Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 11 november 2014

1 Originalspråk: engelska.

2 Se nedan punkterna 48–59.

3 Se nedan punkterna 20–23, där jag sammanfattar föremålet för det nationella målet.

4 Konvention angående flyktingars rättsliga ställning, undertecknad i Genève den 28 juli 1951, som trädde i kraft den 22 april 1954 (nedan kallad Genèvekonventionen). Den har sedermera kompletterats med protokollet angående flyktingars rättsliga ställning, som ingicks i New York den 31 januari 1967 och trädde i kraft den 4 oktober 1967. Det protokollet är emellertid inte relevant för prövningen av den aktuella begäran om förhandsavgörande.

5 Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (EUT L 304, 2004, s. 12) (nedan kallat skyddsdirektivet eller direktivet). Skyddsdirektivet upphävdes och ersattes i omarbetad version av direktiv 2011/95/EU (EUT L 337, 2011, s. 9). Innebörden av de relevanta bestämmelserna har inte ändrats.

6 Artikel 1 A.2 första stycket i Genèvekonventionen.

7 I artikel 1 F b och 1 F c i Genèvekonventionen stadgas att konventionen inte heller är tillämplig på personer som har begått ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet respektive har gjort sig skyldiga till handlingar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser.

8 Undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen).

9 EUT C 83, 2010, s. 389.

10 Skälen 1–4. Se även rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (EUT L 326, 2005, s. 13) (nedan kallat asylprövningsdirektivet), som är tillämpligt på alla asylansökningar som görs på unionens territorium.

11 Skälen 1–4, 6, 7, 8, 10, 11 och 17.

12 Skäl 10.

13 Skäl 11.

14 Artikel 2 c.

15 Artikel 4.1.

16 Artikel 6.

17 Artikel 7.1.

18 Artikel 7.2.

19 De rättigheter som det enligt artikel 15.2 i Europakonventionen inte går att göra undantag från är rätten till liv (artikel 2), förbuden mot tortyr och mot slaveri och tvångsarbete (artikel 3 respektive 4) och rätten att inte bli straffad utan en föregående vederbörlig rättslig process (artikel 7).

20 Artikel 9.1.

21 Artikel 9.2 b.

22 Artikel 9.2 c.

23 Artikel 9.2 e. I den engelska versionen av den bestämmelsen nämns inte begåendet av brott eller handlingar. Jag anser att den engelska textens användning av ordet include är underlig. Den franska texten lyder … en cas de conflit lorsque le service militaire supposerait de commettre des crimes ou d’accomplir des actes …. Detta torde komma närmare bestämmelsens innebörd. Se vidare nedan punkterna 35 och 37.

24 Artikel 9.3.

25 Artikel 12.2 a. Artikel 12.2 b och 12.2 c påminner till sin lydelse om artikel 1 F b respektive 1 F c i Genèvekonventionen; se ovan fotnot 7.

26 Artikel 12.3.

27 Artikel 13.

28 Se 3 § första och andra punkterna Asylverfahrensgesetz (lagen om asylförfarande).

29 60 § första punkten Aufenthaltsgesetz (lagen om uppehållsrätt).

30 Stadgan för Internationella brottmålsdomstolen, undertecknad i Rom den 17 juli 1998, som trädde i kraft den 1 juli 2002 (nedan kallad Romstadgan). Bayerisches Verwaltungsgericht München har förklarat att Bundesamt anser att det för medverkan till begåendet av ett brott i allmänhet krävs att handlingen i fråga begås med uppsåt (avsikt och insikt) (se artikel 30 i Romstadgan).

31 Se vidare nedan punkterna 47–60.

32 Se UNHCR:s inledande not (Introductory Note) till Genèvekonventionen från december 2010, och se vidare artikel 35 i Genèvekonventionen, artiklarna 8.2 b och 21 i asylprövningsdirektivet och skäl 15 i skyddsdirektivet. UNHCR har tagit fram dokument som kan vara till hjälp, bland annat riktlinjer för internationellt skydd nr 10 (Guidelines on International Protection No. 10) som rör anspråk på flyktingstatus i samband med militärtjänstgöring inom ramen för artikel 1 A.2 i Genèvekonventionen (nedan kallade UNHCR:s riktlinjer nr 10) och riktlinjer för tillämpning av undantagsklausulerna: artikel 1 F i Genèvekonventionen (Guidelines on the application of the exclusion clauses: Article 1(F) of the Geneva Convention) (nedan kallade UNHCR:s riktlinjer om undantagsklausulerna). Inget av dessa dokument är rättsligt bindande, men de återspeglar trots detta etablerade folkrättsliga principer.

33 Se skäl 15 i skyddsdirektivet.

34 Domstolens dom i de förenade målen C‑175/08, C‑176/08, C‑178/08 och C‑179/08, Salahadin Abdulla m.fl. (EU:C:2010:105), punkt 52, i de förenade målen C‑71/11 och C‑99/11, Y och Z (EU:C:2012:518), punkt 47, och i de förenade målen C‑199/12–C‑201/12, X (EU:C:2013:720), punkt 39.

35 Domen i de ovannämnda förenade målen X (EU:C:2013:720), punkt 40. Se även artikel 10 i stadgan.

36 De faktorer som nämns i artikel 4.1 förtecknas utförligt i artikel 4.2 i skyddsdirektivet. Se även domstolens dom i mål C‑277/11, M.M. (EU:C:2012:744), punkt 73.

