadalquivir: Guadaira, Aljarafe och EE NN PP i Guadalquivir (2000.16.C.PE.066), Vattenförsörjning för system inom flera kommuner i provinserna Granada och Malaga (2002.ES.16.C.PE.061) (nedan kallat det angripna beslutet). Konungariket Spanien delgavs beslutet den 1 juli 2010.

47. Kommissionen påstod i det angripna beslutet att den vid sina granskningar på plats i Spanien hade upptäckt vissa oegentligheter, nämligen att de spanska myndigheterna hade åsidosatt bestämmelserna om offentlig upphandling. Kommissionen ansåg i synnerhet att vissa kontrakt som hade publicerats av bolaget GIASA, som avsåg såväl projektet Andévalo som grupprojekten Guadalquivir samt grupprojekten Granada och Malaga, hade tilldelats i strid med bland annat artiklarna 6, 7, 11 och 30 i direktiv 93/37, artiklarna 7, 15, 18, 36 och 37 i direktiv 92/50 och principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.

48. Kommissionen angav för det första att de spanska myndigheterna på ett konstlat sätt hade delat upp vissa offentliga kontrakt som motsvarade en enda entreprenad, för att på så sätt undgå tillämpningsområdet för direktiv 93/37. Syftet därmed var att kringgå skyldigheten att publicera ett meddelande om upphandling i den officiella tidningen. Enligt kommissionen avsåg oegentligheten särskilt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga. Den konstaterade även att vart och ett av kontrakten nr 2 och nr 5 avseende grupprojekten Granada och Malaga borde ha publicerats i den officiella tidningen, med hänsyn till kontraktsbeloppen.

49. För det andra påpekade kommissionen att den upphandlande myndigheten i samtliga aktuella kontrakt hade infört ett tilldelningskriterium som avser erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA. Kommissionen ansåg att kriteriet stred mot unionslagstiftningen, eftersom det avsåg anbudsgivarnas förmåga och inte kontraktets syfte och följaktligen kunde strida mot principen om likabehandling. Kommissionen ansåg vidare att kravet på erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA stred mot principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Den ifrågasatte även den så kallade genomsnittsprismetoden, som hade använts för att tilldela poäng vid den ekonomiska bedömningen i den fas då de flesta kontrakten tilldelades. Kommissionen bedömde att metoden stred mot unionslagstiftningen, eftersom dess tillämpning, vid lika villkor beträffande övriga kriterier, kunde främja anbud med ett högre pris som låg närmare gränsen för genomsnittspriset jämfört med andra anbud med ett lägre pris.

50. Kommissionen kritiserade för det tredje de spanska myndigheterna för att ha tillämpat det förhandlade förfarandet enligt direktiv 93/37 vid tilldelning av ytterligare arbeten med avseende på ett offentligt kontrakt som redan tilldelats, följaktligen utan att först publicera ett meddelande om upphandling. Enligt kommissionen hade de spanska myndigheterna inte heller styrkt att det förelåg oförutsedda omständigheter som gjorde det möjligt för dem att tillämpa ett sådant förfarande i enlighet med de undantag som i detta hänseende föreskrivs i unionslagstiftningen. De borde därför ha genomfört ett öppet förfarande. Kommissionen förklarade att denna oegentlighet endast hänförde sig till det tillägg som de spanska myndigheterna hade infört i kontrakt nr 3 avseende projektet Andévalo efter dess tilldelning.

51. För det fjärde gjorde kommissionen gällande att de spanska myndigheterna, i förfrågningsunderlaget för de kontrakt som tilldelades avseende grupprojekten Granada och Malaga, hade angett att de skulle tillämpa ett förfarande för föregående tilldelning som innebar en möjlighet att förhandla om villkoren för nämnda kontrakt med den som tilldelats kontrakten även efter det att de tilldelats. Kommissionen ansåg att detta förfarande stred mot unionslagstiftningen och medförde att verkan med det öppna förfarande som föranledde tilldelningen av dessa kontrakt kunde gå förlorad.

52. Kommissionen bedömde för det femte att de spanska myndigheterna – för kontrakten nr 2 och nr 5 avseende grupprojekten Granada och Malaga – i strid med kraven enligt direktiv 92/50 hade angett en för kort anbudsfrist.

53. Kommissionen ansåg att det i detta fall, med hänsyn till de oegentligheter som hade konstaterats, var lämpligt att vidta en finansiell korrigering. Den bedömde emellertid att det i det aktuella fallet skulle vara oproportionerligt, i förhållande till hur allvarliga de konstaterade oegentligheterna var, att som sanktion tillämpa en korrigering som innebar att samtliga utgifter för de aktuella projekten drogs in. Kommissionen angav dessutom att det var lämpligt att grunda korrigeringar på ett schablonbelopp, eftersom det inte var möjligt eller praktiskt att exakt bestämma beloppet avseende de rättsstridiga utgifterna.

54. Såvitt avser projektet Andévalo beslutade kommissionen särskilt att sätta ned det totala stödet med 1642572,60 euro i enlighet med nedan angivna procentandelar för korrigering, nämligen

55. Såvitt avser grupprojekten Guadalquivir beslutade kommissionen att sätta ned det totala stödet med 3837074,52 euro i enlighet med nedan angivna procentandelar för korrigering, nämligen

56. Såvitt avser grupprojekten Granada och Malaga beslutade kommissionen att sätta ned det totala stödet med 2295581,47 euro i enlighet med nedan angivna procentandelar för korrigering, nämligen

57. Det maximala stödbelopp som beviljades från sammanhållningsfonden för projektet Andévalo, grupprojekten Guadalquivir samt grupprojekten Granada och Malaga fastställdes till 7 260 394,79 euro, 28242218,48 euro respektive 15629871,53 euro.

58. Konungariket Spanien har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 8 september 2010.

59. Genom skrivelse av den 21 september 2012 förelade tribunalen, som en åtgärd för processledning enligt artikel 64.3 i tribunalens rättegångsregler, Konungariket Spanien att ge in en förteckning som, för vart och ett av de offentliga kontrakten i fråga, angav kontraktets uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, det belopp för vilket det tilldelats, inklusive mervärdesskatt, och det belopp för vilket det tilldelats, exklusive mervärdesskatt. Konungariket Spanien efterkom detta föreläggande inom den fastställda fristen.

