Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 25 juli 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/26/EU av den 25 oktober 2012 (EUT L 299, 2012, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets förordning av den 31 mars 2004 om inrättande av gemenskapsförfaranden för godkännande av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EUT L 2004, 136, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1027/2012 av den 25 oktober 2012 (EUT L 316, 2012, s. 38).

4 Rådets direktiv av den 21 december 1988 om insyn i de åtgärder som reglerar prissättningen på humanläkemedel och deras inordnande i de nationella sjukförsäkringssystemen (EGT L 40, 1989, s. 8).

5 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226).

6 Dom av den 23 januari 2018 ( C‑179/16, EU:C:2018:25).

7 Se punkt 21 i detta förslag till avgörande.

8 Den hänskjutande domstolen har visserligen inte upprepat dessa faktiska omständigheter i det nu aktuella fallet, men jag vill ändå erinra om att Avastin, som domstolen redogjorde för i domen av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkterna 27–29), började användas på ett annat sätt än vad som avsågs i försäljningsgodkännandet innan det fanns några andra läkemedel på marknaden som godkänts för behandling av AMD. År 2007 förde AIFA upp Avastin på förteckning 648 för behandling av AMD enligt artikel 1.4 i lag nr 648/96, eftersom det vid denna tidpunkt inte fanns någon alternativ behandling som var godkänd för denna terapeutiska indikation. Efter det att Lucentis och andra läkemedel som godkänts för detta ändamål förts upp på denna förteckning år 2008, beslutade AIFA att kostnaden för Avastin för behandling av AMD inte skulle ersättas. När punkt 4 bis fördes in i artikel 1 i lag nr 648/96 kunde AIFA återigen föra upp Avastin på förteckning 648 för behandling av AMD, trots att det fanns andra läkemedel på marknaden vars försäljningsgodkännande omfattade denna terapeutiska indikation.

9 Såsom framgår av de handlingar som lagts fram för domstolen, har beslut nr 79/2015 i sin tur ändrats genom beslut nr 799 av den 28 april 2017 (nedan kallat beslut nr 799/2017) i den del som avser fastställelsen av de personer som får ompaketera Avastin i doser för engångsbruk. Detta får nu utföras inte endast av sjukhusapotek, utan av alla apotek – däribland farmaceuter vid apotek – som uppfyller föreskrivna krav. AIFA fattade detta beslut till följd av en dom av den 9 januari 2017, vilken förts till handlingarna i det nu aktuella målet, genom vilken Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) upphävde artikel 2.1 a i beslut nr 622/2014, i den del den innebar att endast sjukhusapotek hade denna rätt. Roche Italia SpA väckte tredjemanstalan mot denna dom.

10 Dessa omständigheter framgår av ordalydelsen i den andra tolkningsfrågan.

11 Visserligen anges det inte uttryckligen i artikel 6.1 i direktiv 2001/83, men varje ändring avseende terapeutiska indikationer ska betraktas som en ändring i den mening som avses i denna bestämmelse. Detta framgår av punkt 2 a i bilaga II och del 1 i bilaga V till kommissionens förordning (EG) nr 1234/2008 av den 24 november 2008 om granskning av ändringar av villkoren för ett godkännande för försäljning av humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel (EUT L 334, 2008, s. 7).

12 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2009, A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite m.fl. ( C‑352/07–C‑356/07, C‑365/07–C‑367/07 och C‑400/07, EU:C:2009:217, punkt 19), dom av den 22 april 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry ( C‑62/09, EU:C:2010:219, punkt 36), och dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2012:181, punkt 47).

13 Se dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 59). Se även dom av den 11 juni 2015, Laboratoires CTRS/kommissionen ( T-452/14, ej publicerad, EU:T:2015:373, punkt 79).

14 I punkt 56 i domen av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25), slog domstolen fast att en läkare får förskriva ett läkemedel för användning som inte omfattas av försäljningsgodkännandet i sådana fall som avses med rätten till undantag från tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 enligt artikel 5.1. Denna punkt kan inte tolkas så att en läkares frihet att välja behandling genom att förskriva sådana läkemedel begränsas till endast de särskilda omständigheterna. Jag anser att denna punkt endast innebär att en medlemsstat, även om ett läkemedel saluförs eller tillverkas i strid med kraven i direktiv 2001/83, under vissa särskilda omständigheter får undanta detta läkemedel från tillämpningen av detta direktiv för att göra det möjligt för läkare att utöva sin frihet att välja behandling i patienternas intresse (se punkt 90 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

15 Se, bland annat, dom av den 2 april 2009, A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite m.fl. ( C‑352/07–C‑356/07, C‑365/07–C‑367/07 och C‑400/07, EU:C:2009:217, punkt 20) och dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2012:181, punkt 47).