37 Min kursivering.

38 I artikel 12.3 stadgas att artikel 12.2 gäller personer som anstiftar eller på annat sätt deltar i förövandet av de brott eller gärningar som nämns däri.

39 Se skälen 1 och 6 i skyddsdirektivet.

40 Se ovan fotnot 23.

41 Skyddsdirektivet antogs den 29 april 2004. Vid tiden för dess antagande var Europeiska unionens officiella språk danska, engelska, finska, franska, grekiska, italienska, nederländska, portugisiska, spanska, svenska och tyska. Artikel 9.2 e har konditionalis på dessa språk (men inte i samtliga språkversioner eftersom presens används i den nederländska versionen).

42 Förenta nationernas (nedan kallade FN) syften och grundsatser anges i kapitel I i dess stadga (Förenta nationernas stadga och stadga för den internationella domstolen, undertecknad i San Francisco den 26 juni 1945) (nedan kallad FN-stadgan). Såvitt avser FN:s medlemmar inbegriper dessa grundsatser att medlemmarna ska erkänna varandras suveräna likställighet, lösa sina internationella tvister med fredliga medel och avhålla sig från hot om eller bruk av våld i sina internationella förbindelser (artikel 2 i FN-stadgan).

43 Stadgan för den internationella militärdomstolen, undertecknad i London den 8 augusti 1945.

44 Se, till exempel, punkt 11 i UNHCR:s riktlinjer om undantagsklausulerna.

45 Se, till exempel, punkt 13 i UNHCR:s riktlinjer om undantagsklausulerna.

46 Bayerisches Verwaltungsgericht München har påpekat att Andre Shepherd ansåg att kriget i Irak stred mot folkrätten (se punkt 3 ovan). Huruvida det kriget var lagenligt är inte något som det ankommer på EU-domstolen eller de nationella myndigheterna att bedöma i Andre Shepherds fall, utan det är en fråga som fortfarande är föremål för diskussion bland folkrättsexperter och även bland politiska ledare. Den 16 september 2004 sade Kofi Annan (FN:s dåvarande generalsekreterare) att 2003 års invasion av Irak stred mot FN-stadgan. Efter det uttalandet antog emellertid FN:s säkerhetsråd ett antal resolutioner rörande Irak.

47 Se skäl 11 i skyddsdirektivet; se, vidare, artikel 8 i Romstadgan.

48 Se, till exempel, punkt 12 i UNHCR:s riktlinjer om undantagsklausulerna.

49 Se ovan punkt 37.

50 Se artikel 13 i skyddsdirektivet.

51 Europadomstolens dom i målet Bayatyan mot Armenien (stora kammaren), nr 23459/03, § 110, Europadomstolen 2011.

52 Huruvida artikel 10.2 i stadgan är relevant i Andre Shepherds fall beror således på de nationella lagar som reglerar vapenvägran i den medlemsstat (Tyskland) där han har sökt asyl. Att bedöma detta ankommer på de relevanta nationella myndigheterna, vilkas beslut kan komma att prövas av nationell domstol. När det gäller Andre Shepherds ställning som amerikansk medborgare och före detta medlem i Förenta staternas väpnade styrkor, se nedan punkterna 74 och 75.

53 Se, till exempel, punkt 3 i UNHCR:s riktlinjer nr 10.

54 Här noterar jag att eftersom Förenta staterna inte är part i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen, skulle bestämmelserna i denna under alla omständigheter ändå inte kunna tillämpas på Andre Shepherds fall.

55 Ett ökänt exempel är Son My-massakern under Vietnamkriget. Av de 26 amerikanska soldater som åtalades för brott i Son My var det endast löjtnant William Calley Jr. som dömdes. På senare tid har chefsåklagaren vid Internationella brottmålsdomstolen inlett mål rörande omständigheter i Uganda och i Demokratiska republiken Kongo. Såvitt avser det sistnämnda landet har en fällande dom meddelats i målet chefsåklagaren mot Thomas Lubanga Dyilo.

56 Mycket tankekraft har ödslats och mycket bläck förspillts på att analysera huruvida och under vilka omständigheter ett krig kan anses vara berättigat och/eller rättvist. Teorin om rättvist krig (jus bellum iustum) som inledningsvis undersöktes av Augustinus av Hippo (år 354–430), utvecklades som bekant av Thomas av Aquino (år 1225–1274) i Summa Theologica. Efterkommande analyser har gradvist skilt på regler avseende krigets berättigande (jus ad bellum), regler avseende rättvist handlande i krig (jus in bello) och regler avseende ansvar och tillsvarsställande av de krigsförande parterna efter kriget (jus post bellum). Krigsrättsprinciperna anses vanligtvis vara att kriget ska ha ett berättigat syfte, vara en sista utväg, att krigsförklaringen ska utfärdas av en behörig myndighet, att kriget ska ske med riktiga avsikter, ha en rimlig möjlighet att lyckas och vara proportionerligt i förhållande till de metoder som används. Varje beståndsdel kan bli föremål för kritik.

57 Artikel 9.3.

58 Av begäran om förhandsavgörande framgår att Bundesamt har funnit att Andre Shepherd riskerar en påföljd för desertering på mellan 100 dagars och 15 månaders fängelse, trots att straffskalan uppgår till maximalt fem års fängelse.

59 Särskilt de rättigheter från vilka det enligt artikel 15.2 i Europakonventionen inte går att göra undantag. Se ovan fotnot 19.