Förslag till avgörande av generaladvokat HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE föredraget den 4 februari 2016

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 227, s. 1; svensk specialutgåva, område 3, volym 60, s. 196.

3 EUT L 157, s. 45.

4 Samma konstateranden följer av den tjeckiska, den tyska, den estniska, den grekiska, den kroatiska, den lettiska, den ungerska, den nederländska, den slovakiska, den slovenska och den svenska språkversionen. Även om de övriga språkversionerna är mindre tydliga i detta hänseende vederlägger de inte på något sätt dessa konstateranden.

5 Min kursivering. Se även generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck ( C‑509/10, EU:C:2012:187, punkt 40). Jag kommer emellertid att nyansera påståendet att artikel 94 i förordning nr 2100/94 har till syfte att säkerställa en full ersättning för skadan till följd av överträdelsen genom att, i punkterna 105–123 i detta förslag till avgörande, göra gällande att rätten till ersättning enligt denna bestämmelse inte omfattar rättegångskostnader och andra kostnader i samband med rättighetshavarens försvar.

6 Min kursivering.

7 C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 36.

8 Även om den franska språkversionen av denna bestämmelse inte uttryckligen anger att den inte omfattar civilrättsliga sanktioner, framgår denna tolkning entydigt, bland annat av den danska, den engelska, den italienska och den nederländska språkversionen, i vilka begreppen strafbarhed, penalties,reprimere och bestraffing används. Denna tolkning tillåter för övrigt att säkerställa en ändamålsenlig verkan av artikel 94 i förordning nr 2100/94.

9 År 2013 föreslog kommissionen att förordning nr 2100/94 skulle ändras så, att den tvingade medlemsstaterna att införa faktiska, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner (förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om produktion och tillhandahållande på marknaden av växtförökningsmaterial, av den 6 maj 2013 (COM(2013) 262 final, s. 98)). Detta förslag avvisades genom en resolution av Europaparlamentet av den 11 mars 2014 (T7‑0185/2014) och drogs därefter tillbaka av kommissionen (EUT C 80, 2015, s. 20).

10 Kommissionen har vidare preciserat att tillämpningsområdet för detta direktiv bland annat omfattar växtförädlarrättigheter (uttalande från kommissionen om artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 94, 2005, s. 37)).

11 Motparten i det nationella målet har hänvisat till en rapport av kommissionen som understryker risken att artikel 97.3 i förordning nr 2100/94 tolkas så, att den utesluter tillämpning av direktiv 2004/48 i dess helhet och således förespråkar att anpassa denna bestämmelse därefter (Europeiska kommissionen, Generaldirektoratet för hälsa och livsmedelssäkerhet, Evaluation of the Community Plant Variety Right Acquis – Final Report, april 2011, tillgänglig på http://ec.europa.eu/food/plant/plant_property_rights/evaluation/docs/cpvr_evaluation_final_report_en.pdf, s. 28). Enligt min uppfattning bekräftar denna rapport slutsatsen att detta direktiv ska tillämpas på gemenskapens växtförädlarrätt i högre utsträckning än vad Jungpflanzen Grünewald förespråkar.

12 Se även artikel 16 i direktiv 2004/48, i vilken föreskrivs att [u]tan att det påverkar de civilrättsliga och administrativa åtgärder, förfaranden och sanktioner som föreskrivs i detta direktiv, får medlemsstaterna tillämpa andra lämpliga sanktioner i fall då det har begåtts ett immaterialrättsintrång.

13 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1257/2012, av den 17 december 2012, om genomförande av ett fördjupat samarbete för att skapa ett enhetligt patentskydd (EUT L 361, s. 1), vars skäl 13 hänvisar till de nationella bestämmelser som genomför direktiv 2004/48, medför inte heller någon skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva en ersättning som en oavsiktlig intrångsgörare ska betala. Detsamma gäller artikel 45 i Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, bilaga 1 C till Marrakechavtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, (WTO), som undertecknades i Marrakech den 15 april 1994 och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994, om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet ‐ av de avtal som är resultatet av de mulitilaterala förhandlingarna I Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 38, s. 3).

14 Se, för ett liknande resonemang, dom Cilfit m.fl. ( 283/81, EU:C:1982:335, punkt 20).

15 Se, bland annat, dom Marshall ( 152/84, EU:C:1986:84, punkt 48) och dom Faccini Dori ( C‑91/92, EU:C:1994:292, punkt 20).

