Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 6 juli 2016

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 327, 2008, s. 9.

3 Lydelsen av den 25 september 2001 (BGBl. 2001 I, s. 2518).

4 Den hänskjutande domstolen preciserade att enligt dess egen rättspraxis innebär inte begreppet anställning, i den mening som avses i 99 §, att en arbetsrelation måste upprättas med det aktuella företaget, utan det är tillräckligt att den berörda personen är verksam där i enlighet med företagets mål och lyder under företagets anvisningar.

5 Ändringslagen trädde i kraft den 1 december 2011 (BGBl. 2011 I, s. 642).

6 Begreppet sjuksköterska ska här förstås generellt, som en hänvisning till inte enbart de kvinnliga medlemmarna utan även till de manliga medlemmarna i en sådan sammanslutning.

7 Det framgår av beslutet om hänskjutande att det finns 33 sjuksköterskesammanslutningar i tyska Röda Korset, som är spridda över hela landet, och de har totalt nästan 22000 medlemmar. Ruhrlandklinik har angett att sammanslutningen i Essen har nästan 1650 medlemmar.

8 Ruhrlandklinik hävdade i sina yttranden att det sistnämnda fallet är det absolut vanligaste och att det är vanligt att tyska Röda Korsets sjuksköterskor tjänstgör i flera år hos en avtalspart till en sammanslutning [av det här slaget].

9 I tysk rätt är Betriebsrat ett organ som företräder personalen på ett företag. Organet har rättigheter som sträcker sig från endast en rätt till information till medbestämmande på de områden som är förtecknade i lag, vilket innebär att arbetsgivaren enligt 99 § BetrVG måste erhålla samtycke från organet innan den vidtar vissa åtgärder, bland annat individuella åtgärder såsom rekrytering.

10 Bundesarbeitsgericht hänvisade till sitt senaste avgörande med denna innebörd av den 17 september 2014 (10 AZB 43/14, punkt 18).

11 Bundesarbeitsgericht preciserade att ett medlemskap i en förening kan utgöra rättslig grund för att utföra en arbetsprestation inom ramen för ett personligt underordnat förhållande, förutsatt att de tvingande arbetsrättsliga skyddsbestämmelserna inte kringgås, vilket inte har skett vad gäller sjuksköterskesammanslutningarna, enligt ett av Bundesarbeitsgerichts avgöranden, av den 6 juli 1995 (5 AZB 9/93).

12 Den tyska regeringen uttalade sig inte, i sitt skriftliga svar på domstolens frågor, direkt om grunden för begäran om förhandsavgörande.

13 Särdraget för arbetsrelationer för inhyrd arbetskraft är att de är triangulära, eftersom det finns band som till sin natur skiljer sig åt mellan dels arbetstagaren och bemanningsföretaget, som är arbetstagarens arbetsgivare, dels bemanningsföretaget och kundföretaget, dels kundföretaget och arbetstagaren, som är verksam under kundföretagets ledning. Se, bland annat, dom av den 17 december 1970, Manpower ( 35/70, EU:C:1970:120, punkterna 5 och 6).

14 Se artiklarna 1.3, 3.1 b, 3.2 andra stycket, 6.2 första stycket och 6.3.

15 Se, bland annat, klausulerna 2 och 3 i det ramavtal som utgör bilaga till rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, 1998, s. 9) och klausulerna 1–3 och 5 i det ramavtal som utgör bilaga till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP till (EGT L 175, 1999, s. 43).

16 Bland annat dom av den 1 mars 2012, O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 30).

17 Se, bland annat, dom av den 13 februari 2014, kommissionen/Italien ( C‑596/12, EU:C:2014:77, punkterna 16 och 17), och dom av den 4 december 2014, FNV Kunsten Informatie en Media ( C‑413/13, EU:C:2014:2411, punkt 34).

18 Se dom av den 11 november 2010, Danosa ( C‑232/09, EU:C:2010:674, punkterna 40 och 42 och där angiven rättspraxis).

19 I expertgruppens rapport om införlivandet av direktiv 2008/104 från augusti 2011 och som utarbetades under ledning av kommissionen (nedan kallad rapporten från år 2011), anges att uttrycket 'anställningsförhållande’ ska omfatta situationer där kännetecknen för ett arbetsförhållande föreligger, men där ett officiellt anställningskontrakt inte har ingåtts (s. 14).

