Tribunalens Dom (tredje avdelningen) den 1 februari 2018

I mål T‑105/16,

TRIBUNALEN (tredje avdelningen) sammansatt av domarna S. Frimodt Nielsen, I. S. Forrester (referent) och E. Perillo, justitiesekreterare: handläggaren X. Lopez Bancalari,

med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 17 mars 2016,

med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 26 maj 2016,

med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 15 juni 2016,

efter förhandlingen den 12 maj 2017,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten

Parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Rättegångskostnader

1 Den 1 juli 2011 ingav intervenienten, Explosal Ltd, en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).

2 Det sökta varumärket utgjordes av nedanstående figurkännetecken:

3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klass 34 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: Tobakspungar; tobak; röktobak; tobak, cigarrer och cigaretter; torkad tobak.

4 Den 28 maj 2013 registrerades det figurkännetecken som återges ovan i punkt 2 som ett EU-varumärke.

5 Den 15 januari 2014 ingav klaganden, Philip Morris Brands Sàrl, en ansökan om ogiltighetsförklaring av det aktuella varumärket enligt artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 60.1 a i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001) och artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.5 i förordning 2017/1001).

6 Ansökan om ogiltighetsförklaring grundades på tretton äldre figurmärken.

7 Annulleringsenheten avslog ansökan om ogiltighetsförklaring den 8 september 2014 efter att av huvudsakligen processekonomiska skäl ha jämfört det omstridda varumärket med följande äldre internationella varumärke som registrerats under nummer 1064851 (nedan kallat det äldre varumärket):

8 Annulleringsenheten konstaterade dels att den låga graden av likhet mellan varumärkena i fråga inte medförde någon förväxlingsrisk i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, dels att klaganden, vad gäller artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, inte åberopat någon bevisning för att styrka att det äldre varumärket var känt.

9 Klaganden överklagade annulleringsenhetens beslut den 29 oktober 2014. Den 10 november 2014 ansökte klaganden även om återställande av försutten tid, med motiveringen att klaganden inte hade beretts möjlighet att lägga fram bevis på att det äldre varumärkets var känt vid annulleringsenheten.

10 Den 5 december 2014 avslog annulleringsenheten ansökan om återställande av försutten tid, med beaktande av att klaganden inte hade visat erforderlig omsorg i syfte att iaktta tidsfristen för framläggande av handlingar till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring. Klaganden överklagade inte detta beslut.

11 Överklagandenämnden avslog genom beslut av den 4 januari 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) överklagandet av annulleringsenhetens beslut.

12 För det första underkände överklagandenämnden klagandens resonemang om ett åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Överklagandenämnden fann att de dominerande beståndsdelarna i de motstående figurkännetecknen var ordelementen marlboro och raquel, medan den mörka geometriska formen i toppen av kännetecknen, den takform som klaganden gjort gällande, utgjorde en dekoration och inte en särskiljande beståndsdel. Överklagandenämnden fann att de aktuella figurkännetecknen, trots att de berörda varorna är identiska, var olika eller liknade varandra i mycket låg grad, vilket uteslöt all risk för förväxling.

13 För det andra avvisade överklagandenämnden den bevisning som hade åberopats för första gången vid nämnden, avseende hög särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning av det äldre varumärket, i synnerhet det grafiska elementet i form av ett tak. Överklagandenämnden grundade sig i detta avseende på artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 95.2 i förordning 2017/1001) som gav nämnden ett stort utrymme att efter eget skön bestämma om för sent ingivna omständigheter och bevisning skulle beaktas. Enligt regel 50.1 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken (EGT L 303, 1995, s. 1) ska prövningen av ett överklagande vara begränsad till den bevisning som ingetts i första instans. Ett villkor för att nya bevismedel ska kunna tillåtas är följaktligen att de kompletterar tidigare framlagd bevisning, vilket enligt överklagandenämnden inte var fallet.

14 Överklagandenämnden prövade de omständigheter som enligt klaganden var skälet till att bevisningen inte hade lagts fram vid annulleringsenheten, däribland klagandens påstående att avsikten hade varit att lägga fram bevisningen sedan klaganden tagit del av intervenientens yttrande. I och med att intervenienten inte svarat inom den fastställda tidsfristen, hade den kontradiktoriska delen av förfarandet avslutats. Överklagandenämnden ansåg inte att denna motivering var övertygande, och detta av följande skäl. För det första ska regel 37 b iv i förordning nr 2868/95 tolkas så, att den som ansöker om ogiltighetsförklaring ska lägga fram sina argument och sin bevisning när ansökan om ogiltighetsförklaring ges in. För det andra kunde annulleringsenheten enligt regel 40.2 i förordning nr 2868/95 (nu artikel 17.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/1430 av den 18 maj 2017 om komplettering av förordning nr 207/2009 samt om upphävande av kommissionens förordningar (EG) nr 2868/95 och (EG) nr 216/96 (EUT L 205, 2017, s.1)), pröva en ansökan om ogiltighetsförklaring på grundval av de bevis som den förfogade över, även om intervenienten inte hade yttrat sig. För det tredje, med hänsyn till att det inte fanns någon tidsfrist för ingivande av en ansökan om ogiltighetsförklaring, hade klaganden tillräckligt med tid för att samla in de bevismedel som klaganden ansåg nödvändiga att bifoga ansökan.

