Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 7 juni 2018

1 Originalspråk: franska.

2 EGT L 395, 1989, s. 33.

3 EUT L 94, 2014, s. 1.

4 Enligt en skrivelse från EU-domstolens kansli till Hochtief av den 22 september 2010 inkom den ungerska översättningen av domen av den 3 mars 2005, Fabricom ( C‑21/03 och C‑34/03, EU:C:2005:127), till kansliet den 2 oktober 2006. Kansliet preciserade att det emellertid inte var möjligt att fastställa exakt vilket datum den hade offentliggjorts på domstolens webbplats.

5 Rådets direktiv av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, 1993, s. 54).

6 Särskilt som påståendet att klaganden i det nationella målet kan åberopa den nya grunden endast genom att ändra sin anbudsansökan, vilket utgör ett skäl till uteslutning från förfarandet, har bestritts av Hochtief (punkt 34 i dess skriftliga yttranden) och den ungerska regeringen (punkterna 13–15 i dess skriftliga yttranden).

7 Punkt 22 i begäran om förhandsavgörande.

8 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund ( C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 44), dom av den 26 juli 2017, Sacko ( C‑348/16, EU:C:2017:591, punkt 30), och dom av den 27 september 2017, Puškár ( C‑73/16, EU:C:2017:725, punkt 58).

9 Se, för ett liknande resonemang, beträffande Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (EUT L 180, 2013, s. 60), dom av den 26 juli 2017, Sacko ( C‑348/16, EU:C:2017:591, punkt 31), och, beträffande Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, 1995, s. 31), dom av den 27 september 2017, Puškár ( C‑73/16, EU:C:2017:725, punkterna 59 och 60).

10 Dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute ( C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 49). Min kursivering.

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. ( C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688, punkt 46).

12 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

13 Dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 36). Min kursivering.

14 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 35).

15 Denna undantagsmöjlighet kan däremot inte, enligt min mening, omvandlas till en skyldighet, eftersom den princip om företräde för tvisten om lagenligheten framför tvisten om skadestånd som medges enligt artikel 2.6 i direktiv 89/665 då till väsentlig del skulle berövas sin ändamålsenliga verkan.

16 Domstolen har således slagit fast att [u]nionsrätten, i synnerhet effektivitetsprincipen, utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att en skadeståndstalan som grundar sig på en överträdelse av upphandlingslagstiftningen måste föregås av en fastställelse av att det aktuella upphandlingsförfarandet var rättsstridigt på grund av att det inte föregåtts av ett offentliggörande av ett meddelande om upphandling, och att för en sådan fastställelsetalan gäller en preklusionsfrist på sex månader, som börjar löpa dagen efter tilldelningen av kontraktet, oberoende av huruvida den som ansöker om fastställelse hade möjlighet att känna till rättsstridigheten av den upphandlande myndighetens beslut (dom av den 26 november 2015, MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 46 och domslutet).

17 Dom av den 15 april 2008, Impact ( C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 47). Min kursivering. Se, även, dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. ( C‑317/08 till C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 49), och dom av den 14 september 2016, Martínez Andrés och Castrejana López ( C‑184/15 och C‑197/15, EU:C:2016:680, punkt 59).

18 Enligt artikel 2.9 i direktiv 89/665 kan dock i detta fall en olaglig åtgärd av ett prövningsorgan som inte är en domstol eller en påstådd brist i utövandet av dess befogenheter bli föremål för domstolsprövning (eller prövning av ett annat organ som är en domstol i enlighet med artikel 267 FEUF och är oberoende av den upphandlande myndigheten och prövningsorganet).

19 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. ( C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688, punkt 42).

20 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Orizzonte Salute ( C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 44).

21 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 mars 2015, eVigilo ( C‑538/13, EU:C:2015:166, punkt 40), dom av den 6 oktober 2015, Orrizonte Salute ( C‑61/14, EU:C:2015:655, punkt 47), dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. ( C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688, punkt 43), och dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl. ( C‑391/15, EU:C:2017:268, punkt 33).

22 Min kursivering.

23 Min kursivering.

24 Se, för ett liknande resonemang, punkt 90 i förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Texdata Software ( C‑418/11, EU:C:2013:50), där generaladvokaten angav att [f]örbudet mot att inkomma med nya grunder vid överklagande … är gemensamt för regelverken i flera medlemsstater. Detta förbud kan … inte heller göra invändningen verkningslös. Domstolen bekräftade detta synsätt och att en sådan bestämmelse är teoretiskt lagenlig. I punkt 87 i sin dom av den 26 september 2013, Texdata Software ( C‑418/11, EU:C:2013:588), fastslog domstolen, som svar på en invändning avseende förbudet mot att åberopa nya grunder i överklagandet, att den inte tagit del av några omständigheter som ger anledning att tvivla på att den påföljdsordning som är aktuell i det nationella målet är förenlig med principerna om ett effektivt domstolsskydd och om iakttagande av rätten till försvar.