20 Min kursivering. Jag noterar att artikel 2.1 d i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16) är identiskt formulerad. Däri anges i huvudsak det som står i punkt 28 i domen av den 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark ( 105/84, EU:C:1985:331), som avsåg tolkningen av den rättsakt som nämnda direktiv ersatte.

21 Min kursivering. Jag noterar att i likhet med artikel 2.2 i direktiv 2001/23, som antogs vid ett närliggande datum, hänvisas det i artikel 3.2 i kommissionens ursprungliga förslag av den 20 mars 2001, som ledde till antagandet av direktiv 2008/104 [KOM(2002) 149 slutlig], endast till nationell lagstiftning i definitionen av anställningsavtal eller anställningsförhållanden. Europaparlamentet ville införa begreppet lön i den sistnämnda bestämmelsen (ståndpunkt fastställd vid första behandlingen av den 21 november 2002, EUT C 25E, 2004, s. 368). I kommissionens ändrade förslag av den 28 november 2002 lades dessutom begreppet arbetstagare till utan förklaring (KOM(2002) 701 slutlig).

22 Skäl 10 i direktiv 2008/104. Se även de befintliga skillnaderna mellan de nationella regelverk som beskrivs i motiveringen till kommissionens ursprungliga förslag (KOM(2002) 149 slutlig, avsnitt 2, punkt 2).

23 Se, bland annat, dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 29), avseende direktiv 1999/70, och dom av den 1 mars 2012, O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 34), avseende tolkningen av direktiv 97/81.

24 I artikel 5 i direktiv 2008/104 föreskrivs en likabehandlingsprincip enligt vilken arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska, under den tid uppdraget i kundföretaget varar, ha rätt till arbets- och anställningsvillkor som minst är lika som de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts direkt av företaget i fråga för att inneha samma tjänst.

25 Kommissionen anser i sina yttranden att det ställningstagande som domstol intog i ett sammanhang med flera likheter, bland annat strukturella, är tillämpligt i förevarande fall. Avseende likheterna mellan direktiven 1999/70, 97/81 och 2008/104, se även generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet AKT ( C‑533/13, EU:C:2014:2392, punkt 33).

26 Detta är fallet när den berörda unionsrättsakten inte har till syfte att genomföra en fullständig harmonisering av de tillämpliga nationella bestämmelserna på det område som den omfattar, såsom är fallet med direktiv 2008/104 (se skäl 23 och artikel 9).

27 Det anges således tydligt i skälen 17 och 16 i direktiv 1999/70 respektive 97/81 att [n]är det gäller de uttryck som används i ramavtalet utan att särskilt definieras i detta, ger detta direktiv medlemsstaterna möjlighet att definiera uttrycken i enlighet med nationell lagstiftning och praxis, på samma sätt som är möjligt när det gäller andra direktiv som har antagits på det sociala området och där liknande uttryck används, förutsatt att dessa definitioner respekterar innehållet i ramavtalet. Min kursivering.

28 Se, bland annat, dom av den 1 mars 2012, O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 31–35 och där angiven rättspraxis), och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:3, punkterna 12–15) och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2011:746, punkterna 34–37).

29 Se dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:509, punkterna 26–29), dom av den 1 mars 2012, O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 36–42), och dom av den 3 juli 2014, Fiamingo m.fl. ( C‑362/13, C‑363/13 och C‑407/13, EU:C:2014:2044, punkt 31).

30 Se, bland annat, skälen 1, 11 och 12 samt artikel 2 i direktiv 2008/104, där det anges att direktivet huvudsakligen har som syfte att dels skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att garantera att principen om likabehandling … tillämpas på dem, dels att [beakta] behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer.

31 Se dom av den 1 mars 2012, O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 42 och följande punkter) och generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2011:746, punkt 43 och följande punkter).

32 Ovan fotnot 29.

33 Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 15) och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien ( C‑393/10, EU:C:2011:746, punkt 44 och följande punkter). Domstolen har också påkallat att det för att motivera en särbehandling är nödvändigt att det aktuella anställningsförhållandet till sin natur skiljer sig väsentligt åt (se dom av den 1 mars 2012, O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 42–44).