15 Mot bakgrund av alla dessa överväganden beslutade överklagandenämnden att inte beakta den bevisning som klaganden lagt fram för första gången vid överklagandenämnden.

16 Överklagandenämnden underkände dessutom klagandens resonemang om ett påstått åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, eftersom bevisningen för att det äldre varumärket var känt hade lagts fram för första gången vid överklagandenämnden och således inte kunde beaktas. Överklagandenämnden fann också att även om det hade styrkts att det äldre varumärket var känt, skulle den mycket låga graden av likhet mellan de motstående varumärkena inte vara tillräcklig för att allmänheten skulle kunna se ett samband mellan varumärkena.

17 Klaganden har yrkat att tribunalen ska

18 EUIPO har yrkat att tribunalen ska

19 Intervenienten har yrkat att tribunalen ska

20 Klaganden har anfört tre grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser ett åsidosättande av artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, den andra grunden ett åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 och artikel 76.1 i samma förordning (nu artikel 95.1 i förordning 2017/1001) och den tredje avser ett åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009.

21 Genom den första grunden har klaganden i huvudsak klandrat överklagandenämnden för att den inte beaktade den bevisning för att det äldre varumärket var känt och hade en hög särskiljningsförmåga som klaganden lade fram för första gången vid överklagandenämnden. Överklagandenämnden åsidosatte således artikel 76 i förordning nr 207/2009 när det överklagade beslutet fattades.

22 Klagandens andra grund består av två delar. Genom den första delgrunden har klaganden kritiserat överklagandenämnden för en oriktig helhetsbedömning av risken för förväxling mellan det omstridda varumärket och det äldre varumärket. Genom den andra delgrunden har klaganden kritiserat överklagandenämnden för att den inte beaktade det äldre varumärkets höga särskiljningsförmåga, i strid med artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 och med artikel 8.1 b i samma förordning.

23 Genom den tredje grunden har klaganden i huvudsak anfört att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den fann att graden av likhet mellan de motstående kännetecknen skulle ha varit otillräcklig för att konsumenterna skulle se ett samband, även om bevisningen för att det äldre varumärket var känt hade beaktats.

24 Tribunalen inleder prövningen med den första grunden och den andra delen av den andra grunden, eftersom de båda avser tolkningen av artikel 76 i förordning nr 207/2009.

25 Klaganden har klandrat EUIPO för en oriktig tillämpning av artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, jämförd med regel 50.1 i förordning nr 2868/95, i den del överklagandenämnden avvisade bevisningen för att det äldre varumärket var känt och hade en hög särskiljningsförmåga på grund av att bevisningen hade lagts fram för första gången vid överklagandenämnden.

26 Klaganden har i detta hänseende, med stöd av den engelska versionen av förordning nr 2868/95, gjort gällande att regel 50.1 i förordning nr 2868/95 inte hindrar att ny bevisning godtas, eftersom orden ytterligare och kompletterande båda två förekommer i denna bestämmelse. Således skulle överklagandenämnden ha kunnat beakta ytterligare sakförhållanden och bevisning, det vill säga som lades fram för första gången vid överklagandenämnden. Klaganden har understrukit att den nya bevisning som klaganden lade fram vid överklagandenämnden uppenbarligen var relevant, att den andra parten i förfarandet, det vill säga intervenienten, hade möjlighet att bestrida den och att det överklagade beslutet tydligt stred mot ett tidigare beslut av överklagandenämnden, vilket hade meddelats några månader före det överklagade beslutet och avsåg det äldre varumärket och dess grafiska beståndsdel i form av ett tak.

27 Klaganden anser – utan att bestrida överklagandenämndens rätt att efter eget skön beakta sakförhållanden och bevisning som har lagts fram sent – att denna rätt inte får bli godtycklig när sådana nya omständigheter kan ha en faktisk betydelse för ärendets avgörande. Klaganden har i detta avseende hänvisat till domen av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul ( C‑29/05 P, EU:C:2007:162) och anfört att ingenting hindrar att EUIPO beaktar sakförhållanden och bevisning som lagts fram för sent. Tvärtom talar hänsyn till rättssäkerhet och god rättskipning för att sådana omständigheter ska godtas.