60. Konungariket Spanien har yrkat att tribunalen ska

61. Kommissionen har yrkat att tribunalen ska

62. Till stöd för talan har Konungariket Spanien anfört tre grunder, varav den tredje grunden har framställts alternativt.

63. Som första grund har Konungariket Spanien gjort gällande att kommissionen, i det angripna beslutet, gjorde fel då den tillämpade de finansiella korrigeringarna på grund av åsidosättanden av direktiv 93/37, trots att inget av de aktuella kontrakten omfattas av direktivet. Genom den andra grunden har Konungariket Spanien bestritt att vissa kontrakt avseende projekt som finansierats av sammanhållningsfonden skulle ha delats upp i strid med artikel 6.4 i direktivet, för att på så sätt undgå tillämpningen av direktivet. Såvitt avser den tredje grunden har Konungariket Spanien kritiserat kommissionen för bristande insyn vid fastställandet av de finansiella korrigeringarna och för åsidosättande av proportionalitetsprincipen.

64. Det ska påpekas att Konungariket Spanien, såvitt avser den första grunden, har gjort gällande att kommissionen gjorde fel då den slog fast att vissa av kontrakten om genomförande av de projekt som avses i det angripna beslutet hade tilldelats på ett sätt som stred mot bestämmelserna i direktiv 93/37. Enligt Konungariket Spanien omfattades inte dessa kontrakt av tillämpningsområdet för detta direktiv på grund av värdet på de kontrakt som skulle tilldelas. Kommissionen har genmält att dessa kontrakt har varit föremål för en konstlad uppdelning från de spanska myndigheternas sida för att kontrakten skulle undgå kraven enligt unionslagstiftningen. Eftersom svaret på sistnämnda fråga omfattas av Konungariket Spaniens andra grund och följaktligen föregriper bedömningen av den första grunden, finns det anledning att först pröva den andra grunden, därefter den första grunden och slutligen den tredje grunden.

65. Konungariket Spanien har bestritt kommissionens slutsats att kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga delades upp av de spanska myndigheterna på ett konstlat sätt i strid med artikel 6.4 i direktiv 93/37. Konungariket Spanien har dessutom hävdat att kommissionen, för att komma fram till att denna bestämmelse hade åsidosatts, borde ha visat de spanska myndigheternas avsikt att de offentliga kontrakten i fråga, genom denna uppdelning, skulle undgå tillämpningen av direktivet.

66. Tribunalen gör följande bedömning. Enligt artikel 6.4 i direktiv 93/37 får entreprenad eller kontrakt inte delas upp i syfte att undvika tillämpningen av detta direktiv. Vidare definieras begreppet entreprenad i artikel 1 c i direktivet som resultatet av ett byggnads- eller anläggningsarbete i dess helhet, vilket i sig självt är avsett att fylla en teknisk eller ekonomisk funktion. Det ska vid fastställandet av huruvida Konungariket Spanien har åsidosatt artikel 6.4 i direktivet följaktligen prövas huruvida de offentliga kontrakten i fråga utgjorde en och samma entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktivet.

67. Enligt rättspraxis ska frågan huruvida det föreligger en entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37 bedömas med utgångspunkt i den ekonomiska eller tekniska funktion som är resultatet av de bygg- och anläggningsarbeten som avses med de offentliga kontrakten i fråga (domstolens dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen mot Frankrike, REG 2000, s. I-8315, punkterna 36, 38 och 47, av den 27 oktober 2005 i de förenade målen C-187/04 och C-188/04, kommissionen mot Italien, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 27, av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl., REG 2007, s. I-385, punkt 41, och av den 15 mars 2012 i mål C-574/10, kommissionen mot Tyskland, punkt 37).

68. Domstolen har dessutom preciserat att det, för att resultatet av olika bygg- och anläggningsarbeten ska kunna kvalificeras som en entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37, räcker med att de fyller antingen samma ekonomiska funktion eller samma tekniska funktion (domen i de ovan i punkt 67 nämnda förenade målen kommissionen mot Italien, punkt 29). Konstaterandet av en ekonomisk identitet och en teknisk identitet är följaktligen alternativt och inte kumulativt, såsom Konungariket Spanien har påstått.

69. Det samtidiga påbörjandet av arbetena, likheten mellan meddelandena om upphandling, det enhetliga geografiska område inom vilket upphandlingarna påbörjats och förekomsten av en enda upphandlande myndighet är, enligt rättspraxis, ännu fler indicier som talar för att de olika bygg- och anläggningskontrakten i realiteten motsvarar en enda entreprenad (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 65).

70. I förevarande fall bedömde kommissionen, i det angripna beslutet, att kontrakten avseende projektet Andévalo och grupprojekten Guadalquivir samt Granada och Malaga fyllde samma identiska tekniska eller ekonomiska funktion, och att dessa kontrakt följaktligen utgjorde en och samma entreprenad som inte kunde delas upp i olika offentliga kontrakt (skälen 66, 97 och 122 i det angripna beslutet). Kommissionen ansåg även att de omständigheterna, i de tre fallen, att meddelandena om upphandling låg nära varandra i tiden och liknade varandra och att det rörde sig om en och samma upphandlande enhet utgjorde ytterligare bevis för att de aktuella kontrakten utgjordes av en enda entreprenad (skälen 67, 98, 123 och 124 i det angripna beslutet).

71. Konungariket Spaniens anmärkningar föranleder inte tribunalen att göra någon annan bedömning än den som gjordes av kommissionen.

72. Vad för det första avser projektet Andévalo har Konungariket Spanien gjort gällande att nämnda projekt består av flera olika avsnitt som inte är beroende av varandra och som ska se till att vatten levereras till olika geografiska områden. De bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med de tre offentliga kontrakten avseende detta projekts genomförande kan därför enligt Spanien inte anses utgöra en och samma tekniska eller ekonomiska enhet.