34 Se, för ett liknande resonemang, Laulom, S., La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires , Revue de droit du travail, 2012, s. 308 och följande sidor, som anser att det kan anses att det inte är tillräckligt att det i den nationella lagstiftningen föreskrivs att det inte finns några anställningskontrakt för att ett undantag från skyddets tillämpningsområde inte ska kontrolleras, och Moizard, N., Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat, Revue de droit du travail, 2012, s. 240 och följande sidor, som efter att ha tagit upp domen av den 18 januari 2007, Confédération générale du travail m.fl. ( C‑385/05, EU:C:2007:37, punkt 35), ansåg att [i] direktiv 2008/104 är det inte fråga om enbart en hänvisning till nationell rätt och att domstolen fortfarande har möjlighet att kontrollera medlemsstaternas avvikelser.

35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 27).

36 Se fotnot 30 ovan. Avseende de två huvudsakliga målen med direktiv 2008/104 – nämligen dels arbetsvillkoren för personer som anses som arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, dels de villkor som är tillämpliga vid anlitande av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – och deras kompletterande karaktär, se generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet AKT ( C‑533/13, EU:C:2014:2392, punkt 30 och följande punkter).

37 Avseende dessa överväganden, se även ovan punkterna 49 och 55.

38 Den tjeckiska regeringen har inte tagit ställning till tolkningen av begreppet ekonomisk verksamhet i den mening som avses i direktiv 2008/104.

39 Jag vill framhålla att det i led b endast görs en marginell hänvisning till medlemsstaternas rätt, enligt följande: varje … person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare … . Vad gäller begreppet bemanningsföretag är för övrigt inte tillämpningen av artikel 3.2 förbehållet nationell rätt.

40 Se ovan fotnot 26.

41 Se, för ett liknande resonemang, rapporten från år 2011 (s. 10 och 17).

42 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1). Se rapporten från år 2011 där det understryks att uttrycket entreprise de travail intérimaire (bemanningsföretag) används i de franska språkversionerna av både direktiv 96/71 och i direktiv 2008/104, men att i de engelska språkversionerna används inte samma begrepp (nämligen temporary employment undertaking eller placement agency i det första direktivet och temporary‑work agency i det andra)” (s. 17).

43 Se skäl 22 i direktiv 2008/104.

44 Ruhrlandklinik har i huvudsak gjort gällande att enligt sjuksköterskesammanslutningens stadgar är syftet uteslutande att hyra ut kvalificerad vårdpersonal till sjuk-och hälsovårdsinrättningar, med iakttagande av Röda Korsets principer (principer om humanitet, opartiskhet, neutralitet, självständighet, frivillighet, enhet och universalitet), utan att på något sätt försöka göra vinst och om det förhöll sig annorlunda skulle den inte erkännas som en allmännyttig organisation enligt tysk rätt.

45 I punkt 2 anges det nämligen att direktiv 2008/104 är tillämpligt på offentliga och privata företag som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett om den bedrivs med eller utan vinstsyfte.

46 I rapporten från år 2011 finns det en redogörelse för den lagstiftningsutveckling som ledde fram till lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 2008/104 (s. 7 och följande sidor).

47 Företagsrådet har hävdat att direktiv [2008/104] grundar sig på … det allmänna europeiska företagsbegreppet som är självständigt i den europeiska lagstiftningen om samverkan (artikel 101 FEUF) och även det förutsätter en ekonomisk verksamhet, och åberopade tysk doktrin Rieble, V., och Vielmeier, S., Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, volym 4, s. 474 och följande sidor, och Mestwerdt, W., Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, s. 281 och följande sidor.

48 Kommissionen har bland annat hänvisat till domen av den 12 september 2000, Pavlov m.fl. ( C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punkt 75 och där angiven rättspraxis), som rörde konkurrensrätt.

49 Artikel 26 och följande artiklar FEUF.

50 Se arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar av den 7 december 2010, med rubriken Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse (SEC(2010) 1545 slutlig, punkt 6) (nedan kallad vägledningen från år 2010), i vilken det hänvisas till domen av den 11 april 2000, Deliège ( C‑51/96 och C‑191/97, EU:C:2000:199, punkt 52).

51 Såsom anges i skäl 22 i direktiv 2008/104.

52 Se ovan fotnot 30.

53 I rapporten från år 2011 (åtminstone i dess franska version) framhölls just dessa två överväganden för att motivera en vidsträckt tolkning av tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 avseende kundföretag, och det anges att de europeiska arbetsmarknadsparterna sade sig vara positivt inställda till ett sådant synsätt (s. 10).