28 Klaganden har även åberopat ett tidigare beslut som EUIPO:s första överklagandenämnd meddelade den 27 februari 2015 i ärende R 1585/2013–1 mot innehavaren av EU-figurmärket SUPER ROLL (nedan kallat beslutet SUPER ROLL), där det medgavs att varumärket Marlboro och dess grafiska beståndsdel i form av ett tak var mycket känt hos omsättningskretsen i hela unionen.

29 Klaganden har gjort gällande att den i förfarandet vid överklagandenämnden lade fram en kopia av beslutet SUPER ROLL tillsammans med bevismedel för att styrka att det äldre varumärket var känt. Överklagandenämnden avvisade emellertid såväl bevisningen som innehållet i beslutet SUPER ROLL och fann, tvärtemot nämnda beslut, att konsumenterna endast skulle uppfatta den geometriska formen i mörk färg som en dekoration och inte komma ihåg den.

30 Klaganden menar att överklagandenämnden således åsidosatte artikel 76.1 i förordning nr 207/2009, eftersom den inte beaktade välkända omständigheter, det vill säga att den grafiska beståndsdelen i form av ett tak och det äldre varumärkets förpackning var kända och hade hög särskiljningsförmåga. Klaganden har i huvudsak gjort gällande att artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 inte kan tolkas så, att EUIPO är skyldig att fatta beslut på grundval av hypoteser om sakförhållanden som är uppenbart ofullständiga eller inte överensstämmer med verkligheten, särskilt inte när besluten strider mot innehållet i tidigare beslut som fattats i samma sammanhang.

31 EUIPO har anfört att artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 ger myndigheten ett utrymme för skönsmässig bedömning för att, med angivande av en motivering i detta avseende, besluta huruvida uppgifter som lagts fram för sent ska beaktas (dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, punkt 43). Den bevisning som klaganden lade fram för första gången vid överklagandenämnden var inte kompletterande bevisning utan helt nya uppgifter, vilka mot bakgrund av fast rättspraxis skulle avvisas, eftersom de inte hade åberopats inom den tidsfrist som ursprungligen hade fastställts (dom av den 26 september 2013, Centrotherm Systemtechnik/harmoniseringskontoret, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, punkterna 86–88 och 117, och dom av den 21 november 2013, Recaro/harmoniseringskontoret – Certino Mode (RECARO), T‑524/12, ej publicerad, EU:T:2013:604, punkterna 62–66).

32 EUIPO har understrukit att överklagandenämnden emellertid prövade huruvida särskilda omständigheter kunde motivera ett beaktande av bevisning som klaganden lagt fram för sent, men fann att så inte var fallet, inte minst mot bakgrund av att det inte fanns någon tidsfrist för att ansöka om ogiltighetsförklaring och att klaganden i det aktuella fallet avsiktligt hade underlåtit att lägga fram bevisning under förfarandet i första instans.

33 EUIPO anser att överklagandenämnden – mot bakgrund av principen om parternas likställdhet i processen och principen om god förvaltningssed och behovet av väl fungerande och effektiva förfaranden – hade fog för att inte ge en omotiverad fördel till den ena parten på den andra partens bekostnad. Den omständigheten att klaganden naivt antog att bevisning kunde läggas fram senare kan inte betraktas som ett giltigt skäl. Tvärtom bör ett sådant beteende betraktas som oaktsamhet.

34 När det gäller den grafiska beståndsdel i form av ett tak hos det äldre varumärket som påståtts vara världsberömd och betydligt mer än endast en dekoration, har EUIPO anfört att klaganden inte har lagt fram någon bevisning för att denna beståndsdel har erkänts som en ursprungsangivelse. Det rör sig om en rudimentär geometrisk form, en femhörning, där tre av de fem sidorna utgörs av formen på cigarettpaketet. Det finns inget skäl att tro att det är detta enkla figurelement, och inte det särskiljande ordelementet marlboro, som uppmärksammas mest av konsumenterna.

35 EUIPO anser att beslutet SUPER ROLL, vilket klaganden har hänvisat till och i vilket det äldre varumärkets höga särskiljningsförmåga erkänns, inte är bindande för överklagandenämnden, eftersom ett sådant erkännande är begränsat till varje enskilt fall (dom av den 23 oktober 2015, Calida/harmoniseringskontoret – Quanzhou Green Garments (dadida), T‑597/13, ej publicerad, EU:T:2015:804, punkterna 42–48). En motsatt slutsats skulle strida mot rätten till försvar för motparten i ett ogiltighetsförfarande och felaktigt utvidga principen om rättskraft till ett administrativt beslut.