73. Tribunalen finner att Konungariket Spanien inte kan vinna framgång med detta argument.

74. Även om projektet Andévalo var sammansatt av olika avsnitt, så ger beskrivningen av detta projekt i beslut K(2001) 4113 (vilken inte har bestritts av Konungariket Spanien) vid handen dels att ett enda ledningsnät skulle uppföras, dels att ledningarna skulle anslutas till en och samma centrala bassäng, kallad Nudo Norte. Projektets olika avsnitt var, betraktade i deras helhet, följaktligen avsedda att fylla samma ekonomiska och tekniska funktion, nämligen distribution av dricksvatten till ett och samma bosättningsområde utifrån ett enda försörjningsställe. Denna slutsats förstärks för övrigt av att syftet med de tre offentliga kontrakten om genomförande av projektet Andévalo (se punkt 29 ovan) var att uppföra ett enda ledningsnät.

75. Konungariket Spanien kan vidare inte vinna framgång med det argument som avser domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Frankrike. I nämnda dom slog domstolen nämligen fast att ett nät för distribution av elektricitet i det franska departementet Vendée, betraktat i dess helhet, fyllde en och samma ekonomiska och tekniska funktion, nämligen leverans och försäljning av elenergi till konsumenterna. Domstolen lade denna bedömning till grund för slutsatsen att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med de offentliga kontrakten i målet ingick i en enda entreprenad (domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkterna 64 och 66).

76. Detta resonemang kan emellertid överföras på förevarande mål, som avser ett vattenledningsnät. Funktionen av de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med de offentliga kontrakten i fråga bestod nämligen, såsom i domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Frankrike, i leverans av en allmännyttig tillgång inom ett bestämt geografiskt område. Visserligen var detta distributionsnät avsett för flera kommuners vattenförsörjning, men detta utgör inte hinder för att distributionsnätet, betraktat i dess helhet, ska anses fylla en och samma ekonomiska och tekniska funktion. Domstolen förde för övrigt ett liknande resonemang i domen i de ovan i punkt 67 nämnda förenade målen kommissionen mot Italien, angående uppförandet av två motorvägsanslutningar. Domstolen bedömde att samtliga därvid aktuella anläggningsarbeten skulle anses ingå i en och samma entreprenad, eftersom de, betraktade i deras helhet, kopplade samman flera kommuner som hade drabbats av vägnätsproblem (domen i de ovan i punkt 67 nämnda förenade målen kommissionen mot Italien, punkt 27).

77. Såsom kommissionen konstaterade i skäl 67 i det angripna beslutet, finner tribunalen även att det var uppenbart att kontrakt nr 1 avseende projektet Andévalo och kontrakt nr 3 avseende samma projekt tilldelades nära varandra i tidshänseende, varvid det endast skilde fyra dagar mellan de båda kontrakten. Dessutom avsåg kontrakten samma region, nämligen Andévalo. Den omständigheten att regionen består av två delar, det vill säga den östliga respektive den västliga delen av Andévalo, kan därför inte anses vara tillfyllest för att dra slutsatsen att det rör sig om två geografiskt åtskilda områden. Det kan slutligen konstateras att båda kontrakten ingicks med samma upphandlande enhet, nämligen bolaget GIASA. Även om de sistnämnda omständigheterna i sig inte är avgörande för bedömningen av om det rör sig om en enda entreprenad, är de – i överensstämmelse med den rättspraxis som nämns i punkt 69 ovan – ytterligare indicier på att det i detta fall rör sig om en enda entreprenad.

78. Tribunalen slår följaktligen fast att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo ingick i en och samma entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37.

79. Vad för det andra avser grupprojekten Guadalquivir, har Konungariket Spanien gjort gällande följande. De bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med kontrakten nr 6–8 avseende dessa grupprojekt utgjorde inte en entreprenad i den mening som avses i unionslagstiftningen. De förvaltades nämligen av olika enheter och gällde befolkningar inom områden som låg långt ifrån varandra.

80. I detta hänseende påpekar tribunalen följande. I likhet med vad som angetts beträffande projektet Andévalo framgår det av beskrivningen av projekt nr 2 i beslut K(2000) 4316 att detta projekt avsåg bygg- och anläggningsarbeten avseende olika avsnitt i ett och samma avloppsvattensystem, och dessa avsnitt var förbundna med samma avloppsreningsverk eller avloppstrumma. Dessa bygg- och anläggningskontrakt gällde följaktligen ett och samma system, i vilket de olika avsnitten inte var oberoende av varandra. Tribunalen anser följaktligen att – såsom konstaterats av kommissionen (skäl 97 i det angripna beslutet) – nämnda avsnitt, betraktade i deras helhet, skulle fylla samma tekniska eller ekonomiska funktion, nämligen behandling och rening av avloppsvatten i ett och samma avloppsreningsverk så att vattnet därefter kunde släppas ut i Guadalquivir.

81. Även om Konungariket Spanien har gjort gällande att de offentliga kontrakten i fråga gällde befolkningar inom olika områden, konstaterar tribunalen vidare att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med kontrakten skulle utföras inom ett och samma geografiska område, nämligen El Aljarafe. Trots att det i kontrakten kan hänvisas till arbeten som ska utföras på olika platser, utesluter det inte, enligt tribunalens bedömning, att de kan anses utgöra en och samma entreprenad. Så är fallet när arbetena utförs inom samma geografiska område (se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande inför domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Frankrike, punkt 72).

82. I likhet med vad som konstaterats beträffande projektet Andévalo i punkt 77 ovan, utgör de omständigheterna att kontrakt nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir ingicks nära varandra i tidshänseende och att det fanns en enda upphandlande enhet för alla dessa kontrakt ytterligare indicier på att kontrakten motsvarade en enda entreprenad.

83. Tribunalen slår följaktligen fast att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir ingick i en och samma entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37.

84. Vad för det tredje gäller grupprojekten Granada och Malaga, har Konungariket Spanien anfört att kontrakten nr 1 och nr 3 avseende dessa grupprojekt motsvarar olika projekt i enlighet med beslutet om godkännande av stödet från sammanhållningsfonden.

85. Tribunalen konstaterar att kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga avsåg uppförande av en ringled för Antequeras vattenförsörjning och av en bassäng för nämnda leds försörjning. Konungariket Spanien kan följaktligen inte vinna framgång med sitt argument att dessa bygg- och anläggningsarbeten är oberoende av varandra. De fyller tvärtom en enda ekonomisk och teknisk funktion, nämligen den att försörja ett enda geografiskt område med dricksvatten.

