Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 31 maj 2018

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 149, 2005, s. 22).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EGT L 108, 2002, s. 51) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009 (EUT L 337, 2009, s. 11) (direktiv om samhällsomfattande tjänster).

4 Förutom skyddet mot otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare, kan konsumenterna omfattas av det skydd som andra direktiv ger, som direktiven om distansavtal eller om oskäliga villkor i avtal som de ingår.

5 SIM är en engelsk förkortning för subscriber identity module (modul för att identifiera abonnenten).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33).

7 Enligt artikel 2 l) är direktivet om samhällsomfattande tjänster ett av dessa särdirektiv.

8 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva område 15, volym 12, s. 169).

9 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, 1997, s. 19), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 (EGT L 271, 2002, s. 16).

10 Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 (lagstiftningsdekret om godkännande av konsumentlagen enligt artikel 7 i lag nr 229 av den 29 juli 2003 (GURI nr 235 av den 8 oktober 2005) (konsumentlagen).

11 Den italienska konkurrensmyndigheten (nedan kallad AGCM).

12 EUT L 364, 2004, s. 1.

13 Lagstiftningsdekret nr 259 av den 1 augusti 2003 (GURI nr 214 av den 15 september 2003) som bland annat införlivar ramdirektivet och direktivet om samhällsomfattande tjänster.

14 Tillsynsmyndigheten för kommunikationer (nedan kallad AGCom)

15 I besluten att begära förhandsavgörande används uttrycken servizi preimpostati för att beteckna de funktioner som fanns på SIM-korten och som användaren senare skulle aktivera genom att vidta de åtgärder som krävdes, för att kunna använda sig av dem. Därför kan de även kallas för föraktiverade tjänster.

16 Dom av den 5 april 2016, PFE ( C‑689/13, EU:C:2016:199), punkt 36, där domstolen slog fast att ett förhandsavgörande får begäras när en avdelning vid en domstol som dömer i sista instans – beträffande en fråga som avser tolkningen eller giltigheten av unionsrätten – … inte delar den uppfattning som lagts fast genom ett pleniavgörande från samma domstol.

17 Det är ställt utom tvivel att det agerande som är föremål för prövning i förevarande mål är en affärsmetod i den mening som avses i artikel 2 d i direktiv 2005/29. Jag anser inte att det är nödvändigt att gå närmare in på skälen till detta, eftersom det följer av domstolens praxis att det direktivet har ett synnerligen vitt materiellt tillämpningsområde, vilket framgår av de fall som generaladvokaten Saugmandsgaard Øe nämner i sitt förslag till avgörande i målet Dyson ( C‑632/16, EU:C:2018:95), punkt 75, fotnot 23.

18 Se dom av den 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft ( C‑304/08, EU:C:2010:12), punkt 45, och dom av den 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag ( C‑540/08, EU:C:2010:660), punkt 34.

19 Även om det i punkt 29 i bilaga I till direktiv 2005/29 hänvisas till vissa handlingar som bara är möjliga i förhållande till varor (exempelvis återsändande eller förvaring), omfattar det även tjänster, vilka utgör en underkategori av ordet produkt, som i artikel 2 c definieras som alla typer av varor och tjänster.

20 Se bland annat dom av den 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark ( C‑611/14, EU:C:2016:800), punkt 55.

21 I detta sammanhang slog domstolen i punkt 40 i sin dom av den 7 september 2016, Deroo-Blanquart ( C‑310/15, EU:C:2016:633) fast att det är av grundläggande betydelse för konsumenten att denne före ingåendet av avtalet underrättas om avtalsvillkoren och om följderna av att avtalet ingås. Det är bland annat mot bakgrund av dessa uppgifter som konsumenten avgör om han eller hon vill ingå ett avtal med en näringsidkare och vara bunden av de villkor som näringsidkaren utformat i förväg (dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 70).

22 Lydelsen av den hänskjutande domstolens fråga på denna punkt kan förefalla något vilseledande. Efter att den hävdat att de omtvistade tjänsterna är förinställda, nyanserar Consiglio di Stato det på så sätt att för att faktiskt kunna utnyttja dessa tjänster [måste konsumenten] under alla omständigheter … utföra erforderliga moment. I en annan passage anger Consiglio di Stato att [tjänsterna] potentiellt kan utnyttjas av konsumenten utan någon särskild inställning. Vidare anges det i punkt 13.1 i beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑54/17 att för att konsumenten faktiskt ska kunna utnyttja de förinställda tjänsterna på det SIM-kort som han eller hon har köpt krävs det en självständig handling från användarens sida, en självständig handling som i det sammanhang som avses i punkt 13.1 inte bara innebär att man slår numret till telefonsvararen eller klickar på de ikoner som aktiverar internetanvändningen. Det ankommer på den hänskjutande domstolen själv att klargöra denna omständighet.

23 Punkterna 56 och 57 i kommissionens skriftliga yttrande.

24 Förutom förfaranden för att uppdatera bakgrundsapplikationer, kan vissa lokaliseringsfunktioner aktiveras utan att man märker det (vilket dessutom medför risker ur integritetssynpunkt).