36 Intervenienten har för sin del yrkat att överklagandet ska ogillas och har i huvudsak gjort gällande att de exakta grunderna för överklagandet inte har angetts och inte heller vilka felaktiga rättstillämpningar som överklagandenämnden påstås ha begått i det överklagade beslutet. Överklagandet ger endast uttryck för besvikelse och missnöje och allmänna uppmaningar. Intervenienten har anfört att det överklagade beslutet är helgjutet och att det inte vilar på några rättsliga eller faktiska fel. Överklagandenämndens analytiska värdering av de aktuella varumärkena är riktig, välmotiverad och uppfyller kraven i artikel 8.1 b och 8.5 i förordning nr 207/2009.

37 Tribunalen erinrar först och främst om att regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95, som är analogt tillämplig på ogiltighetsförfaranden, i huvudsak föreskriver att överklagandenämnden ska begränsa prövningen av ett överklagande till de sakförhållanden och bevis som läggs fram vid invändningsenheten, såvida inte överklagandenämnden anser att ytterligare eller kompletterande sakförhållanden och bevis bör beaktas i enlighet med artikel 76.2 i förordning nr 207/2009. I den sistnämnda bestämmelsen föreskrivs att EUIPO inte behöver beakta omständigheter eller bevis som parterna inte har åberopat eller ingett i rätt tid.

38 Således föreskrivs uttryckligen i förordning nr 207/2009 att överklagandenämnden, när den prövar ett överklagande av ett beslut som meddelats av en invändningsenhet, förfogar över det utrymme för skönsmässig bedömning som följer av regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95 och artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 när det gäller att besluta huruvida ytterligare eller kompletterande sakförhållanden och bevis som inte har åberopats respektive ingetts inom de tidsfrister som fastställts av invändningsenheten ska beaktas (se dom av den 3 oktober 2013, Rintisch/harmoniseringskontoret, C‑122/12 P, EU:C:2013:628, punkt 33, och dom av den 24 oktober 2014, Grau Ferrer/harmoniseringskontoret Rubio Ferrer (Bugui va), T‑543/12, ej publicerad, EU:T:2014:911, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

39 Domstolen har redan påpekat att den franska versionen av regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95 skiljer sig från den spanska, den tyska och den engelska språkversionen på en avgörande punkt. Medan det i dessa versioner står att överklagandenämnden endast kan beakta ytterligare eller kompletterande sakförhållanden och bevis, betecknas samma sakförhållanden och bevis i den franska texten som nouveaux ou supplémentaires (nya eller kompletterande).

40 På grundval av systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka regel 50.1 i förordning nr 2868/95 ingår och i synnerhet artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, som utgör den rättsliga grunden för bestämmelsen, har domstolen slagit fast att i de fall där det över huvud taget inte har ingetts någon bevisning för användningen av det berörda varumärket inom den frist som EUIPO har fastställt, ska denna myndighet avslå invändningen ex officio. När det däremot har getts in bevisning inom den frist som EUIPO har fastställt, är det även efter utgången av nämnda frist möjligt att ge in kompletterande bevisning (se dom av den 21 juli 2016, EUIPO/Grau Ferrer, C‑597/14 P, EU:C:2016:579, punkterna 24–26 och där angiven rättspraxis).

41 Domstolen underströk att artikel 76.2 i förordning nr 207/2009 måste tolkas på samma sätt när det gäller bevis på förekomst, giltighet och omfattning av skyddet för varumärket, eftersom nämnda bestämmelse innehåller en regel som har en horisontell funktion i förordningens system och som är tillämplig oberoende av typen av förfarande. Av detta följer att regel 50 i förordning nr 2868/95 inte kan tolkas så, att den utökar överklagandenämndernas bedömningsbefogenheter till att omfatta nya bevis (dom av den 21 juli 2016, EUIPO/Grau Ferrer, C‑597/14 P, EU:C:2016:579, punkt 27), men endast om det rör sig om ytterligare bevisning som kompletterar relevanta bevis som ingetts inom den fastställda fristen (se dom av den 11 december 2014, CEDC International/harmoniseringskontoret – Underberg (formen av ett grässtrå i en flaska), T‑235/12, EU:T:2014:1058, punkt 89 och där angiven rättspraxis).

42 Därför ska tribunalen pröva huruvida den bevisning som åberopades för första gången vid överklagandenämnden kunde anses vara sådan ytterligare eller kompletterande bevisning som avses i regel 50.1 tredje stycket i förordning nr 2868/95.

43 Det är utrett att klaganden inte lagt fram något bevis på att det äldre varumärket var känt enligt regel 37 b iv i förordning nr 2868/95, det vill säga då ansökan om ogiltighetsförklaring gavs in, och inte heller vid något annat tillfälle under förfarandet vid annulleringsenheten, trots att klaganden i den skrivelse som åtföljde ansökan om ogiltighetsförklaring den 15 januari 2014 angav att bevis på att det äldre varumärket var känt, tillsammans med ett därtill relaterat resonemang, skulle inges vid lämplig tidpunkt.