86. Vidare ska det understrykas att – såsom konstaterats av kommissionen i skäl 123 i det angripna beslutet – bygg- och anläggningskontrakt nr 1 och 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga har kompletterats med kontrakt nr 2. Sistnämnda kontrakt avsåg tjänster för fastställandet av projektet och ledningen av arbetena avseende såväl ringleden som regleringsbassängen för Antequeras försörjning (se punkt 38 ovan), vilket visar att de två kontrakten ingick i samma helhet av bygg- och anläggningsarbeten.

87. Det korta tidsintervallet mellan publiceringen av meddelandena om upphandling för kontrakten nr 1 och nr 3 (varav det första publicerades den 29 juni 2002 och det andra den 16 juli 2002) samt den omständigheten att det fanns en enda upphandlande enhet, utgör ytterligare indicier på att nämnda kontrakt motsvarar en enda entreprenad.

88. Tribunalen slår följaktligen fast att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med kontrakten nr 1 och 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga ingick i en och samma entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37.

89. Tribunalen noterar vidare att Konungariket Spanien – utöver de argument som har prövats i punkterna 72–88 ovan – har gjort gällande att den tekniska rapport som bilagts ansökan ger vid handen att de aktuella kontrakten inte avsåg bygg- och anläggningsarbeten som ingick i en entreprenad i den mening som avses i artikel 1 c i direktiv 93/37.

90. Nämnda rapport föranleder emellertid inte tribunalen att göra någon annan bedömning än den som gjorts i punkterna 78, 83 och 88 ovan.

91. Rapporten analyserar nämligen rent tekniska aspekter, utan att någon mer grundläggande undersökning görs av andra parametrar som också är relevanta för bedömningen av huruvida det rör sig om en entreprenad. Såsom kommissionen har anfört avser rapporten nämligen enbart den tekniska funktionen, medan den ekonomiska funktionen med de offentliga kontrakten inte beaktas däri.

92. Det kan vidare konstateras att den tekniska rapporten endast innehåller en beskrivning av de tekniska skillnaderna hos varje enskild del av arbetena och den därav dragna slutsatsen att dessa delar inte fyller samma funktion. Detta påverkar emellertid inte konstaterandena i punkterna 72–88 ovan att de olika delarna av de offentliga kontrakten i fråga är beroende av varandra och att de, betraktade i deras helhet, fyller samma tekniska och ekonomiska funktion.

93. Tribunalen anser följaktligen att det av den tekniska rapporten inte framgår att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs med de aktuella kontrakten motsvarade olika entreprenader.

94. Konungariket Spanien har slutligen gjort gällande att kommissionen – för att konstatera att artikel 6.4 i direktiv 93/37 åsidosatts – borde ha visat att ett subjektivt rekvisit var uppfyllt, nämligen att de spanska myndigheterna hade haft för avsikt att dela upp de aktuella kontrakten för att undgå skyldigheterna enligt samma direktiv. Tribunalen finner emellertid att Konungariket Spanien inte kan vinna framgång med detta argument.

95. Det räcker i detta hänseende med att påpeka följande. För att konstatera att ett kontrakt delats upp i strid med unionslagstiftningen om offentlig upphandling krävs det inte att det påvisas någon subjektiv avsikt att kringgå tillämpningen av dess bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 67 nämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkt 49). När ett sådant konstaterande – såsom i förevarande fall – har gjorts, är det inte relevant huruvida detta åsidosättande beror på den ansvariga medlemsstatens uppsåt, på dess oaktsamhet eller på tekniska svårigheter som denna stat har stött på (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 1 oktober 1998 i mål C-71/97, kommissionen mot Spanien, REG 1998, s. I-5991, punkt 15). I domarna i de ovan i punkt 67 nämnda målen kommissionen mot Frankrike samt Auroux m.fl., bedömde domstolen dessutom att det, för att konstatera att artikel 6.4 i direktiv 93/37 åsidosatts, inte är nödvändigt att kommissionen först visar att den berörda medlemsstaten haft för avsikt att kringgå skyldigheterna enligt direktivet genom att dela upp kontraktet.

96. Av detta följer att kommissionen inte gjorde någon felaktig bedömning när den i det angripna beslutet ansåg att de bygg- och anläggningsarbeten som avsågs i kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo, de som avsågs i kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt de som avsågs i kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga utgjorde en enda entreprenad i respektive fall, vilket innebar att den omständigheten att nämnda kontrakt tilldelades separat utgör ett åsidosättande av artikel 6.4 i direktiv 93/37.

97. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.

98. Konungariket Spanien har hävdat att kommissionen felaktigt bedömde att de offentliga kontrakten i fråga utgjorde ett åsidosättande av bestämmelserna i direktiv 93/37, trots att de inte omfattades av skyldigheterna enligt direktivet. Det rör sig särskilt om kontrakt nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakten nr 1, nr 2, nr 4, nr 5 och nr 8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga. Konungariket Spanien har även tillagt att, till skillnad från vad kommissionen konstaterade i det angripna beslutet, de offentliga kontrakten – som inte omfattades av direktiv 93/37 – uppfyllde de allmänna principer som är tillämpliga på offentlig upphandling.

99. Tribunalen gör följande bedömning. I artikel 6.1 b i direktiv 93/37 anges att direktivet gäller för offentliga bygg- och anläggningsarbeten med ett uppskattat värde, exklusive mervärdesskatt, som uppgår till minst 5000000 särskilda dragningsrätter i euro. Det är följaktligen endast offentliga bygg- och anläggningsarbeten med ett uppskattat värde, exklusive mervärdesskatt, som uppgår till minst detta belopp som avses med direktivet.

100. Det ska i förevarande fall först prövas huruvida de offentliga kontraktens uppskattade värde, exklusive mervärdesskatt, uppgick till minst det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 93/37.

101. Det kan för det första konstateras att kommissionen, såsom framgår av punkt 96 ovan, inte gjorde någon felaktig bedömning när den ansåg att de spanska myndigheterna på ett konstlat sätt hade delat upp kontrakt nr 3 och kontrakt nr 1 avseende projektet Andévalo, kontrakt nr 8 och kontrakten nr 6 och nr 7 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga. Av detta följer att kontrakten i respektive fall utgjorde en och samma entreprenad. För att kunna avgöra huruvida kontrakten omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 93/37 är det därför nödvändigt att, i enlighet med artikel 6.1 i direktivet, och på grundval av de uppgifter som Konungariket Spanien lämnat i enlighet med editionsföreläggandet (se punkt 59 ovan), addera det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, för vart och ett av dessa kontrakt och att sålunda kontrollera huruvida slutsummorna uppgår till minst 5 miljoner euro.