25 Domstolen har slagit fast att ett finansiellt krav kan utgöra en åtgärd för att se till att möjligheten till klagomål inte missbrukas och att se till att överklaganden handläggs så snabbt som möjligt, vilket medför en god rättskipning i samtliga medborgares intresse, i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan (dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl., C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688, punkt 54).

26 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 40).

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juni 2007, van der Weerd m.fl. ( C‑222/05 till C‑225/05, EU:C:2007:318, punkt 41).

28 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet ( C‑45/15 P, EU:C:2017:402, punkt 49).

29 Se, för ett liknande resonemang, beträffande rättsregler, Dubouis, L., La responsabilité de l’État législateur pour les dommages causés aux particuliers par la violation du droit communautaire et son incidence sur la responsabilité de la Communauté, Revue française de droit administratif, nr 3, 1996, s. 583–601.

30 Denna princip syftar till att anförtro prövningen av bestämmelserna om offentlig upphandling till särskilda prövningsorgan. Det måste säkerställas att alla rättsfrågor som rör åsidosättande av bestämmelserna om offentlig upphandling och som uppkommer inom ramen för andra förfaranden har avgjorts slutligt av det särskilda organ som utsetts för detta ändamål.

31 Beträffande talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar, Berrod, Fr., La systématique des voies de droit communautaire, Paris, Dalloz, 2003, nr 946.

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006, Reynolds Tobacco m.fl./kommissionen ( C‑131/03 P, EU:C:2006:541, punkt 82).

33 Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 24 januari 2012, Dominguez ( C‑282/10, EU:C:2012:33, punkterna 42 och 43), och dom av den 26 mars 2015, Fenoll ( C‑316/13, EU:C:2015:200, punkt 48).

34 Dom av den 6 oktober 2015, Târşia ( C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 40).

35 Dom av den 30 september 2003, Köbler ( C‑224/01, EU:C:2003:513, punkt 33). Se, även, dom av den 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo ( C‑173/03, EU:C:2006:391, punkt 31).

36 Se, för ett liknande resonemang, sjätte skälet i direktiv 89/665.

37 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 15 oktober 2015, Naderhirn ( C‑581/14, ej publicerat, EU:C:2015:707, punkt 35).

38 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 15 oktober 2015, Naderhirn ( C‑581/14, ej publicerat, EU:C:2015:707, punkt 37).

39 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31).

40 Dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkterna 39 och 40).

41 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 2015, Klausner Holz Niedersachsen ( C‑505/14, EU:C:2015:742, punkt 45).

42 Dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 43).

43 Tvärtemot vad Hochtief gjorde gällande vid förhandlingen den 30 april är det argument som grundar sig på domen av den 3 mars 2005, Fabricom ( C‑21/03 och C‑34/03, EU:C:2005:127) ett helt annat än det som ursprungligen anfördes i den ansökan genom vilken överklagandet först ingavs. Det juridiska problem som behandlas i ovannämnda dom rör rätten till försvar och inte huruvida anbudet som sådant inte uppfyllde kraven.

44 Huruvida ett organ utgör en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF beror på ett antal omständigheter, såsom huruvida organet är upprättat enligt lag, organet är av stadigvarande karaktär, dess jurisdiktion är av tvingande art, förfarandet är kontradiktoriskt, organet tillämpar rättsregler och huruvida det har en oberoende ställning (se, bland annat, dom av den 17 september 1997, Dorsch Consult, C‑54/96, EU:C:1997:413, punkt 23, och, för en nylig tillämpning, dom av den 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 17). Det kan påpekas att domstolen redan flera gånger har haft tillfälle att fastslå att organ såsom överklagandenämnden ska anses utgöra en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF, om de uppfyller ovannämnda villkor. Beträffande detta se, förutom de båda ovannämnda domarna, dom av den 4 februari 1999, Köllensperger och Atzwanger ( C‑103/97, EU:C:1999:52), dom av den 18 november 1999, Unitron Scandinavia och 3-S ( C‑275/98, EU:C:1999:567), dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379), dom av den 13 december 2012, Forposta och ABC Direct Contact ( C‑465/11, EU:C:2012:801), dom av den 18 september 2014, Bundesdruckerei ( C‑549/13, EU:C:2014:2235), dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard och Züblin ( C‑396/14, EU:C:2016:347), dom av den 27 oktober 2016, Hörmann Reisen ( C‑292/15, EU:C:2016:817), och dom av den 8 juni 2017, Medisanus ( C‑296/15, EU:C:2017:431).