Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 27 april 2017

1 Originalspråk: franska.

2 BGB1 III 182/2002 (Österrike) och BGB1 II 2002, s. 735 (Tyskland), dBStB1 I 2002, 584 (Tyskland).

3 Förenta nationernas fördragssamling, volym 1155, s. 331.

4 Kommentarerna till artiklarna i OECD:s avtalsmodell har avfattats av OECD:s kommitté för skattefrågor som omfattar experter från regeringarna i de länder som är medlemmar i OECD. Dessa kommentarer används ofta som tolkningskälla för bilaterala skatteavtal som grundar sig på OECD:s avtalsmodell. Domstolen har även hänvisat till dessa, bland annat i samband med begäran om förhandsavgörande, särskilt när dessa kommentarer utgör del av de tillämpliga bestämmelserna i målet vid den nationella domstolen, se dom av den 19 januari 2006, Bouanich ( C‑265/04, EU:C:2006:51, punkterna 51, 52 och 56). Se även dom av den 23 februari 2006, van Hilten-van der Heijden ( C‑513/03, EU:C:2006:131, punkt 48).

5 Närmare bestämt uppgick den årliga utbetalningen för kategorierna G1 till 4,36 procent för år 1996, till 5,36 procent för åren 1997 och 1998 och till 7,36 procent för övriga år. För kategori G2 uppgick detta belopp för samtliga år till 5,60 procent och för kategori G3, även för samtliga år till 5,65 procent av vinstandelsbevisens nominella värde.

6 Se bland annat, för ett liknande resonemang, Internationella krigsförbrytartribunalen för f.d. Jugoslavien, Åklagaren mot Tadić, nr. IT‑94–1-AR72, beslut av överklagandenämnden av den 2 oktober 1995, punkt 18, och skiljedomstolen (skiljeförfarande avseende land- och havsgränserna), Republiken Kroatien mot Republiken Slovenien, beslut av den 30 juni 2016, punkterna 148– 157.

7 Se även dom av den 27 november 2012, Pringle ( C‑370/12, EU:C:2012:756, punkt 173).

8 Se, i det avseendet, dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkterna 123 och 127).

9 Se, bland annat, den engelska (which relates to the subject matter of the Treaties ), den spanska (relacionada con el objeto de los Tratados), den portugisiska (relacionado com o objeto dos Tratados), den rumänska (în legătură cu obiectul tratatelor), den slovenska (ki se nanašajo na predmet Pogodb), och den finska (joka on yhteydessä perussopimusten kohteeseen) språkversionen.

10 Medan samma begrepp används i den franska språkversionen av artikel 273 FEUF och till exempel i artikel 54.1 i domstolens rättegångsregler som avser förening av mål på grund av att det finns ett samband mellan dem, används i den engelska språkversionen av sistnämnda artikel, till skillnad från artikel 273 FEUF på det språket begreppet connection.

11 Det bör noteras att rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattning av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater (EUT L 157, 2003, s. 49) inte är tillämplig i tvisten i förevarande mål, eftersom Bank Austria och WestLB inte är närstående bolag. Dessutom har de två medlemsstaterna som är parter i tvisten inte yttrat sig avseende detta direktiv som därför inte kommer att prövas i förevarande förslag till avgörande.

12 Se, bland annat, dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 30 och där angiven rättspraxis), dom av den 8 december 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C‑157/10, EU:C:2011:813, punkt 31), och beslut av den 19 september 2012, Levy och Sebbag ( C‑540/11, en publicerad, EU:C:2012:581, punkt 19).

13 Se, analogt, dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 33 och där angiven rättspraxis).

14 Dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

15 Dom av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471, punkt 22 och där angiven rättspraxis).

16 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 1976, Industrie Tessili Italiana Como ( 12/76, EU:C:1976:133, punkt 9).

17 Se dom av den 12 maj 1998, Gilly ( C‑336/96, EU:C:1998:221, punkt 15), och beslut av den 19 september 2012, Levy och Sebbag ( C‑540/11, ej publicerat, EU:C:2012:581, punkt 27).

18 Se beslut av domstolens ordförande av den 5 augusti 1983, CMC m.fl./kommissionen ( 118/83 R, EU:C:1983:225, punkt 53), och beslut av domstolens ordförande av den 24 april 2008, kommissionen/Malta ( C‑76/08 R, ej publicerat, EU:C:2008:252, punkt 19). Domstolen har även medgett att den kunde besluta om interimistiska åtgärder i den mening som aves i artikel 279 FEUF i samband med en talan om fördragsbrott som en medlemsstat väckt mot en annan medlemsstat enligt artikel 259 FEUF, se dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 138).

19 Se beslut av domstolens ordförande av den 24 april 2008, kommissionen/Malta ( C‑76/08 R, ej publicerat, EU:C:2008:252, punkterna 17 och 19). Se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 28 mars 1980, kommissionen/Frankrike ( 24/80 R och 97/80 R, ej publicerad, EU:C:1980:107, punkterna 16–19).