102. Vad avser den offentliga upphandling av bygg- och anläggningsarbeten avseende projektet Andévalo som delats upp i två olika kontrakt, nämligen kontrakten nr 1 och nr 3, konstaterar tribunalen att summan av det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av de båda kontrakten, det vill säga 6393639,58 euro respektive 2491978,77 euro, är 8885618,35 euro. Det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av den offentliga upphandlingen översteg således 5 miljoner euro. Den aktuella upphandlingen omfattades följaktligen av direktiv 93/37.

103. Vad härefter avser den offentliga upphandling av bygg- och anläggningsarbeten avseende grupprojekten Guadalquivir som delats upp i tre olika kontrakt, nämligen kontrakten nr 6–8, konstaterar tribunalen att summan av det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av de tre kontrakten, det vill säga 8118902,97 euro, 7360382,98 euro respektive 2273420,82 euro, är 17752706,77 euro. Det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av den offentliga upphandlingen översteg således 5 miljoner euro. Den aktuella upphandlingen omfattades följaktligen av direktiv 93/37.

104. Vad därefter avser den offentliga upphandling av bygg- och anläggningsarbeten avseende grupprojekten Granada och Malaga som delats upp i två olika kontrakt, nämligen kontrakten nr 1 och nr 3, konstaterar tribunalen att summan av det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av de båda kontrakten, det vill säga 4922173,86 euro respektive 3514731,79 euro, är 8436905,65 euro. Det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, av den offentliga upphandlingen översteg således 5 miljoner euro. Den aktuella upphandlingen omfattades följaktligen av direktiv 93/37.

105. Av detta följer att Konungariket Spanien inte kan vinna framgång med argumenteringen att kontrakt nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakt nr 8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga inte nådde upp till det tröskelvärde som föreskrivs i direktiv 93/37 och därför inte omfattades av direktivet.

106. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden i den del den gäller kontrakt nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakt nr 8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga.

107. Vad för det andra avser de kontrakt som inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/37, nämligen kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo och kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir, och särskilt frågan huruvida de uppfyller tillämpliga principer och bestämmelser, erinrar tribunalen inledningsvis om följande. Enligt artikel H.1 b i bilaga II till förordning nr 1164/94 får kommissionen besluta om finansiella korrigeringar, om den upptäcker att det finns en oegentlighet gällande stöd från sammanhållningsfonden och att den berörda medlemsstaten inte har vidtagit de korrigerande åtgärderna.

108. I artikel 8.1 i förordning nr 1164/94 föreskrivs dessutom att projekt som finansieras av sammanhållningsfonden ska vara förenliga med bestämmelserna i fördragen och med de styrmedel som antagits till följd av dessa.

109. Enligt rättspraxis ska de särskilda och noggrant reglerade förfaranden som föreskrivs i direktiven om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling endast vara tillämpliga på kontrakt vars värde överstiger det tröskelvärde som uttryckligen föreskrivs i vart och ett av dessa direktiv (domstolens beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard, REG 2001, s. I-9505, punkt 19). Bestämmelserna i dessa direktiv är således inte tillämpliga på kontrakt vars värde understiger det tröskelvärde som föreskrivs i direktiven (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien, REG 2008, s. I-619, punkt 65).

110. Detta innebär emellertid inte att sistnämnda kontrakt faller utanför unionsrättens tillämpningsområde (beslutet i det ovan i punkt 109 nämnda målet Vestergaard, punkt 19). Det framgår nämligen av domstolens fasta praxis att, när det är fråga om tilldelning av kontrakt som, på grund av värdet, inte omfattas av de förfaranden som föreskrivs i unionslagstiftningen om förfaranden vid offentlig upphandling, så är de upphandlande myndigheterna likväl skyldiga att iaktta de grundläggande bestämmelserna och de allmänna principerna i fördraget, i synnerhet principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet (domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s. I-10745, punkt 60; beslutet i det ovan i punkt 109 nämnda målet Vestergaard, punkterna 20 och 21; domstolens dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike, REG 2005, s. I-8831, punkt 32, och av den 14 juni 2007 i mål C-6/05, Medipac-Kazantzidis, REG 2007, s. I-4557, punkt 33).

111. Tillämpningen av de allmänna principerna i fördragen på förfaranden vid tilldelning av kontrakt vars värde understiger tröskelvärdet för tillämpning av direktiven förutsätter emellertid, enligt domstolens praxis, att de aktuella kontrakten är av ett bestämt gränsöverskridande intresse (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 13 november 2007 i mål C-507/03, kommissionen mot Irland, REG 2007, s. I-9777, punkt 29, och av den 21 februari 2008 i det ovan i punkt 109 nämnda målet kommissionen mot Italien, punkterna 66 och 67).

112. Det ska i förevarande fall först prövas huruvida de aktuella projekten var av ett bestämt gränsöverskridande intresse och därefter, om så var fallet, huruvida de kontrakt med hjälp av vilka projekten genomfördes iakttog de allmänna principerna i fördraget.

113. Vad för det första avser frågan huruvida de aktuella projekten var av ett gränsöverskridande intresse, konstaterar tribunalen att Konungariket Spanien inte har framställt någon erinran häremot.

114. Enligt tribunalens bedömning var i vart fall såväl kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo som kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det ska i detta hänseende erinras om att enligt rättspraxis kan objektiva kriterier, såsom att det aktuella kontraktet uppgår till ett belopp av en viss storlek, i kombination med platsen där bygg- och anläggningsarbetena ska utföras, tala för att det föreligger ett sådant intresse. Det är i gengäld också möjligt att slå fast att något sådant intresse inte föreligger, till exempel om det aktuella kontraktet är av mycket ringa betydelse i ekonomiskt avseende (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname, REG 2005, s. I-7287, punkt 20, och av den 15 maj 2008 i de förenade målen C-147/06 och C-148/06, SECAP och Santorso, REG 2008, s. I-3565).