16 Regionen Emilia-Romagna, regionen Veneto, SOI-AMOI samt den italienska och den polska regeringen har bestridit det antagande som framgår av den första tolkningsfrågan, att artikel 1.4 bis i lag nr 648/96 uppmuntrar läkare att förskriva läkemedel off-label. De anser att denna bestämmelse helt enkelt förverkligar läkarens frihet att välja behandling. Jag vill i det avseendet påpeka att domstolen i domen av den 22 april 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry ( C‑62/09, EU:C:2010:219, punkterna 32–37), fann att det i enlighet med unionens läkemedelslagstiftning är tillåtet för de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna att reglera konsumtionen av läkemedel i syfte att uppnå finansiell jämvikt i sina sjukförsäkringssystem, eventuellt genom ett system med ekonomiska incitament för förskrivning, förutsatt att detta system grundar sig på objektiva kriterier och att det inte görs någon åtskillnad mellan nationella läkemedel och läkemedel från andra medlemsstater.

17 Inom ramen för det förfarande som föreskrivs i artikel 267 FEUF ankommer det på domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar som gör det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva. I detta syfte kan EU-domstolen behöva omformulera de frågor som hänskjutits (se, bland annat, dom av den 22 februari 2018, SAKSA ( C‑185/17, EU:C:2018:108, punkt 28 och där angiven rättspraxis)).

18 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226).

19 Domstolen klargjorde i domen av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkt 39), vilket upprepades i domen av den 26 oktober 2016, Hecht-Pharma ( C‑276/15, EU:C:2016:801, punkt 29) att ett läkemedel för att omfattas av direktivets tillämpningsområde dels ska uppfylla rekvisiten i artikel 2.1 i direktivet, dels inte omfattas av något av undantagen enligt artikel 3 i detsamma.

20 Det är ostridigt att läkemedlet Avastin utgör ett sådant biotekniskt läkemedel som avses i punkt 1 i bilagan till förordning nr 726/2004. Detta läkemedel släpptes ut på marknaden efter det att ett försäljningsgodkännande beviljats i enlighet med artikel 3.1 i denna förordning. Det är också ostridigt att Avastin omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/83 i egenskap av industriellt framställt läkemedel som är avsett att saluföras i medlemsstaterna och som inte omfattas av något av undantagen i artikel 3 i detta direktiv.

21 Se ovan punkt 27.

22 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkterna 40–42).

23 AIFA:s beslut tycks också återspegla denna uppfattning i och med att de innebär att läkemedlet bevacizumab-Avastin tagits upp i förteckning 648.

24 Denna domstol, det vill säga Landgericht Hamburg (Regiondomstolen i Hamburg, Tyskland), slog fast att verksamheten i fråga medförde att produkten ändrades, eftersom den inte uppfyllde villkoren i försäljningsgodkännandet för Avastin (dom av den 14 januari 2014 (416 HKO 78/11), punkt 117). Efter överklagande upphävdes detta avgörande av Oberlandesgericht Hamburg (Regionala överdomstolen i Hamburg, Tyskland) (dom av den 18 december 2015 (3 U 43/14), punkt 210). Domstolen i andra instans ansåg att villkoret att produkten inte fick ändras, vilket angavs i domen av den 11 april 2013, Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkterna 40–42), enbart krävde att läkemedlets sammansättning inte ändrades.

25 Dom av den 11 april 2013, Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkterna 28 och 41).

26 I domen av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkterna 55 och 58), gick domstolen på samma linje då den ansåg att den aktuella situationen avsåg ompaketering av Avastin i syfte att möjliggöra intravitreal injicering. Domstolen ansåg inte att den produkt som blev följden av ompaketeringen kunde betraktas som ett annat läkemedel än det som redan hade ett försäljningsgodkännande.

27 Enligt artikel 16.2 och artikel 24.1 i förordning nr 726/2004 och enligt artikel 23.2 andra stycket och artikel 101.1 i direktiv 2001/83 ska de skyldigheter beträffande säkerhetsövervakning som åligger innehavare av försäljningsgodkännanden, EMA och de nationella hälso- och sjukvårdsmyndigheterna även avse off label-användning av läkemedel som omfattas av tillämpningsområdet för dessa rättsakter.

28 Regionen Emilia-Romagna påpekade vid förhandlingen att många läkemedel som endast får administreras på sjukhus, däribland Avastin när det används inom onkologin, måste beredas på ett apotek för att dosen ska kunna anpassas till varje patient.

29 Se ovan punkt 70 och följande punkter.

30 Detta exempel inbegriper en sådan situation då ett apotek packar upp ett läkemedel som omfattas av direktiv 2001/83 för att extrahera de aktiva substanserna och utifrån dem skapa ett annat läkemedel med ett annat innehåll.

31 Dom av den 16 juli 2015 ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkterna 55 och 71).

32 Såsom framgår av punkt 42 i domen av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481), hade det anförts vid den nationella domstolen att ett av de aktuella läkemedlen tillverkades på ett standardiserat sätt. Domstolen ansåg inte att denna omständighet i sig hindrade att artikel 3.1 i direktiv 2001/83 var tillämplig.

33 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkterna 41–43).

