Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 17 mars 2016

1 Originalspråk: franska.

2 Behringwerke överlät därefter sina rättigheter till Hoechst. Sedan juli 2005 är Hoechst dotterbolag till Sanofi-Aventis, som innehar 100 procent av dess bolagskapital.

3 I licensavtalet definieras detta begrepp som varor som kan saluföras i handeln innehållande en licensprodukt, vilka saluförs i sådan form att de kan administreras till patienter för terapeutiskt bruk eller användas vid diagnosticering och som inte är avsedda för eller saluförs i syfte att ta fram en ny sammansättning eller bli föremål för behandling, ompaketering eller ommärkning före användning. Enligt licensavtalet avses med begreppet licensprodukter material (inbegripet organismer) vars tillverkning, användning eller saluföring, i avsaknad av förevarande avtal, skulle utgöra intrång i ett eller flera av de gällande patentkrav som omfattas av de rättigheter som är knutna till de patent som avses med licensen.

4 I artikel 8.3 i licensavtalet anges att licenstagaren kan säga upp det aktuella avtalet och de licenser som upplåtits med stöd av avtalet genom att meddela Behringwerke och med två månaders uppsägningstid, om licenstagaren beslutar att inte utnyttja de licensrättigheter som beviljats med användning av de aktuella avtalen.

5 Rituximab är en aktiv beståndsdel i Rituxan®. Detta läkemedel har sedan år 1998 saluförts i USA under beteckningen Rituxan® och i Europeiska unionen under beteckningen MabThera®. Av Genentechs respektive Hoechst och Sanofi-Aventis svar på domstolens skriftliga frågor framgår att de skiljedomar som avses i förevarande mål rör den världsomfattande försäljningen av Rituxan®, inklusive försäljningen av detta läkemedel under beteckningen MabThera®.

6 Originalspråket i den tredje mellandomen är engelska. Genentech bifogade en fri översättning på franska till handlingarna i målet i den hänskjutande domstolen och i EU-domstolen som kommer att användas i förevarande förslag till avgörande.

7 Se punkterna 322–330 i den tredje mellandomen.

8 Se punkt 326 i den tredje mellandomen.

9 Se punkt 114 i den tredje mellandomen.

10 Se punkt 299 i den tredje mellandomen.

11 Skiljemannen fann att avtalen i enlighet med den tyska lagstiftning som var tillämplig på licensavtalet inte enbart ska tolkas på grundval av bestämmelserna i avtalet utan även mot bakgrund av deras tillkomst, det systematiska sammanhang som bestämmelserna ingår i och deras affärsmässiga syfte (se, för ett liknande resonemang, punkt 255 i den tredje mellandomen). Den fann att de kommersiella skäl som föranledde parterna att ingå licensavtalet var att Behringwerke, vid den tidpunkt då avtalet ingicks, hade en patenterad uppfinning (nämligen patent EP 177) som Genentech önskade använda kommersiellt utan att löpa risken att göra intrång i patentet (se, för ett liknande resonemang, punkt 258 i den tredje mellandomen). Enligt skiljemannen var frågan om patentets giltighet irrelevant enligt tysk lagstiftning enligt vilken den avtalsrättsliga rätten till betalning av licensavgifter i ett licensavtal godtas, trots att det aktuella patentet slutligen ogiltigförklaras. Skiljemannen fann att en person enligt tysk lagstiftning även kan upplåta en licens angående en uppfinning som inte är patenterad eller som inte kan patenteras (se, för ett liknande resonemang, punkt 292 i den tredje mellandomen).

12 Se, för ett liknande resonemang, punkt 307 i den tredje mellandomen.

13 Se punkt 308 i den tredje mellandomen.

14 Se punkt 313 i den tredje mellandomen.

15 Se punkt 314 i den tredje mellandomen.

16 Se, för ett liknande resonemang, punkt 161 och punkt 1 i domslutet i den tredje mellandomen.

17 Dessa belopp ändrades inte genom beslutet eller tillägget till den slutliga domen som meddelades den 25 februari 2013 vilken avsåg beräkningen av den ränta som Genentech skulle erlägga till Hoechst (nedan kallat tillägget).

18 Se punkt 222 i den slutliga skiljedomen.

19 Min kursivering.

20 Se ovan punkt 6 i detta förslag till avgörande.

21 Min kursivering.

22 Se punkterna 13–15 i detta förslag till avgörande.

23 Se ovan punkt 27 i detta förslag till avgörande.

24 Se till exempel Genentechs yrkanden vid den hänskjutande domstolen (som återges i begäran om förhandsavgörande) om att den tredje mellandomen, den slutliga domen och tillägget ska ogiltigförklaras.