115. Med hänsyn dels till det uppskattade värdet, exklusive mervärdesskatt, för såväl kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo som vart och ett av kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir (se punkterna 29 och 33 ovan), dels till bygg- och anläggningsarbetenas närhet till den portugisiska gränsen, kunde alla dessa kontrakt vara av intresse för aktörer som är etablerade inom hela unionen, däribland aktörer i Portugal med tanke på platsen där bygg- och anläggningsarbetena skulle utföras, och inte bara för lokala aktörer.

116. Tribunalen finner följaktligen att förfarandet vid tilldelning av de kontrakt som anges i punkt 115 ovan, i enlighet med den rättspraxis som nämns i punkt 110 ovan, skulle uppfylla de allmänna principerna i fördraget för att säkerställa rättvisa konkurrensvillkor för samtliga ekonomiska aktörer som hade något intresse av dessa kontrakt.

117. Vad för det andra avser frågan huruvida de spanska myndigheterna iakttog sina skyldigheter med avseende på de kontrakt som anges i punkt 115 ovan, noterar tribunalen följande. Kommissionen fann i det angripna beslutet att de spanska myndigheterna bland annat hade åsidosatt principen om förbud mot diskriminering. Som skäl angav kommissionen att det kriterium som avser erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA hade tillämpats som tilldelningskriterium. Konungariket Spanien har för sin del hävdat att denna bedömning är felaktig.

118. Såsom framgår av skälen 40 och 94 i det angripna beslutet utgörs de ifrågasatta kriterierna beträffande kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo av det kriterium som avser erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA och, beträffande kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir, av det kriterium som avser bygg- och anläggningsarbetenas kvalitet och tid för fullgörande under de fem senaste åren i Spanien, i Andalusien och för bolaget GIASA. I den del de båda kriteriernas innehåll är identiskt kan de bedömas gemensamt.

119. Enligt fast rättspraxis innebär principen om förbud mot diskriminering – vilken följer av EUF-fördraget, särskilt angående de grundläggande friheterna – inte bara ett krav på avskaffande av all form av diskriminering på grund av nationalitet av aktörer som utför bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster, utan även ett krav på avskaffande av varje inskränkning – även om den är tillämplig på inhemska aktörer och aktörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som är ägnad att förbjuda eller på annat sätt hindra verksamheten för den aktör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger, REG 1991, s. I-4221, punkt 12).

120. De kriterier som tillämpats vid tilldelning av kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo och kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir, genom vilka det uteslutande tas hänsyn till den erfarenhet som den aktuella anbudsgivaren förvärvat i Spanien, i Andalusien eller i samarbete med bolaget GIASA, kan medföra fördelar för vissa anbudsgivare i förhållande till andra och strider följaktligen mot principen om förbud mot diskriminering. Det kan nämligen konstateras att om ett företag inte har utfört arbeten i Spanien eller i Andalusien eller om det inte har samarbetat med det bolag som angetts av de spanska myndigheterna, kommer dess erfarenhet på de områden som avses med de offentliga kontrakten i fråga inte att beaktas vid bedömningen av anbudet. Dessa tilldelningskriterier får följaktligen till verkan att de gynnar anbud från lokala anbudsgivare och missgynnar anbud från aktörer som är etablerade i andra medlemsstater. För sistnämnda anbudsgivare blir det svårare att styrka den erfarenhet som krävs, även om det, såsom har gjorts gällande av Konungariket Spanien, inte rör sig om direkt diskriminering.

121. Tribunalen finner följaktligen att de spanska myndigheterna – genom att tillämpa det kriterium som avser erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA, vid tilldelning av kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo och kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir – har åsidosatt principen om förbud mot diskriminering. Kommissionen gjorde därför en riktig bedömning när den slog fast att de spanska myndigheterna inte hade iakttagit de europeiska allmänna principer som var tillämpliga på tilldelningen av dessa offentliga kontrakt.

122. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

123. Konungariket Spanien har gjort gällande att kommissionen gjorde fel då den inte fastställde beloppet avseende varje finansiell korrigering på ett öppet sätt och att kommissionen, vid detta fastställande, åsidosatte den proportionalitetsprincip som föreskrivs i artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94. Såvitt avser proportionalitetsprincipen har nämnda stat särskilt hävdat att kommissionen inte iakttog 2002 års riktlinjer, eftersom den lade ihop vissa av de korrigeringar som tillämpades. Spanien anser dessutom att kommissionen borde ha beaktat att de spanska myndigheterna inte tagit med de omtvistade tilldelningskriterierna i senare upphandlingskontrakt, så snart de hade fått kännedom om att kriterierna var rättsstridiga.

124. Tribunalen gör följande bedömning. Såsom framgår av punkt 96 ovan, gjorde kommissionen för det första inte någon felaktig bedömning när den ansåg att de spanska myndigheterna på ett konstlat sätt hade delat upp kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga. Konungariket Spanien kan följaktligen inte vinna framgång med argumentet att Spanien bevisat motsatsen, vilket Spanien gjort gällande i samband med förevarande grund. Eftersom kontrakt nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakt nr 8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1 och nr 3 avseende grupprojekten Granada och Malaga omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 93/37, borde de dessutom ha publicerats i den officiella tidningen.

125. Såsom framgår av punkt 121 ovan gjorde kommissionen för det andra en riktig bedömning när den slog fast att det kriterium som avser erfarenhet som förvärvats i Spanien, i Andalusien och i samarbete med bolaget GIASA, såsom tilldelningskriterium för kontrakt nr 2 avseende projektet Andévalo och för kontrakten nr 1, nr 2, nr 4 och nr 5 avseende grupprojekten Guadalquivir, var rättsstridigt och diskriminerande.

126. För det tredje har Konungariket Spanien inte bestritt kommissionens slutsatser i det angripna beslutet att kriterierna avseende erfarenhet och genomsnittspris är rättsstridiga och diskriminerande, vilket medför att kontrakten i fråga tilldelats på felaktiga grunder. De kontrakt som tilldelats och som omfattas av denna oegentlighet är kontrakten nr 1 och nr 3 avseende projektet Andévalo, kontrakten nr 6–8 avseende grupprojekten Guadalquivir samt kontrakten nr 1, nr 3 och nr 4 avseende grupprojekten Granada och Malaga.