44 Det är i det nu aktuella målet ostridigt att denna avsikt aldrig förverkligades innan annulleringsenheten avslutade förfarandet mer än sex månader senare, den 21 juli 2014.

45 Beträffande klagandens argument vid den muntliga förhandlingen, att det ankommer på annulleringsenheten att anmoda klaganden att komplettera sin ansökan och bland annat lägga fram bevis för att det äldre varumärket var känt, framhåller tribunalen att lagstiftaren har gjort en grundläggande åtskillnad mellan, å ena sidan, de villkor som ska vara uppfyllda för att en ansökan om ogiltighetsförklaring ska kunna tas upp till prövning och, å andra sidan, villkoren för ingivande av sakförhållanden, bevis och synpunkter samt styrkande handlingar till stöd för ansökan, vilka hör till prövningen av ansökan. Det är bara när det gäller villkoren för upptagande till sakprövning av en ansökan om ogiltighetsförklaring som lagstiftaren, i regel 38.1 i förordning nr 2868/95 (nu artikel 146.7 i förordning 2017/1001) och i regel 39.3 i samma förordning (nu artikel 15.4 i delegerad förordning 2017/1430), föreskrivit att annulleringsenheten ska bereda den berörda parten möjlighet att avhjälpa brister i en ansökan om ogiltighetsförklaring om dessa brister kan leda till att ansökan inte tas upp till prövning. Någon liknande skyldighet föreligger inte när det gäller villkoren för att en ansökan om ogiltighetsförklaring ska förklaras välgrundad (se, analogt, dom av den 13 juni 2002, Chef Revival USA/harmoniseringskontoret – Massagué Marín (Chef), T‑232/00, EU:T:2002:157, punkt 54, och analogt, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juni 2008, El Corte Inglés/harmoniseringskontoret – Abril Sánchez och Ricote Saugar (BoomerangTV), T‑420/03, EU:T:2008:203, punkt 66 och där angiven rättspraxis).

46 Således finns det inte, i motsats till vad klaganden gjort gällande, någon bestämmelse i förordning nr 2868/95 som medför en skyldighet för annulleringsenheten att underrätta klaganden om att ansökan om ogiltighetsförklaring inte stöddes av någon bevisning för att det äldre varumärket var känt.

47 Under dessa omständigheter var uppgiften att det äldre varumärket var känt i den skrivelse som åtföljde ansökan om ogiltighetsförklaring av den 15 januari 2014 endast ett påstående, som inte stöddes av några konkreta bevis. Därför kan den bevisning som lades fram vid överklagandenämnden inte betraktas som ytterligare eller kompletterande bevisning till bevis som redan lagts fram av klaganden.

48 Överklagandenämnden var under sådana omständigheter i princip skyldig att inte beakta bevisningen, i enlighet med regel 50.1 i förordning nr 2868/95 och artikel 76.2 i förordning nr 207/2009.

49 Tribunalen ska emellertid även pröva klagandens resonemang om att det stred mot god förvaltningssed att inte beakta beslutet SUPER ROLL.

50 Det framgår av handlingarna i målet att beslutet SUPER ROLL avsåg prövningen av en invändning som klaganden framställt mot registreringen av EU-figurmärket SUPER ROLL med stöd av klagandens EU-varumärke nr 4179801.

51 Av de faktiska omständigheter som fastställdes av överklagandenämnden i beslutet SUPER ROLL framgår att Marlboro har ett gott renommé och att dess välkända förpackning med en triangulär beståndsdel har hög särskiljningsförmåga och att varumärket Marlboro och den grafiska beståndsdelen i form av ett tak (som utgör en del av varumärket Marlboro) är mycket känt i hela Europa hos omsättningskretsen.

52 När klaganden gjorde gällande att beslutet SUPER ROLL var relevant vid överklagandenämnden, underkändes detta argument i punkt 51 i det överklagade beslutet på grund av att det tidigare beslutet avsåg en annan situation och ett annat yngre EU-varumärke och att all bevisning för att de äldre varumärkena var kända hade lagts fram vid invändningsenheten.

53 Mot denna bedömning har klaganden i huvudsak gjort gällande att förekomsten av beslutet SUPER ROLL i sig borde ha varit tillräckligt för att överklagandenämnden skulle medge att det var ett välkänt faktum att det äldre varumärket var känt och inte fatta ett beslut som stred mot sina egna tidigare slutsatser i samma sammanhang.

54 Detta argument kan inte vinna framgång i den mån klaganden i huvudsak eftersträvar ett automatiskt erkännande av att det äldre varumärket är känt, enbart på grundval av EUIPO:s tidigare beslutspraxis.