16 Se, bland annat, dom Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkterna 110–119).

17 Se, bland annat, dom Impact ( C-268/06, EU:C:2008:223, punkt 100 och där angiven rättspraxis).

18 C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 40.

19 Ibidem (punkt 50).

20 Hänvisningen i punkt 40 i domen Geistbeck till ett belopp motsvarande den C-avgift som [jordbrukaren] inte har betalat vederlägger inte denna slutsats. Denna formulering innebär nämligen, mot bakgrund av omständigheterna i det målet, endast att en rimlig ersättning ska ha ett sådant belopp som utgångspunkt, i motsats till lägre ersättningsbelopp som ska betalas enligt artikel 14.3 i denna förordning av jordbrukare som åtnjuter jordbrukarprivilegiet enligt artikel 14.1.

21 Dom Geistbeck ( C‑509/10, EU:C:2012:416, punkt 37).

22 Licensavtal avseende den skyddade sorten på den berörda marknaden skulle för övrigt ibland kunna saknas, bland annat när den berörda överträdelsen avser en marknad på vilken denna sort ännu inte hade saluförts. Den nationella domstolen skulle då som beräkningsgrund kunna använda den avgift som överenskommits i licensavtalen avseende liknande sorter eller marknader, eller fastställa ett rimligt belopp mot bakgrund av omständigheterna i målet.

23 Dom Geistbeck ( C‑509/10, EU:C:2012:416, punkterna 40 och 41).

24 Det är enligt min uppfattning under alla omständigheter sannolikt att en omfattande och långvarig överträdelse sällan sker genom att oavsiktliga felaktigheter begås, varför nämnda nackdelar i princip kan ersättas med stöd av artikel 94.2 i denna förordning.

25 Se generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck ( C‑509/10, EU:C:2012:187, punkt 57).

26 Punkt 42 i dom Geistbeck ( C‑509/10, EU:C:2012:416), i vilken det hänförs till att nämnda artikel 94.1 ska främja korrekt beteende vederlägger inte, läst mot bakgrund av dess sammanhang, denna slutsats. Den domen avsåg den specifika situationen där en jordbrukare hade åsidosatt sin informationsskyldighet enligt artikel 14.3 i förordning nr 2100/94, varför han inte längre kunde göra gällande den (mer förmånliga) metod för beräkning av avgiften som föreskrivs i denna bestämmelse.

27 Även om tolkningsfråga 5 hänskjutits till domstolen enbart för det fall att den, till svar på tolkningsfråga 4, skulle komma fram till att ersättningen med stöd av artikel 94.2 i förordning nr 2100/94 även ska beräknas på grundval av den sedvanliga avgiften, är den enligt min uppfattning relevant oberoende av vilket svar domstolen ger på denna tolkningsfråga 4. Fastställandet av vilka skador som ska ersättas ska nämligen göras före fastställandet av vilken metod som är lämplig för att uppskatta denna skada i siffror och före fastställandet av ett motsvarande skadestånd.

28 Se även artikel 68.3 i Avtal om en enhetlig patentdomstol (EUT C 175, 2013, s. 1).

29 Se bland annat Geiger, C., Raynard, J., och Rodà, C., What developments for the European framework on enforcement of intellectual property rights? A comment on the evaluation report dated December 22, 2010, EIPR, 2011, nr 9, s. 547, Meier‑Beck, P., Les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet en droit allemand ‐ Principes fondamentaux, évaluation et mise en œuvre, Revue mensuelle du JurisClasseur – Propriété Industrielle, 2004, s. 11–15, och Rau, M., Damages for patent infringement in Germany, RIPIA, 2000, nr 201, s. 78–82. Beträffande svårigheten att beräkna den förlust som rättsinnehavaren har lidit, se Moss, G. och Rogers, D., Damages for Loss of Profits in Intellectual Property Litigation, EIPR, 1997, s. 425 och följande sidor.

30 Se, bland annat, Raynard, J., IP enforcement in Europe: acquis and future plans, i Constructing European intellectual property: Achievements and new perspectives, Geiger, C. (utgivare), 2013, s. 392.

31 Tidigare kallat Europeiska observationscentrumet mot varumärkesförfalskning och pirattillverkning. European Observatory on Counterfeiting and Piracy, Damages in Intellectual Property Rights, tillgänglig på http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, s. 3 i avdelningen Analysis, recommendations and best practices och s. 1–22 och 44–53 i översiktstabellen.