127. Det ska för det fjärde påpekas att Konungariket Spanien inte har bestritt det angripna beslutets lagenlighet såvitt avser de andra överträdelser av unionslagstiftningen som hade konstaterats av kommissionen. Vad särskilt avser tilldelningen av kontrakten nr 2 och nr 5 avseende grupprojekten Granada och Malaga, har Konungariket Spanien inte bestritt kommissionens anmärkningar som avser den otillbörliga uppdelningen av kontrakten, den underlåtna publiceringen i den officiella tidningen samt den för korta anbudsfristen. Såvitt avser kontrakten nr 1, nr 3 och nr 4 avseende grupprojekten Granada och Malaga, har Konungariket Spanien inte heller bestritt kommissionens anmärkning att det hade angetts att det vid tilldelningen av kontrakten skulle tillämpas ett förfarande för föregående tilldelning, vilket var rättsstridigt.

128. Vid prövningen av huruvida kommissionen har åsidosatt principerna om insyn och proportionalitet vid fastställandet av de finansiella korrigeringarna, kommer tribunalen således att ta hänsyn till samtliga oegentligheter som konstaterats i det angripna beslutet (skälen 33, 34 och 36 i det angripna beslutet). Det rör sig i synnerhet om följande överträdelser.

129. Såvitt avser projektet Andévalo konstaterade kommissionen överträdelser av

130. Såvitt avser grupprojekten Guadalquivir konstaterade kommissionen överträdelser av

131. Såvitt avser grupprojekten Granada och Malaga konstaterade kommissionen överträdelser av

132. Enligt artikel H.2 b andra stycket och H.3 i bilaga II till förordning nr 1164/94 ska kommissionen iaktta proportionalitetsprincipen när den meddelar beslut om finansiella korrigeringar. När kommissionen fastställer med vilket belopp korrigeringen ska göras, ska den ta hänsyn till oegentlighetens eller ändringens art och till omfattningen av de potentiella finansiella konsekvenserna av eventuella brister i förvaltnings- eller kontrollsystemen.

133. Proportionalitetsprincipen ingår bland de allmänna principerna i unionsrätten. Den innebär att unionsinstitutionerna i sitt handlande inte får gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med bestämmelserna i fråga. När det finns flera ändamålsenliga åtgärder att välja mellan ska den åtgärd väljas som är minst ingripande, och de vållade olägenheterna får inte vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 december 2007 i mål T-308/05, Italien mot kommissionen, REG 2007, s. II-5089, punkt 153 och där angiven rättspraxis).

134. Vad särskilt avser proportionalitetsprincipen ska det härtill erinras om att den omständigheten att förpliktelser, vars uppfyllande är av grundläggande betydelse för att ett unionsrättsligt system ska fungera väl, har åsidosatts kan medföra en sanktionsåtgärd som innebär förlust av en rättighet som har uppkommit till följd av unionslagstiftningen, exempelvis rätten till finansiellt stöd (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 26 september 2002 i mål T-199/99, Sgaravatti Mediterranea mot kommissionen, REG 2002, s. II-3731, punkterna 134 och 135, och av den 19 november 2008 i mål T-404/05, Grekland mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 89 och där angiven rättspraxis).

135. Vad beträffar sammanhållningsfonden ska det erinras om följande. Enligt artikel 12.1 och 12.2 i förordning nr 1164/94 är det medlemsstaterna som i första hand ska ansvara för den finansiella kontrollen av projekt. De är bland annat skyldiga att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att europeiska medel används på ett korrekt sätt, för att säkerställa att projekten förvaltas i enlighet med alla tillämpliga unionsbestämmelser, för att förebygga och upptäcka oegentligheter och för att försäkra sig om att det i medlemsstaterna finns väl fungerande förvaltnings- och kontrollsystem så att de europeiska medlen används effektivt och korrekt.

136. I enlighet med principen om att finansierade projekt ska vara förenliga med bestämmelserna i fördragen, med de styrmedel som antagits till följd av dessa och med unionens politik, såsom denna princip kommer till uttryck i artikel 8.1 i förordning nr 1164/94, ska unionens budget dessutom endast svara för utgifter som har uppkommit i överensstämmelse med unionsbestämmelserna och de styrmedel som antagits till följd av dessa. Så snart kommissionen upptäcker att en medlemsstats utbetalningar strider mot unionsbestämmelserna är den följaktligen skyldig att göra korrigeringar i de räkenskaper som denna stat lagt fram (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 13 juli 2011 i mål T-81/09, Grekland mot kommissionen, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 63 och där angiven rättspraxis).

137. Enligt artikel 17.1 i förordning nr 1386/2002 ska storleken på de finansiella korrigeringar som görs av kommissionen enligt artikel H.2 i bilaga II till förordning nr 1164/94 för enskilda eller systematiska oegentligheter om det är möjligt och praktiskt fastställas på grundval av enskilda ärenden och motsvara de utgifter som felaktigt belastat sammanhållningsfonden, med beaktande av proportionalitetsprincipen. Det framgår av punkt 2 i samma artikel att kommissionen, om det inte är möjligt eller praktiskt att exakt bestämma det belopp som omfattas av en oegentlighet eller om det skulle vara oproportionerligt att helt dra in de berörda utgifterna, kan grunda sina finansiella korrigeringar på en extrapolering eller på ett schablonbelopp.

138. Det ska härvid vidare erinras om att det av punkt 1 i 2002 års riktlinjer (se punkt 12 ovan) framgår att syftet med de finansiella korrigeringarna är att återställa en situation på så sätt att samtliga utgifter som omfattas av en ansökan om medfinansiering av sammanhållningsfonden är förenliga med unionslagstiftningen på området.

139. Det har vid prövningen av den första grunden konstaterats att kommissionen – utan att därvid göra någon felaktig bedömning – fastställde vissa oegentligheter som bestod i att de spanska myndigheterna hade åsidosatt bestämmelser om offentlig upphandling såvitt avser projektet Andévalo och grupprojekten Guadalquivir samt Granada och Malaga, vilka är föremål för prövning i detta mål (se punkterna 98 och 121 ovan). Tribunalen konstaterar att dessa oegentligheter på ett avgörande sätt har påverkat det upphandlingsförfarande som hänför sig till nämnda projekt och grupprojekt.