20 Vad gäller granskningen av lagenligheten på grundval av artikel 263 FEUF och passivitetstalan som föreskrivs i artikel 265 FEUF, se, bland annat, beslut av den 24 november 2016, Petraitis/kommissionen ( C‑137/16 P, ej publicerat, EU:C:2016:904, punkterna 31 och 32 och där angiven rättspraxis) och beslut av den 16 november 2009, Goldman Management/kommissionen och Bulgarien ( T‑354/09, ej publicerat, EU:T:2009:439, punkt 17), och beslut av den 26 juni 2012, Szarvas/Ungern ( T‑129/12, ej publicerat, EU:T:2012:319, punkt 10).

21 Schematiskt sett är räntor intäkter från tillhandahållande av medel (fordringar) fram till återbetalning som utbetalas på grundval av avtal och som grundar sig på skuldfinansiering, medan utdelning utgör ersättning för kapitaltillskott (andelar i aktiekapitalet) som utbetalas i samband med ett aktieägarförhållande och som grundar sig på egenkapitalfinansiering. Se i detta avseende bland annat, Hoor, O., Le modèle OCDE de convention fiscale, Analyse technique détaillée, Legitech, Luxemburg, 2016, s. 106.

22 Se kommentarer av OECD:s kommitté för skattefrågor som offentliggjorts i Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, förkortad version, OCDE, Paris, 1998.

23 Vad gäller iakttagandet av dessa tolkningsregler i samband med internationella avtal som ingåtts med unionen, se, bland annat, dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 94 och där angiven rättspraxis).

24 Se i detta avseende, bland annat, dom av den 21 december 2016, rådet/Front Polisario ( C‑104/16 P, EU:C:2016:973, punkt 86 och där angiven rättspraxis).

25 Vissa författare har för övrigt påpekat att nästan inget av de dubbelbeskattningsavtal som Förbundsrepubliken Tyskland ingått sedan 1991 innehåller någon hänvisning till lagstiftningen i källstaten vad gäller definitionen av begreppet ränta: se bland annat Bärsch, S-E., The Definitions of Dividends and Interest Contained in the OECD Model, Actual Tax Treaties, and the German Model, Intertax, nr 6–7, 2014, s. 438.

26 Min kursivering.

27 Min kursivering.

28 Punkt 12 i kommentarerna till artikel 3.2 i OECD:s avtalsmodell på vilken artikel 3.2 i det tysk-österrikiska dubbelbeskattningsavtalet grundar sig bekräftar att sammanhanget framför allt omfattar de avtalsslutande parternas avsikt vid undertecknandet av beskattningsavtalet.

29 Se även bland annat Cornu, G., Vocabulaire juridique, 9:e upplagan, PUF, Paris, 2012, s. 733 som har definierat begreppet enligt följande: vocation à une fraction des bénéfices de l’entreprise ou d’une exploitation, qui peut procéder d’origines diverses (société, prêt, contrat de travail) [rätt till en andel i företagets vinster eller verksamhet som kan ha olika ursprung (företag, lån, anställningsavtal].”

30 Se även bland annat Munn G. G., Garcia F.L. och Charles J. Woelfel C.J., The Encyclopedia of Banking and Finance, 10th ed., Salem Press, Chicago, 1993, Auckenthaler, F., Droit des marchés de capitaux, L.G.D.J, Paris, 2004, s. 50 och Antoine, J., och Capiau-Huart, M., Dictionnaire des marchés financiers, De Boeck & Larcier, Bryssel, 2006, s. 361.

31 Se utöver de hänvisningar på tyska som Republiken Österrike gjort i sin ansökan bland annat Bundgaard, J., och Dyppel, K. J., Profit-Participating Loans in International Tax Law, Intertax, nr 12, 2010, s. 644. Dessa författare använder uttrycket Profit-Participating loans i generell bemärkelse för att beteckna flera typer av finansiella instrument, bland annat Gewinnobligationen och Partiarischen Darlehen. Se även Hasbargen, U., och Johnsen, K. M., Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans, Intertax nr 8/9, 1990, s. 377 där det anges att profit-participating loan is in all respects identical to a fixed interest loan except that the return is variable, as it is calculated on the basis of the company’s profits or gross revenues.

32 Avseende de svårigheter som dessa rättsfigurer medför i internationell skatterätt se i detta sammanhang bland annat Hasbargen, U., och Johnsen, K. M., Financing of German subsidiairies – German and US tax treatment of silent partnerships and profit participating loans , Intertax nr 8/9, 1990, Heidemann, M., et Knebel, A., Double Taxation Treaties: The Autonomous Interpretation Method in German and English Law as demonstrated by the Case of the Silent Partnership, Intertax, nr 3, 2010, s. 136, Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, sidorna 349–352 och s. 444 och Lipp, M., The German Silent Partnership, European Taxation, 2015, s. 325.

33 Se bland annat Schnaffer, J., Droit fiscal international, Promoculture-Larcier, Windhof, 2014, sidorna 349–352 och Lipp, M., The German Silent Partnership, European Taxation, 2015, s. 327.

34 GZ I R 53/09.