32 Se skäl 26 i direktiv 2004/48.

33 C‑99/15, EU:C:2015:768, punkt 27.

34 Förarbetena till direktiv 2004/48 vederlägger inte denna slutsats. Visserligen angav kommissionen i sitt ursprungliga förslag att de nationella domstolarna skulle kunna uppskatta den skada som rättighetshavaren hade lidit på grundval av ett engångsbelopp motsvarande den dubbla hypotetiska avgiften, samtidigt som den preciserade att ett sådant engångsbelopp inte utgjorde ett straffliknande skadestånd (förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om åtgärder och förfaranden för skydd avskydd immaterialrätter, av den 30 januari 2003 (KOM(2003) 46 slutlig, s. 25 och s. 43)). Mot bakgrund av minimi-karaktären av den harmonisering som detta direktiv innebär, fråntar emellertid inte antagandet av en mindre föreskrivande lydelse i slutversionen av dess artikel 13.1 b medlemsstaterna möjligheten att tillåta deras domstolar att förfara på detta sätt.

35 Frågan huruvida, i synnerhet, artikel 13.1 i direktiv 2004/48 gör det möjligt att fastställa skadeståndet genom att på det hypotetiska avgiftsbeloppet, vilket fastställts med tillämpning av andra stycket b i denna bestämmelse, lägga till ett belopp avsett att ersätta den ideella skadan, är föremål för en tolkningsfråga i det pågående målet Liffers (C-99/15). Generaladvokaten Wathelet har föreslagit att denna ska besvaras jakande (förslag till avgörande Liffers, C‑99/15, EU:C:2015:768).

36 Se, för ett liknande resonemang, skäl 17 i direktiv 2004/48, i vilket det understryks att skadeståndsbeloppet ska fastställas så att vederbörlig hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet. I princip ska ett engångsbelopp läggas till den sedvanliga avgift som den som avsiktligen har gjort intrång i en immateriell rättighet ska betala för att ersätta den skada som rättighetsinnehavaren har lidit vara högre än det engångstillägg som, i förekommande fall kan åläggas med stöd av artikel 94.1 i förordning nr 2100/94 i syfte att ersätta endast den skada som är knuten till att någon rimlig ersättning inte har betalats.

37 Den vinst som intrångsgöraren har gjort medför också fördelen att tillåta rättighetshavaren att erhålla en ersättning utan att visa sin kostnadsstruktur eller sina vinstmöjligheter (se Meier‑Beck, P., Allemagne: les dommages‑intérêts pour contrefaçon des droits de propriété industrielle après la loi sur l’amélioration du respect des droits de propriété intellectuelle, Propriété Industrielle – Revue mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, november 2013, s. 21).

38 I förevarande mål framgår det av beslutet om hänskjutande att den fördel som Jungpflanzen Grünewald har uppnått genom överträdelsen uppgår till 66703,14 euro, det vill säga ett belopp mycket likt det belopp på 66231,74 som Landgericht Düsseldorf (regional domstol i Düsseldorf) beviljat Jørn Hansson och som fastställts på grundval av den sedvanliga avgiften (se punkterna 18 och 21 i detta förslag till avgörande). Oberlandesgericht Düsseldorf (högre regional domstol i Düsseldorf) skulle, inom sitt utrymme för skönsmässig bedömning, kunna beakta det belopp på 471,4 euro som motsvarar skillnaden mellan dessa belopp, i syfte att uppskatta den resterande skada som Jørn Hansson har lidit och som ännu inte har ersatts genom beviljade av en rimlig ersättning.

39 Se, för ett liknande resonemang, Bouche, N., Protection communautaire des obtentions végétales, Jurisclasseur ‐ Droit International, uppdaterad den 20 november 2014, punkt 225.

40 Visserligen är, när den vinst som intrångsgöraren har gjort utgör ett substitut för att uppskatta den skada som rättighetshavaren faktiskt har lidit, dess omfattning hypotetiskt sett okänd. Om omfattningen av denna skada fastställs innebär emellertid inte artikel 94.2 andra meningen i förordning nr 2100/94 enligt min uppfattning någon skyldighet för den nationella domstolen att i skadeståndsbeloppet avspegla denna vinst när den överstiger beloppet för nämnda skada.

41 Se, för ett liknande resonemang, Rodá, C., Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle, coll. du CEIPI, nr 58, 2010, s. 243 och 244. Det ska påpekas att förslaget till direktiv KOM(2003) 46 slutlig, artikel 17 (s. 25 och s. 43) även nämnde möjligheten för medlemsstaterna att, i avskräckande syfte, föreskriva ersättning för den vinst som intrångsgöraren har gjort i den mån denna inte hade beaktats vid beräkningen av skadeståndet. Denna bestämmelse figurerar emellertid inte i slutversionen av direktiv 2004/48.