25 EUT L 123, s. 11.

26 Se punkterna 84–97 i detta förslag till avgörande.

27 De tre aktuella förordningarna har alla rådets förordning nr 19/65/EEG av den 2 mars 1965 om tillämpning av artikel [101.3 FEUF] på vissa grupper av avtal och samordnade förfaranden (EGT nr 36, s. 533; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 36) som rättslig grund.

28 Se Cour d’appel de Paris, 18 november 2004, Thalès, RG nr 2002/19606, s. 9, Cour de cassation (första civilmålsavdelningen) dom av den 4 juni 2008, Cytec, nr 06-15.320, Bull. civ. I, nr 162, s. 4.

29 Se beslut EBS Le Relais Nord-Pas-de-Calais ( C‑240/12, EU:C:2013:173, punkt 12 och där angiven rättspraxis).

30 Se Cour de cassations (första civilmålsavdelningen) dom av den 4 juni 2008, Cytec, nr 06-15.320, Bull. civ. I, nr 162, s. 4.

31 Se punkterna 48 och 49 i detta förslag till avgörande.

32 Se Cour d’appel de Paris, 18 november 2004, Thalès, RG nr 2002/19606, s. 9. Domstolen gjorde samma bedömning i domen Cytec (Cour de cassation, första civilmålsavdelningen, dom av den 4 juni 2008, Cytec, nr 06-15.320, Bull. civ. I, nr 162, s. 4). De två målen rörde ett åsidosättande av unionens konkurrenslagstiftning.

33 Eftersom talan om ogiltigförklaring enligt artikel 1520 i civilprocesslagen rör internationella skiljedomar som meddelats i Frankrike är den internationella skiljedomen föremål för prövning och inte det underliggande avtal som innehåller den skiljedomsklausul som föranlett skiljeförfarandet, i förevarande fall licensavtalet. Det är riktigt att internationella skiljedomar inte är avtal mellan företag i den mening som avses i artikel 101 FEUF, utan avgöranden från internationella domstolar som inte har någon anknytning till en nationell rättsordning utan omfattas av den internationella ordningen för skiljedomstolar (se Cour de cassation, första civilmålsavdelningen, dom av den 8 juli 2015, Ryanair, no 13-25.846, FR:CCASS:2015:C100797, se även, för ett liknande resonamang, Cour de cassation, första civilmålsavdelningen, dom av den 23 mars 1994, Hilmarton Ltd, nr 92-15137, Bull. civ. I, nr 104, s. 79, Cour de cassation, första civilmålsavdelningen, dom av den 29 juni 2007, PT Putrabali Adyamulia, nr 05-18053, Bull. civ. I, nr 250). Av domen Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269) framgår emellertid klart att en internationell skiljedom ska ogiltigförklaras när den innebär att ett avtal mellan företag som strider mot artikel 101 FEUF får rättsverkningar, även om domen i sig inte utgör ett avtal mellan företag. Om det förhöll sig på annat sätt skulle parterna kunna undanta konkurrensbegränsande avtal från tillämpningsområdet för artikel 101 FEUF genom att införa skiljedomsklausuler i avtalet.

34 Se dom Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 34). Jag kommer att använda detta begrepp för att skilja mellan vissa skiljedomstolar med avseende på vilka domstolen har slagit fast att de uppfyller de kriterier som fastställts i rättspraxis för att kunna framställa en begäran om förhandsavgörande (se dom Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C‑377/13, EU:C:2014:1754 och beslut Merck Canada, C‑555/13, EU:C:2014:92). Det är på grundval av ovannämnda rättspraxis tänkbart att skiljedomstolar som har att avgöra mål som rör konventionen om biläggande av investeringstvister mellan stat och medborgare i annan stat (Icsid-konventionen) kan framställa begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Se, för ett liknande resonamang, Basedow, J., EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, Journal of International Arbitration, volym 32, 2015, s. 367, s. 376–381. Eftersom antalet och betydelsen av skiljeförfaranden angående investeringar inom ramen för vilka frågor om tillämpningen av unionsrätten uppkommer ökar, bland annat på området för statligt stöd, kan möjligheten för skiljedomstolar att framställa begäran om förhandsavgörande bidra till att säkerställa en korrekt och effektiv tillämpning av unionsrätten.

35 Se dom Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 32, 33 och 40). Se även, för ett liknande resonamang, dom från Högsta domstolen (Sverige) av den 17 juni 2015 i mål nr T 5767-13, Systembolaget/The Absolute Company, punkt 23.