140. Under dessa omständigheter var kommissionen, efter att ha upptäckt att unionsbestämmelserna om offentlig upphandling hade åsidosatts, skyldig att göra de finansiella korrigeringar som var nödvändiga för att återställa en situation i vilken samtliga utgifter som omfattas av en ansökan om medfinansiering av sammanhållningsfonden är förenliga med unionslagstiftningen om offentlig upphandling, med beaktande av proportionalitetsprincipen.

141. Vad beträffar metoden för att beräkna de finansiella korrigeringarna, framgår det av skäl 137 i det angripna beslutet att kommissionen först ansåg att det med hänsyn till omständigheterna i detta fall skulle vara oproportionerligt, i förhållande till hur allvarliga de konstaterade oegentligheterna var, att som sanktion tillämpa en korrigering som innebar att samtliga utgifter för de aktuella projekten drogs in. Kommissionen bedömde därefter att det var lämpligt att grunda korrigeringarna på ett schablonbelopp, eftersom det inte var möjligt eller praktiskt att exakt bestämma beloppet avseende de rättsstridiga utgifterna.

142. I 2007 års riktlinjer (se punkt 12 ovan), beträffande de kontrakt som avses i de europeiska direktiven om offentlig upphandling, anges vilka särskilda nivåer som ska tillämpas beroende på vilken typ av oegentlighet det rör sig om, nämligen

143. I 2007 års riktlinjer anges vidare, beträffande de kontrakt som inte omfattas av de europeiska direktiven om offentlig upphandling, vilka nivåer som ska tillämpas beroende på vilken typ av oegentlighet det rör sig om, nämligen

144. Det ska erinras om att kommissionen – genom att anta administrativa förhållningsregler som är avsedda att ha externa verkningar och genom att tillkännage, via reglernas offentliggörande, att den hädanefter kommer att tillämpa dem på de fall som berörs – själv har begränsat sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Om institutionen frångår dessa regler riskerar den således att, i förekommande fall, åläggas sanktionsåtgärder på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper, såsom principerna om likabehandling, rättssäkerhet eller skydd för berättigade förväntningar. Det kan följaktligen inte uteslutas att sådana förhållningsregler med allmän räckvidd, under vissa förutsättningar och beroende på deras innehåll, kan ha rättsverkningar och, i synnerhet, att administrationen i ett bestämt fall inte kan avvika från dem utan att ange skäl som är förenliga med allmänna rättsprinciper, såsom principerna om likabehandling eller skydd för berättigade förväntningar, under förutsättning att ett sådant förfaringssätt inte strider mot överordnade regler i unionsrätten (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkterna 209–211, och förstainstansrättens dom av den 7 november 2007 i mål T-374/04, Tyskland mot kommissionen, REG 2007, s. II-4431, punkt 111 och där angiven rättspraxis).

145. Tribunalen konstaterar i förevarande fall att beloppen avseende de finansiella korrigeringar som tillämpats av kommissionen (se punkterna 54–56 ovan) överensstämmer med de korrigeringar som anges i 2007 års riktlinjer. Till skillnad från vad Konungariket Spanien har hävdat kan kommissionen följaktligen inte kritiseras för någon bristande insyn, eftersom den har tillämpat de nivåer som den själv har åtagit sig att följa.

146. Konungariket Spanien kan inte heller vinna framgång med argumentet att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att tillämpa korrigeringar som lagts ihop, i strid med vad som anges i 2002 års riktlinjer.

147. Såsom Konungariket Spanien korrekt har påpekat, anges det i punkt 2.5 tredje stycket i 2002 års riktlinjer att i fall av flera schablonmässiga finansiella korrigeringar får dessa inte läggas ihop. Det fastställs i nämnda punkt att det enbart är den finansiella korrigering som hänför sig till den allvarligaste oegentligheten avseende ett bestämt offentligt kontrakt som ska tillämpas, eftersom det är denna oegentlighet som ger upplysning om riskerna med kontraktet i dess helhet.

148. Det kan konstateras att – såsom framgår av det angripna beslutets enda bilaga som har rubriken Sammanställning av finansiella korrigeringar/återbetalningar för grupprojekten (se även punkterna 54–56 ovan) – kommissionen inte lagt ihop de finansiella korrigeringar som följt av olika åsidosättanden avseende ett och samma offentliga kontrakt. För varje offentligt kontrakt utgick kommissionen tvärtom från den största finansiella korrigeringen, i vilken den inkluderade de finansiella korrigeringar som avsåg kontraktet i fråga. Detta ledde till en minskning av det slutgiltiga beloppet avseende de finansiella korrigeringar som skulle tillämpas på de offentliga kontrakten i fråga, vilket följaktligen var till fördel för de spanska myndigheterna. Konungariket Spaniens argument att kommissionen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att tillämpa korrigeringar som hade lagts ihop, i strid med vad som anges i 2002 års riktlinjer, vinner följaktligen inte stöd av de faktiska omständigheterna.

149. Konungariket Spanien har slutligen gjort gällande att kommissionen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att inte, i enlighet med punkt 2.4 i 2002 års riktlinjer, ta hänsyn till att de spanska myndigheterna, efter att de underrättats om de oegentligheter som konstaterats, hade ändrat sin praxis i senare upphandlingar. Det ska härvid först anmärkas att Konungariket Spanien inte har lagt fram någon bevisning till stöd för sitt argument. Även om denna ändrade praxis skulle anses vara styrkt, är det likväl så att de aktuella kontrakten redan hade tilldelats på grundval av en rättsstridig tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling. Det var således nödvändigt att tillämpa de finansiella korrigeringarna för att rätta till denna rättsstridiga situation. Denna senare ändrade praxis kan följaktligen inte ha haft någon inverkan på de aktuella kontrakten, för vilka det ansökts om medfinansiering av sammanhållningsfonden.

150. Av det anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje grunden. Talan ska således ogillas i sin helhet.

151. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.

152. Kommissionen har yrkat att Konungariket Spanien ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Konungariket Spanien har tappat målet, ska kommissionens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (första avdelningen) följande:

1) Talan ogillas.

2) Konungariket Spanien ska ersätta rättegångskostnaderna.

1 Rättegångsspråk: spanska.