25 Med detta avses en genomsnittskonsument, som är en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst person med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (dom av den 12 maj 2011, Ving Sverige, C‑122/10, EU:C:2011:299), punkt 22. Begreppet genomsnittskonsument är inte ett statistiskt begrepp, vilket betonas i skäl 18 i direktiv 2005/29. Nationella domstolar och myndigheter måste använda sitt eget omdöme när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reaktion i ett givet fall, enligt dom av den 26 oktober 2016, Canal Digital Danmark ( C‑611/14, EU:C:2016:800), punkt 39.

26 Min kursivering. Vid förhandlingen gavs det tillfälle att gå närmare in på denna aspekt, i linje med de argument som Wind Tre anfört i sitt skriftliga yttrande, i vilket det i fotnot 30 finns en redogörelse för den information rörande priser och taxor som tillhandahållits i den reklam för korten som lämnats till köpare respektive återförsäljare samt på produkternas förpackningar.

27 Dessa faktorer är följande: a) Tidpunkt, plats, art och varaktighet. b) Användningen av hotfullt eller kränkande språk eller beteende. c) Om näringsidkaren för att påverka konsumentens beslut avseende produkten utnyttjar ett speciellt missöde eller omständigheter som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme. d) Betungande eller oproportionerliga hinder som inte följer av avtalet och som näringsidkaren använder sig av när en konsument vill utöva sina rättigheter enligt avtalet, … e) Hot om att vidta åtgärder som inte lagligen kan genomföras.

28 Enligt artikel 2 j i direktiv 2005/29 rör det sig om ett agerande som består i ett utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Det räcker således inte att vilseleda konsumenten och få denne att felaktigt tro att han eller hon handlar fritt och välgrundat, utan konsumenten måste tvingas att ingå avtal mot sin vilja.

29 Dom av den 16 april 2015, UPC Magyarország ( C‑388/13, EU:C:2015:225), punkt 53.

30 Skäl 10 i direktiv 2005/29.

31 Kommissionen uttrycker det på följande sätt: Direktiv 2005/29 är EU:s viktigaste lag om vilseledande reklam och andra otillbörliga metoder i transaktioner mellan näringsidkare och konsumenter. Det har ett brett tillämpningsområde, då det avser alla transaktioner mellan näringsidkare och konsumenter och inom alla sektorer … Där föreskrivs en hög konsumentskyddsnivå inom alla sektorer, vilket får det att fungera som ett säkerhetsnät över de luckor som inte är reglerade genom andra sektorsspecifika EU-regler. Se punkt 1 i meddelande från kommissionen till Euroropaparlamentet, rådet och Europeisk ekonomiska och sociala kommittén (COM(2013) 138 final).

32 Skäl 10 i direktiv 2005/29.

33 Ibidem.

34 Min kursivering.

35 Skäl 11 i direktiv 2005/29: Den höga grad av konvergens som uppnås genom detta direktivs bestämmelser om tillnärmning av nationella bestämmelser innebär hög gemensam konsumentskyddsnivå. Genom detta direktiv fastställs ett enda generellt förbud mot de otillbörliga affärsmetoder som snedvrider konsumentens ekonomiska beteende. I detta direktiv fastställs också bestämmelser om aggressiva affärsmetoder, som för närvarande inte är reglerade på [unions]nivå.

36 Förslag till avgörande i målet Dyson ( C‑632/16, EU:C:2018:95), punkterna 81–85.

37 Ibidem, punkt 82.

38 Den tredje frågan berör problemets organisatoriska dimension (det vill säga konsekvenserna av fördelningen av befogenheter mellan olika förvaltningsmyndigheter), medan den sjunde tar upp samma problem mot bakgrund av sambandet mellan generella och sektorspecifika bestämmelser. Utgångspunkten är således att specialitetsprincipen i sista hand ska tillämpas på det sistnämnda förhållandet.

39 Samma uppfattning ger även generaladvokaten Saugmandsgaard Øe uttryck för i sitt förslag till avgörande i målet Dyson ( C‑632/16, EU:C:2018:95), punkt 81. Enligt honom är det här viktigt att se till det syfte som anges i artikel 1 i direktiv 2005/29 (… att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.) och till definitionen av direktivets tillämpningsområde i artikel 3.1 (… otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter …, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt).

40 Det är ett villkor som således är tämligen modest och som samtidigt är förenligt med bestämmelsen i artikel 1.4 i direktivet om samhällsomfattande tjänster, när det gäller att bestämmelserna i det sistnämnda direktivet med avseende på slutanvändarnas rättigheter ska tillämpas utan att det påverkar [unionens] regler om konsumentskydd, särskilt direktiven [som föregick direktiv 2005/29] (min kursivering).

41 Sådana lagar och författningar skulle bara kunna vara nationella, för om de formellt sett hade varit unionsbestämmelser så hade frågan varit meningslös.

42 Så är fallet med Wind Tre och Telecom Italia, i punkterna 71–75 respektive 43–50 i deras skriftliga yttranden. Telecom Italia gör gällande att en restriktiv tolkning av detta begrepp skulle få uppenbart oacceptabla följder, som att inga nationella bestämmelser som reglerar specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder på ett sätt som är striktare och ger ett starkare skydd än direktiv 2005/29 skulle tillämpas.

43 Dom av den 23 april 2009, VTB-VAB och Galatea ( C‑261/07 och C‑299/07, EU:C:2009:244), punkt 52.

44 Dessa båda villkor har domstolen behandlat i dom av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481), punkterna 79–81.

45 Förslag till avgörande i målet Dyson ( C‑632/16, EU:C:2018:95), punkt 91.