36 Det förhåller sig på så sätt med avseende på den hänskjutande domstolen i förevarande mål och de nederländska domstolarna i domen i målet Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269).

37 Det förhöll sig på så sätt vad beträffar de litauiska domstolarna i domen i målet Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2015:316) där frågan uppkom om den internationella skiljedomen i fråga utgjorde en anti-suit injunction som strider mot grunderna för rättsordningen i den mening som avses i artikel V.2 b i konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, undertecknad i New York den 10 juni 1958 (Förenta nationernas fördragssamling, volym 330, s. 3, nedan kallad New York-konventionen).

38 Det finns naturligtvis vissa undantag såsom till exempel när (en nationell) domstol ingriper på förhand i skiljeförfarandet, i dess egenskap av domstol som bistår i skiljeförfaranden. Dessa undantag syftar emellertid inte till att säkerställa att unionsrätten iakttas. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Ric ( C‑190/89, EU:C:1991:319) som avsåg upprättandet av en skiljedomstol.

39 Det kan förhålla sig annorlunda vid ett internationellt skiljeförfarande i fråga om investeringar där det i vissa ordningar, såsom den i Icsid-konventionen, inte föreskrivs någon möjlighet för de nationella domstolarna att pröva huruvida internationella skiljedomar är förenliga med grunderna för den europeiska rättsordningen (se, till exempel, artiklarna 53 och 54 i den konventionen). I den mån som dessa rättsliga ordningar, såsom Icsid-konventionen, binder medlemsstaterna och tredjeländer omfattas de emellertid av artikel 351 FEUF. En konflikt mellan den internationella ordningen för skiljeförfaranden och unionens rättsordning skulle kunna förhindras om skiljedomstolarna kunde framställa begäran om förhandsavgörande (se fotnot 34).

40 EUT L 351, s. 1.

41 Se, för ett liknande resonemang punkt 33 i domen Renault ( C‑38/98, EU:C:2000:225) där domstolen slog fast att [d]omstolen i den stat där domen görs gällande … inte utan att ifrågasätta konventionens syfte [kan] vägra att erkänna en dom som meddelats i en annan konventionsstat enbart av det skälet att den anser att den nationella rätten eller … [unions]rätten har tillämpats felaktigt i denna dom. Det finns tvärtom anledning att i sådana fall anse att enskilda ges en tillräcklig garanti genom de rättsmedel som finns i varje konventionsstat, kompletterade av möjligheten att begära förhandsavgörande enligt artikel [267 FEUF]. Domstolen slog därefter i punkt 34 i den domen fast att [e]n sådan eventuellt felaktig rättstillämpning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte … [utgjorde] ett klart åsidosättande av en rättsregel av särskild betydelse i rättsordningen i den stat där domen görs gällande.

42 Dom Courage och Crehan ( C‑453/99, EU:C:2001:465, punkt 27).

43 Professor Laurence Idot har medgett att hans uppfattning innebär att den nationella domstolen, utom för det exceptionella fall då en dom innebär att till exempel en konkurrensbegränsande samverkan får rättsverkningar, inom ramen för en talan mot domen inte längre [skulle kunna] behandla sakfrågan om konkurrenslagstiftningen om den redan tagits upp och avhandlats vid skiljedomstolen.

44 Se dom CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 48–52).

45 Min kursivering.

46 Domstolen grundade denna slutsats på artikel 3 g i EG-fördraget (nu artikel 3.1 b FEUF). Såsom jag anfört i punkt 182 i mitt förslag till avgörande i målet Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2014:2414) ”delar jag inte tolkningen av domen Eco Swiss ( EU:C:1999:269, punkt 36) … enligt vilken enbart den omständigheten att ett visst område ingår bland unionens exklusiva eller delade befogenheter i enlighet med artiklarna 3 FEUF och 4 FEUF räcker för att en unionsrättslig bestämmelse ska anses avse grunderna för rättsordningen (ordre public). … Om så var fallet skulle hela unionsrätten, allt från Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna till ett direktiv om tryckbärande anordningar, utgöra grunderna för rättsordningen … I punkt 177 i ovannämnda förslag till avgörande påpekade jag med hänvisning till punkt 304 i domen Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen ( C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461), att begreppet grunderna för den europeiska rättsordningen enbart kan omfatta principer som är en del av grundvalarna för [unionens] rättsordning som man inte kan tillåta åsidosättande av, på grund av att ett sådant åsidosättande skulle vara oacceptabelt ur en fri och demokratisk rättsstats synvinkel. Det rör sig således om tvingande [regler] som är så grundläggande för … [unionens] rättsordning att det inte kan medges något som helst undantag från den i samband med det aktuella målet (se punkt 100 i mitt förslag till avgörande i målet Bogendorff von Wolffersdorff, C‑438/14, EU:C:2016:11). Artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF utgör således bestämmelser som är grundläggande och viktiga för den inre marknadens funktion. Marknaden skulle inte fungera utan dessa bestämmelser och en överträdelse av dem, oavsett om den är uppenbar eller självklar, är inte godtagbar enligt unions rättordning.