54 Min kursivering. Se, bland annat, dom av den 1 juli 2008, MOTOE ( C‑49/07, EU:C:2008:376, punkterna 21 och 22), dom av den 22 oktober 2015, EasyPay och Finance Engineering ( C‑185/14, EU:C:2015:716, punkt 37), och dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern ( C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 147 och följande punkter).

55 Se, bland annat, dom av den 11 april 2000, Deliège ( C‑51/96 och C‑191/97, EU:C:2000:199, punkt 53), och dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern ( C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 154).

56 Jag noterar att det finns avsevärda terminologiska skillnader i de olika språkversionerna av direktiv 2008/104, inte enbart i fråga om de uttryck som används i den allmänna rubriken utan även de som används för begreppet bemanningsföretag (jämför respektive formulering i exempelvis den tyska versionen: über Leiharbeit, Leiharbeitsunternehmen, den danska versionen: om vikararbejde, vikararbejde, den engelska versionen: on temporary agency work, temporary‑work agency, den italienska versionen: relativa al lavoro tramite agenzia interinale, agenzia interinale, den nederländska versionen betreffende uitzendarbeid, uitzendbureau, och den portugisiska versionen: relativa ao trabalho temporário, empresa de trabalho temporário).

57 I rapporten från år 2011 anges det att i förarbetena till direktiv 2008/104, angav kommissionen att välgörenhetsorganisationer, väpnade styrkor, fackföreningar och offentliga förvaltningar inte skulle omfattas av tillämpningsområdet om de inte ägnade sig åt ekonomisk verksamhet, även om den var av underordnad betydelse (s. 9).

58 Se dom av den 10 februari 2011, Vicoplus m.fl. ( C‑307/09–C‑309/09, EU:C:2011:64, punkt 27). I rapporten från år 2011 anges det däremot att uthyrning av personal inom samma företagskoncern bland annat inte omfattas av detta begrepp (s. 17).

59 Se, analogt, dom av den 22 maj 2003, Freskot ( C‑355/00, EU:C:2003:298, punkt 77). I vägledningen från år 2010 nämns vissa fall där domstolen har ansett att verksamheter var icke-ekonomiska på grund av deras rent sociala natur (punkt 3.1.4).

60 Varken i tysk rätt (se Rémy, P., L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie, Revue de droit du travail, 2010, s. 55 och följande sidor, fotnot 6) eller i dansk rätt (se Abrahamson, A. M., Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Köpenhamn, 2014, s. 55), uppställs det krav på att verksamheten för utlåning av personal ska vara den enda verksamheten, medan så är fallet i fransk rätt (se artikel L 1251‑2 i lagen om arbete (code du travail)).

61 I motiveringen till kommissionens förslag till rådets direktiv om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag av den 30 april 1982 (KOM(82) 155 slutlig, s. 7), underströk kommissionen att direktivet inte kräver att [bemanningsföretag] uteslutande hyr ut arbetskraft.

62 Se, även, vägledningen från år 2010 (punkt 6.2), rapporten från år 2011 (s. 9, fotnot 13), och rapporten från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén om tillämpningen av direktiv 2008/104/EG, av den 21 mars 2014 (COM(2014) 176 final, s. 4, fotnot 4).

63 Följaktligen utgör inte tjänster som tillhandahålls utan ersättning ekonomisk verksamhet, exempelvis tjänster som tillhandahålls av staten inom ramen för sina uppdrag på det sociala området (se exemplen i vägledningen från år 2010, punkterna 3.1.4 och 6.3, där det bland annat hänvisas till domen av den 7 december 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, punkterna 13–19). Däremot spelar det ingen roll att ersättningen inte betalas av den som tog emot tjänsten (se dom av den 12 juli 2001, Smits och Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, punkterna 48 och 55–58).

64 Se dom av den 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner ( C‑475/99, EU:C:2001:577, punkt 21).

65 Ruhrlandklinik har åberopat att om direktiv 2008/104 ska tillämpas på tyska Röda Korsets sjuksköterskesammanslutningar, får det till följd att det rent konkret inte är möjligt för sjuksköterskesammanslutningarna att hyra ut sina medlemmar till sjukvårdsinrättningar, eftersom det enligt tysk rätt endast är tillåtet att hyra ut arbetskraft tillfälligt medan medlemmarna i en stor majoritet av fallen tjänstgör där varaktigt (se även fotnot 8 ovan).

66 Se ovan fotnot 7.