55 Överklagandenämnderna ska nämligen enligt fast rättspraxis fatta beslut enligt förordning nr 207/2009 inom ramen för en normbunden behörighet och har således inte någon befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Frågan huruvida dessa beslut är lagenliga ska därför enbart bedömas på grundval av denna förordning, så som den tolkats av unionsdomstolen, och inte mot bakgrund av tidigare beslutspraxis (se beslut av den 14 april 2016, KS Sports/EUIPO, C‑480/15 P, ej publicerat, EU:C:2016:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis). Överklagandenämnden kan således inte erkänna att ett äldre varumärke är känt beroende på huruvida detta har erkänts inom ramen för ett annat förfarande som avsåg andra rättsliga och faktiska omständigheter (se, analogt, dom av den 23 oktober 2015, dadida, T‑597/13, ej publicerad, EU:T:2015:804, punkt 43).

56 Det ankommer således på varje part som gör gällande att ett äldre varumärke är känt att, i varje enskilt förfarande som vederbörande är part i och på grundval av faktiska omständigheter som vederbörande anser lämpliga, styrka att varumärket är känt, och inte endast som bevis på detta anföra att detta har erkänts, till och med för samma varumärke, inom ramen för ett annat administrativt förfarande (se, analogt, dom av den 23 oktober 2015, dadida, T‑597/13, ej publicerad, EU:T:2015:804, punkt 45).

57 Om det var tillräckligt att klaganden grundade sig på ett tidigare beslut av överklagandenämnden för att styrka att ett äldre varumärke var känt skulle intervenientens rätt till försvar för det första åsidosättas, eftersom intervenienten då inte skulle kunna granska, bedöma och bestrida de faktiska omständigheter som överklagandenämnden lade till grund för sin bedömning. Dessutom skulle principen om rättskraft på ett oriktigt sätt utvidgas till ett administrativt beslut som berör andra parter än de som var berörda i förfarandet. Detta skulle utgöra hinder för en domstols lagenlighetskontroll av ett administrativt beslut, vilket uppenbarligen skulle strida mot legalitetsprincipen (se, analogt, dom av den 23 oktober 2015, dadida, T‑597/13, ej publicerad, EU:T:2015:804, punkt 46).

58 Av vad som anförs ovan följer att EUIPO, i motsats till vad klaganden har hävdat, inte var skyldig att automatiskt erkänna att det äldre varumärket var känt enbart på grund av vad som fastställts i ett annat förfarande i vilket meddelades ett annat beslut, i detta fall beslutet SUPER ROLL.

59 När det vidare gäller klagandens anmärkning att överklagandenämnden ex officio borde ha erkänt att det äldre varumärket var känt, med stöd av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009, kan inte heller den godtas. Det framgår nämligen av denna bestämmelse att EUIPO:s skyldighet att pröva sakförhållandena på eget initiativ är begränsad till relevanta sakförhållanden som skulle kunna föranleda EUIPO att tillämpa de absoluta registreringshindren för den prövning som ska utföras av dem som prövar en ansökan om ett EU-varumärke och, vid ett överklagande, av överklagandenämnderna under förfarandet för registrering av varumärket. I ett sådant förfarande som det som är aktuellt i förevarande mål ankommer det däremot på innehavaren av det äldre varumärket att styrka förekomsten, giltigheten och omfattningen av skyddet för detta varumärke (se, beträffande ett invändningsförfarande, dom av den 28 september 2016, Pinto Eliseu Baptista Lopes Canhoto/EUIPO – University College London (CITRUS SATURDAY), T‑400/15, ej publicerad, EU:T:2016:569, punkt 38).

60 Av vad som anförs ovan följer att det inte kan styrkas att ett äldre varumärke är känt med hjälp av antaganden, utan denna omständighet ska vila på konkreta och objektiva bevis på att så är fallet.

61 Den bevisning som klaganden lade fram för första gången vid överklagandenämnden uppfyllde just detta ändamål. Klaganden har i huvudsak gjort gällande att hänsyn till rättssäkerhet och god förvaltningssed talar för att den bevisning som åberopats för sent ska godtas.

62 Tribunalen understryker i detta avseende att EUIPO ska utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten, bland annat principen om god förvaltningssed (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 73). Enligt artikel 41.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna omfattar rätten till god förvaltning bland annat en rätt för var och en att få sina angelägenheter behandlade rättvist.

63 Intresset av god rättskipning tillgodoses uppenbarligen om överklagandenämnden kan fatta beslut med full kännedom om saken när den ska avgöra ett förfarande som inletts vid nämnden. Därför ankommer det på överklagandenämnden att omsorgsfullt och opartiskt undersöka de faktiska och rättsliga omständigheter som krävs för att den ska kunna utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning.