42 I synnerhet framgår det inte av förevarande beslut om hänskjutande att någon tillämpning av nationella bestämmelser om återbetalning skulle ha åberopats i det nationella målet.

43 Detta sistnämna problem har också tagits upp inom ramen för tolkningsfråga 5 a.

44 Förslag till direktiv KOM(2003) 46 slutlig, artikel 18, s. 26.

45 I vissa språkversioner, såsom den spanska, den danska, den franska och den italienska, antyder syntaxen för nämnda artikel 14 att adjektiven rimliga och proportionerliga endast avser kostnader för förfarandet, och inte andra kostnader som har åsamkats den vinnande parten. En sådan tvetydighet följer däremot inte av andra språkversioner, såsom den tyska, (dass die Prozesskosten und sonstigen Kosten […], soweit sie zumutbar und angemessen sind), den engelska (reasonable and proportionate legal costs and other expenses) eller den nederländska (redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten). I händelse av skillnader mellan de olika språkversionerna av en unionsbestämmelse, ska bestämmelsen i fråga tolkas mot bakgrund av den allmänna systematiken i och syftet med de föreskrifter i vilka den ingår (dom Endendijk, C‑187/07, EU:C:2008:197, punkterna 22–24 och där angiven rättspraxis). I direktiv 2004/48 anges emellertid ingen hänsyn som förklarar att en övre gräns endast skulle gälla återbetalning av kostnaderna för förfarandet. Jag kan för övrigt inte finna någon objektiv motivering till en sådan åtskillnad. Under dessa förutsättningar privilegierar jag tolkningen att såväl kostnaderna för förfarandet som andra kostnader endast kan återkrävas om de är rimliga och proportionerliga.

46 Artikel 69.1 i avtalet.

47 Vissa nationella domstolar medger emellertid likställande av rättegångskostnader, och även för kostnader avseende tekniska rådgivning, som en del av den ersättningsbara skadan i händelse av överträdelse från intrångsgörarens sida enligt bestämmelserna om civilrättsligt ansvar, i förekommande fall med förbehåll för skälighetshänsyn (se rapport från European Observatory on Counterfeiting and Piracy, Damages in Intellectual Property Rights, tillgänglig på http://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/docs/damages_en.pdf, s. 66–96 i översiktstabellen samt Rodá, C., Les conséquences civiles de la contrefaçon des droits de propriété industrielle, coll. du CEIPI, nr 58, 2010, s. 213–218 och s. 321–327).

48 I det pågående målet United Video Properties (C-57/15) har domstolen uppmanats att i huvudsak fastställa huruvida artikel 14 i direktiv 2004/48 utgör hinder för nationella bestämmelser som föreskriver ett system med varierande schablonmässiga taxor på området likställande av ombudskostnader och som underställer kostnaderna för sakkunnig rådgivning den omständigheten att intrångsgöraren har begått en överträdelse.

49 European Observatory on Counterfeiting and Piracy, anfört arbete s. 3 i avdelningen Analysis, recommendations and best practices, s. 9 i avdelningen Executive summary, samt sidorna 66–81 i översiktstabellen.

50 Se, för ett liknande resonemang, dom Medipac‑Kazantzidis ( C‑6/05, EU:C:2007:337, punkt 34) och dom Enterprise Focused Solutions ( C‑278/14, EU:C:2015:228, punkt 17).

51 Nämnda artikel 14 föreskriver emellertid enligt min uppfattning endast ersättning för kostnader knutna till fastställandet av den aktuella överträdelsen inom ramen för det berörda målet. De allmänna kostnaderna för upptäckt och kontroll av marknaden som inträffar i förväg och inte är specifik för en viss instans, kan emellertid i praktiken redan vara integrerade i det sedvanliga avgiftsbeloppet för produktion under licens (se i detta hänseende generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande Geistbeck, C‑509/10, EU:C:2012:187, punkterna 64 och 72–74). Det är enligt min uppfattning i detta syfte som det i skäl 26 i direktiv 2004/48 anges att den schablonmässiga uppskattningen av skadeståndet på grundval av den hypotetiska avgiften gör det möjligt att beakta rättighetshavarens kostnader för identifiering och utredning.

52 Dom Realchemie Nederland ( C‑406/09, EU:C:2011:668, punkt 48) och dom Diageo Brands ( C‑681/13, EU:C:2015:471, punkt 77).

53 C‑406/09, EU:C:2011:209, punkt 87.