47 Se även, för ett liknande resonemang, punkt 154 i mitt förslag till avgörande i målet Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2014:2414).

48 Se dom Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta ( C‑377/13, EU:C:2014:1754) och beslut Merck Canada ( C‑555/13, EU:C:2014:92). En skiljeman utgör således inte en domstol i en medlemsstat i den mening som avses i nämnda rättspraxis, eftersom dess behörighet inte är obligatorisk, utan följer av ett avtalsrättsligt val som parterna gjort frivilligt i det avtal som föranlett skiljedomarna som är i fråga i målet vid den nationella domstolen.

49 I sina svar på de skriftliga frågor som domstolen har ställt anförde Genentech, Hoechst och Sanofi-Aventis, den franska regeringen och kommissionen att den tredje mellandomen inte avser patent EP 177. Kommissionen har påpekat att de två amerikanska patenten (patenten US 522 och US 140) inte heller har någon större betydelse för den tredje mellandomen. Kommissionen har gjort gällande att återkallandet eller ogiltigförklaringen av ett patent som omfattas av en licens enligt den lagstiftning som är tillämplig på licensavtalet, nämligen den tyska lagstiftningen, inte påverkar skyldigheten att erlägga licensavgifter och har tillagt att licens enligt den tyska lagstiftningen även kan beviljas för en teknik som varken har patenterats eller kan patenteras. Hoechst och Sanofi-Aventis har framhållit det förhållandet att det av den tredje mellandomen tydligt framgår att skiljemannen ålagt Genentech att erlägga licensavgifter som ska betalas till Sanofi genom att enbart grunda skyldigheten på användningen i USA av den aktivator som omfattas av licensavtalet för Genentechs tillverkning av Rituxan®.

50 Det är utrett att det enligt de amerikanska domstolarna inte skett något intrång i patenten US 522 och US 140. Vidare slog skiljemannen i punkterna 322–330 i den tredje mellandomen fast att aktivatorn hade använts för tillverkning av Rituxan® mellan den 15 december 1998 och den 27 oktober 2008. Se ovan punkt 16 i detta förslag till avgörande.

51 C‑170/13, EU:C:2014:2391.

52 EGT L 214, s. 1.

53 Genom beslut av den 3 oktober 2013 beslutade Cour d’appel de Paris att den tredje mellandomen, den slutliga domen och tillägget fick verkställas. De påföljder som utdömdes där har följaktligen verkställts.

54 Kommissionen har anfört att vissa uppgifter tyder på att skyldigheten att erlägga de aktuella licensavgifterna kan ha en sådan inverkan. För det första är den geografiska omfattningen av licensavtalet världsomfattande och avser således hela Europeiska unionen …. För det andra avser licensavtalet en teknik som enligt skiljemannens uppfattning har använts för tillverkning av rituximab som är den aktiva beståndsdelen i läkemedlet MabThera® som saluförs i unionen. För det tredje har MabThera® godkänts för försäljning … i enlighet med artikel 3 i förordning (EEG) nr 2309/93. För det fjärde verkar det som om Genentech har salufört MabThera® i vart fall i Tyskland, Frankrike och Italien. För det femte förefaller det som om Sanofi och [Genentech, som nu ingår i Rochekoncernen] är betydande konkurrenter inom läkemedelsforskningen och framför allt potentiella konkurrenter på det område på vilket Rituxan® (och MabThera®) verkar. För det sjätte kan skyldigheten att betala licensavgifter påverka Genentechs tillverkningskostnader och medföra att konkurrensen på befintliga produkt- och teknikmarknader minskar, framför allt på det område på vilket MabThera® verkar. För det sjunde verkar det som om Rituxan® och MabThera® svarar för en omsättning på mer än en miljard euro, vilket innebär att de kan betraktas som blockbuster läkemedel.