64 I förevarande mål är det utrett att överklagandenämnden hade uppmärksammats på innehållet i beslutet SUPER ROLL, vilket fattades endast elva månader före det överklagade beslutet, och att nämnden följaktligen var medveten om vad som fastställts i beslutet om att varumärket Marlboro var mycket känt och om dess grafiska beståndsdel i form av ett tak, som ingår i det aktuella äldre varumärket.

65 Följaktligen, mot bakgrund av den rättspraxis som innebär att EUIPO ska beakta tidigare fattade beslut och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punkt 74), utgjorde beslutet SUPER ROLL uppenbarligen ett tecken på att det äldre varumärket kunde vara känt i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009.

66 Under dessa omständigheter kunde de bevis som klaganden lade fram vid överklagandenämnden uppenbarligen vara relevanta för ärendets avgörande, i den mån de syftade till att styrka att det äldre varumärket var känt i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009. När överklagandenämnden inte prövade bevisningen på grund av att den hade åberopats för sent, underlät nämnden således att pröva en potentiellt relevant omständighet vid tillämpningen av denna bestämmelse.

67 Utan att det påverkar tolkningen av regel 50 i förordning nr 2868/95 och artikel 76.2 i förordning nr 207/2009, enligt vad som anges ovan i punkterna 40–42, och av slutsatsen ovan i punkt 50, innebär inte EUIPO:s stora utrymme för skönsmässig bedömning vid fullgörandet av sina skyldigheter att EUIPO befrias från skyldigheten att väga samman alla rättsliga och faktiska omständigheter som är nödvändiga för att EUIPO ska kunna utnyttja sitt utrymme för skönsmässig bedömning i de fall då en vägran att beakta viss bevisning som ingetts för sent skulle leda till att principen om god förvaltningssed åsidosätts.

68 Överklagandenämnden borde därför, under de särskilda omständigheterna i detta fall och i enlighet med skyldigheten att iaktta god förvaltningssed, ha godtagit den bevisning för att det äldre varumärket var känt som åberopades för första gången vid överklagandenämnden, om än endast för att vederlägga den.

69 Denna slutsats kan inte ifrågasättas av EUIPO:s argument att principen om parternas likställdhet i processen skulle ha åsidosatts om bevisningen i fråga hade tagits upp till prövning av överklagandenämnden.

70 Tribunalen erinrar i detta avseende om att EUIPO:s beslut enligt artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009 (nu artikel 94.1 andra meningen i förordning 2017/1001) endast får grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över. Denna bestämmelse rör såväl de faktiska som de rättsliga omständigheterna och bevisningen (dom av den 4 oktober 2006, Freixenet/harmoniseringskontoret (formen på en vit slipad flaska), T‑190/04, ej publicerad, EU:T:2006:291, punkt 28).

71 I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att de bevis på att det äldre varumärket var känt som lades fram under förfarandet vid överklagandenämnden och intervenientens synpunkter på dessa bevis i sin helhet har varit föremål för ett kontradiktoriskt förfarande. I synnerhet framgår det av handlingarna i målet att den inlaga i vilken redogjordes för grunderna för överklagandet av den 8 januari 2015, som ingavs av klaganden vid överklagandenämnden och som innehåller bevis på att det äldre varumärket var känt, faktiskt hade delgetts intervenienten. Således hade intervenientens processuella rättigheter iakttagits och vederbörande hade beretts möjlighet att göra gällande sin ståndpunkt i detta avseende. Det framgår också av handlingarna i målet att intervenienten till och med beviljades en förlängd tidsfrist innan vederbörande lade fram sina synpunkter den 14 maj 2015. Tribunalen framhåller dessutom att intervenienten i sitt yttrande verkligen tog ställning till den bevisning som klaganden lagt fram för att styrka att det äldre varumärket var känt och bestred dess relevans och ansåg den vara otillräcklig.

72 Under sådana omständigheter är det utrett att intervenienten hade alla möjligheter och all den tid som behövdes för att göra gällande sina synpunkter och granska, bedöma och ifrågasätta den bevisning som klaganden lagt fram. Överklagandenämnden skulle följaktligen inte ha kunnat klandras för att ha åsidosatt principen om parternas likställdhet i förfarandet, för det fall att nämnden hade utnyttjat sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med kraven på god förvaltningssed och med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet gått med på att beakta nämnda bevisning.

73 Slutsatsen ovan i punkt 67 undergrävs inte av överklagandenämndens ståndpunkt i punkt 50 i det överklagade beslutet, att graden av likhet mellan de motstående varumärkena, även för det fall att det hade styrkts att det äldre varumärket var känt, i varje fall inte var tillräcklig, vid en tillämpning av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, för att allmänheten skulle se ett samband mellan de motstående varumärkena.