34 Se ovan punkterna 57–60.

35 Dom av den 11 april 2013 i domen i målet Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 43).

36 Denna verksamhet får numera, enligt beslut nr 799/2017, även utföras av farmaceuter på apotek som uppfyller de föreskriva kraven (se ovan fotnot 9).

37 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 44).

38 Se artikel 41 andra stycket i direktiv 2001/83.

39 Se artikel 42.1 i direktiv 2001/83.

40 Se ovan punkterna 27–30. Sedan beslut nr 799/2017 trädde i kraft får även farmaceuter på apotek bedriva denna verksamhet.

41 Se dom av den 11 april 2013, Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 52) och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 58).

42 Dom av den 28 juni 2012 ( C‑7/11, EU:C:2012:396, punkterna 35 och 36).

43 I artikel 1.17 i direktiv 2001/83 definieras läkemedel som all verksamhet som innefattar anskaffning, innehav, leverans eller export av läkemedel med undantag av utlämnande av läkemedel till allmänheten; sådan verksamhet utförs gentemot tillverkare (eller dessas kommissionärer), importörer, andra partihandlare eller apoteksföreståndare och personer som har tillstånd eller är behöriga att lämna ut läkemedel till allmänheten i den berörda medlemsstaten (min kursivering).

44 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 53).

45 När lagstiftarens avsikt har varit att ett villkor för att en bestämmelse i direktiv 2001/83 ska vara tillämplig ska vara att läkemedlet i fråga lämnas ut direkt till patienter, såsom var fallet med undantaget för officinala beredningar i artikel 3.2 i direktivet, har lagstiftaren uttryckligen angett detta villkor (se dom av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkterna 69 och 70)).

46 Det innebär emellertid inte att undantaget i artikel 40.2 andra stycket i direktiv 2001/83 alltid är förbehållet verksamhet som utförs med stöd av recept. Bestämmelsen kan nämligen även tillämpas på läkemedel som lämnas ut utan recept.

47 Vid förhandlingen åberopade Roche Italia för övrigt ett avgörande av den 7 mars 2018 från Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionala förvaltningsdomstolen i Lombardiet, Italien) i vilket den förvaltningsdomstolen fastställde lagenligheten av de administrativa påföljder som påförts ett apotek för rättsstridig beredning av Avastin för användning i ögat.

48 Såsom generaladvokaten Jääskinen underströk i förslaget till avgörande i målet kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2011:622, punkt 27) innebär artikel 5.1 i direktiv 2001/83 en viss flexibilitet som ger medlemsstaterna en praktisk möjlighet att hantera enskilda förhållanden eller nödsituationer när tiden är avgörande.

49 Dom av den 29 mars 2012 ( C‑185/10, EU:C:2012:181).

50 Dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2012:181, punkterna 31, 34 och 35).

51 Dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2012:181, punkterna 36 och 37). Se även dom av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkterna 56 och 57) och dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 57).

52 Dom av den 29 mars 2012, kommissionen/Polen ( C‑185/10, EU:C:2012:181, punkterna 38 och 46–48).

53 Dom av den 11 april 2013 ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 46).

54 Dom av den 11 april 2013 i domen i målet Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 48).

55 Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) intog detta förhållningssätt i dom nr 392459 av den 24 februari 2017 (FR:CECHR:2017:392459.20170224, punkterna 12–17), till vilken Roche Italia hänvisat i sitt yttrande.

56 Såsom framgår av beslutet om hänskjutande tycks AIFA:s beslut inte begränsa ersättningen för Avastin till sådana fall (se, i synnerhet, artikel 2.1 c i beslut nr 622/2014). Artikel 1.4 bis i lag nr 648/96 antogs sannolikt av ekonomiska skäl (se ovan punkterna 26 och 27). Novartis Farma, Roche Italia, SOI-AMOI och den italienska regeringen har dock påpekat att det i italiensk lag föreskrivs att läkare endast får skriva ut läkemedel off-label när patienten inte kan behandlas med ett läkemedel som används på ett sätt som överensstämmer med försäljningsgodkännandet. De har i synnerhet åberopat artikel 3 i lagdekret nr 23 av den 17 februari 1998, som efter ändringar omvandlats till lag nr 94 av den 8 april 1998, den så kallade Di Bella-lagen. Den hänskjutande domstolen har för sin del påpekat att en läkare får skriva ut ett läkemedel off-label när läkaren anser det ändamålsenligt med hänsyn till patienternas hälsa, utan att ange huruvida förutsättningen är att det inte finns några godkända och lämpliga alternativa behandlingar för patienten i fråga (se ovan punkt 24). För det fallet att den hänskjutande domstolen bekräftar att lagstiftningen avseende förskrivning off-label innehåller ett sådant villkor, ankommer det på den domstolen att närmare ange huruvida det följer av en jämförelse mellan denna lagstiftning och AIFA:s beslut att Avastin enligt italiensk rätt endast får användas, och i synnerhet om kostnaderna för Avastin endast får ersättas, för att vissa patienters terapeutiska behov ska uppfyllas.

57 Se, särskilt, artiklarna 5–9 i förordning nr 726/2004.