55 Såsom Hoechst och Sanofi-Aventis anfört i sina svar på de skriftliga frågor som domstolen ställt räcker inte enbart det förhållandet att betalningen av de licensavgifter som ska erläggas enligt licensavtalet eventuellt kan utgöra en finansiell belastning för licenstagaren, i förevarande fall Genentech, för att den ska anses utgöra en konkurrensbegränsning. En sådan belastning illustrerar enbart den kommersiella naturen av det licensavtal som ingåtts, med full kännedom, av fullt medvetna, jämnstarka företag och som, liksom varje handelsavtal, kan visa sig vara mindre fördelaktigt i kommersiellt hänseende än vad en av parterna ursprungligen avsett.

56 Min kursivering.

57 Se dom Ottung ( 320/87, EU:C:1989:195, punkt 13). Genentech har anfört att kommissionen i sitt beslut av den 2 december 1975 om ett förfarande enligt artikel [101 FEUF] (IV/26.949 – AOIP/Beyrard) (EGT, L 6, s. 8), fastställde att det föreligger en konkurrensbegränsning när det i en bestämmelse i ett avtal avseende patent som avses med licensen föreskrivs att licensavgifter ska betalas till licensgivaren utan att sistnämndas patent utnyttjas. Kommissionen anser att … en sådan bestämmelse i ett licensavtal även strider mot artikel [101].1 FEUF på samma sätt som skyldigheten att betala licensavgifter efter patentets utgång (min kursivering). Genentechs yttrande rör en bestämmelse enligt vilken det föreligger en skyldighet för licenstagaren att betala avgifter när den tillverkar de produkter som avses i avtalet utan att använda licensgivarens patent. I ovan nämnda beslut fann kommissionen att bestämmelsen hade en konkurrensbegränsande verkan, eftersom det enligt denna bestämmelse förelåg en skyldighet att betala licensavgifter till licensgivaren utan att sistnämndas patent hade använts. Kommissionen slog i detta sammanhang fast att denna bestämmelse, i likhet med andra bestämmelser enligt vilka det föreligger en skyldighet att erlägga licensavgifter efter utgången av ett patent, strider mot artikel 101.1 FEUF. Kommissionen har liksom domstolen i punkt 13 i domen Ottung ( 320/87, EU:C:1989:195) betonat att skyldigheten att betala licensavgifter efter utgången av patentet … utgör ett åsidosättande av artikel [101], eftersom licenstagaren inte enligt avtalet har rätt att säga upp avtalet (min kursivering).

58 Förevarande fall avser ett fall av ogiltigförklaring eller ett fall där patentintrång inte fastställts föreligga, medan domen i målet Ottung ( 320/87, EU:C:1989:195) rörde patentskyddets utgång.

59 Hoechst och Sanofi-Aventis har anfört att det i flera medlemsstaters nationella lagstiftningar föreskrivs att licenstagaren har rätt att upphöra att erlägga licensavgifter i framtiden när ett patent har ogiltigförklarats, men vederbörande kan däremot inte kräva återbetalning av licensavgifter som redan erlagts.

60 Se punkt 315 i den tredje mellandomen.

61 I domen Ottung ( 320/87, EU:C:1989:195) föreskrevs en uppsägningstid på sex månader som löpte ut den 1 oktober varje år.

62 Däremot, såsom kommissionen anfört i sitt yttrande påverkar en skyldighet att fortsätta att betala licensavgifter, utan att det föreligger en möjlighet att säga upp avtalet med rimligt varsel, licenstagarens tillverkningskostnader, utan att det är ekonomiskt motiverat, vilket leder till en minskning av konkurrensen på befintliga produkt- och teknikmarknader och avskräcker licenstagaren från att investera i utvecklingen och förbättringen av sin teknik.

63 Se dom Windsurfing International/kommissionen ( 193/83, EU:C:1986:75, punkt 67).

64 Den berörda bestämmelsen i licensavtalet innebar att licenstagarna var skyldiga att betala licensavgifter för riggar för en vindsurfingbräda, som tillverkats enligt ett patent som enbart omfattade riggar, på grundval av ett försäljningspris på en komplett vindsurfingbräda, som bestod av riggar och skrov, varvid sistnämnda inte skyddades av patentet.

65 EUT L 93, s. 17.

66 EGT L 31, s. 2.

67 De tre aktuella förordningarna har förordning nr 19/65 som rättslig grund.

68 Se artikel 4.1 a i förordning nr 316/2014. Se, för ett liknande resonemang, artikel 101.1 a FEUF.

69 Se artikel 4.1 d i förordning nr 316/2014. Se, för ett liknande resonemang, artikel 101.1 b FEUF.