74 Tribunalen framhåller att denna ståndpunkt, såsom klaganden anfört inom ramen för den tredje grunden, strider mot fast rättspraxis, enligt vilken frågan huruvida det finns ett samband mellan det äldre varumärket och det omstridda varumärket, i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 207/2009, ska prövas genom en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat graden av likhet mellan de motstående varumärkena och mellan de varor som är försedda med dessa varumärken, i hur hög grad det äldre varumärket är känt och graden av särskiljningsförmåga hos det äldre varumärket (dom av den 24 mars 2011, Ferrero/harmoniseringskontoret, C‑552/09 P, EU:C:2011:177, punkt 64).

75 Enligt artikel 8.5 i förordning nr 207/2009 krävs det dessutom endast att likheten mellan kännetecknen kan medföra att omsättningskretsen förknippar de motstående kännetecknen med varandra, det vill säga att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem, men inte att omsättningskretsen förväxlar dem. Därav följer att det skydd som kända varumärken åtnjuter enligt denna bestämmelse kan tillämpas även om de motstående kännetecknen endast liknar varandra i mindre grad (dom av den 10 december 2015, El Corte Inglés/harmoniseringskontoret, C‑603/14 P, EU:C:2015:807, punkt 42).

76 Även om de motstående varumärkena endast hade en låg grad av likhet, skulle det följaktligen, tvärtemot vad överklagandenämnden fann, inte innebära att det med nödvändighet var uteslutet att tillämpa artikel 8.5 i förordning nr 207/2009. Om den bevisning som klaganden lade fram för första gången vid överklagandenämnden hade godtagits och prövats skulle det således ha kunnat påverka utgången av förfarandet vad gäller tillämpningen av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009.

77 Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till ett förfarandefel i strid med principen om god förvaltningssed när den fann att den bevisning som klaganden lade fram för första gången vid överklagandenämnden inte kunde beaktas på grund av att den ingetts för sent.

78 Ett förfarandefel kan emellertid leda till att ett beslut helt eller delvis ogiltigförklaras endast om det bevisas att det överklagade beslutet i avsaknad av detta förfarandefel hade kunnat få ett annat innehåll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juni 2005, Wilfer/harmoniseringskontoret (ROCKBASS), T‑315/03, EU:T:2005:211, punkt 33).

79 I det nu aktuella fallet kan det, vilket framhålls ovan i punkterna 65 och 66, inte uteslutas att den bevisning som överklagandenämnden felaktigt vägrade att beakta skulle ha kunnat ändra innehållet i det överklagade beslutet, i synnerhet vad gäller tillämpningen av artikel 8.5 i förordning nr 207/2009. Beslutet ska således ogiltigförklaras på grund av att överklagandenämnden inte prövade denna bevisning. Överklagandet ska följaktligen bifallas såvitt avser den första grunden och den andra delen av den andra grunden, och det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras. Det saknas därmed anledning att pröva de övriga grunderna för överklagandet.

80 När det gäller klagandens andra yrkande, att tribunalen ska förklara det omstridda varumärket ogiltigt, eller, i andra hand, återförvisa målet till överklagandenämnden för en mer ingående prövning, erinrar tribunalen om att tribunalens behörighet att ändra överklagandenämndens beslut med stöd av artikel 65.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72.3 i förordning 2017/1001) inte innebär att tribunalen får ersätta en bedömning som gjorts av EUIPO:s överklagandenämnd med sin egen. Inte heller får tribunalen göra en bedömning i frågor där överklagandenämnden ännu inte uttalat sig. Tribunalen har således i princip endast behörighet att ändra beslut i fall där den, efter att ha kontrollerat överklagandenämndens bedömning, på grundval av fastlagda rättsliga och faktiska omständigheter kan fastställa vilket beslut som överklagandenämnden var skyldig att fatta (se dom av den 5 juli 2011, Edwin/harmoniseringskontoret, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkterna 71 och 72 och där angiven rättspraxis).

81 Så är emellertid inte fallet i det nu aktuella målet. Det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras på grund av att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning när den inte beaktade bevisningen för att det äldre varumärket var känt. Överklagandenämnden ska därför uttala sig på nytt om bevisvärdet hos nämnda bevisning. Således ankommer det inte på tribunalen att uttala sig om huruvida det omstridda varumärket ska förklaras ogiltigt.

82 Tribunalen ogillar därför klagandens andra yrkande i den del det yrkas att tribunalen ska förklara det omstridda varumärket ogiltigt.

83 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 134.2 i rättegångsreglerna ska tribunalen dessutom besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna om det finns flera tappande rättegångsdeltagare.

84 Klaganden har yrkat att EUIPO och intervenienten ska förpliktas att ersätta klagandens rättegångskostnader. Eftersom EUIPO och intervenienten i allt väsentligt har tappat målet, ska klagandens yrkande bifallas.

1 Rättegångsspråk: engelska.