Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 19 september 2018

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 2004, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 21 november 2012 om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde (EUT L 343, 2012, s. 32).

4 Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (nedan kallad LUF).

5 Järnvägslag (2004:519).

6 SJ har hänvisat till dom av den 10 april 2008, Aigner ( C‑393/06, EU:C:2008:213), punkterna 27 och 29.

7 Kommissionen har hänvisat, för ett liknande resonemang, till sitt meddelande om gemenskapssystemet för offentlig upphandling inom de undantagna sektorerna: vatten, energi, transporter och telekommunikation (COM/88/376).

8 Konkurrensverket har hänvisat till punkt 48 i generaladvokat Mischos förslag till avgörande i målet Concordia Bus Finland ( C‑513/99, EU:C:2001:686), i vilken det konstateras att drift av ett nät innebär att själv se till att verksamheten fungerar, i princip med hjälp av egen personal och egna bussar.

9 Council Directive 90/531/EEC of 17 September 1990 on the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and telecommunications sectors (EGT L 297, 1990, s. 1).

10 Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177).

11 Skäl 1, in fine.

12 I skäl 5 i direktiv 2012/34 anges det att [f]ör att göra järnvägstransporterna effektiva och konkurrenskraftiga i jämförelse med andra transportsätt bör medlemsstaterna säkerställa att järnvägsföretag har en status som oberoende operatörer som handlar på ett marknadsorienterat sätt och anpassar sig till marknadens behov.

13 Även om SJ har uppgett att det finns mer än 320 järnvägsinfrastrukturförvaltare i Sverige, bör det understrykas att det nät som är aktuellt i förevarande mål är statligt. Detta följer av 2 § 9 förordningen (2010:185) med instruktion för Trafikverket, enligt vilken det är Trafikverket som ska vara infrastrukturförvaltare för det järnvägsnät som tillhör svenska staten, om inte något annat beslutats. Trafikverket är den behöriga myndigheten för kapacitetstilldelning i det nationella målet (punkt 27 i beslutet att begära förhandsavgörande).

14 Detta betonas i skäl 58 i direktiv 2012/34, där det anges att [i] systemen för fastställande och uttag av avgifter och tilldelning av kapacitet bör hänsyn tas till effekten av ökande utnyttjande av infrastrukturskapacitet och i sista hand kapacitetsbrist.

15 Skäl 71 i direktiv 2012/34.

16 Den innefattar de fysiska förutsättningar som krävs för att bygga upp och driva järnvägsnätet, såsom mark, bana och banunderbyggnad, plattformar för passagerare eller gods, parallellvägar och gångbanor, inhägnader, skydd, byggnadstekniska konstruktioner (broar och tunnlar), plankorsningar, banöverbyggnader, tillfarter för passagerare och gods, säkerhets-, signal- och telekommunikationsinstallationer på linjen, i stationer och på rangerbangårdar, belysningsinstallationer, anläggningar för transformering och överföring av elkraft för tågdrift och tjänstebyggnader för banförvaltning.

17 Artikel 3.25 i direktiv 2012/34.

18 Med infrastrukturkapacitet avses möjlighet att planera begärda tåglägen för en del av infrastrukturen under en viss period (artikel 3.24 och 3.27).

19 Det gäller fastställande av exempelvis regler för tillämpning av avgifter (artikel 29.3), krav som ska ställas på sökande (artikel 41.2), principer som styr samordningsprocessen och en metod för tvistlösning (artikel 46.4 och 46.6) samt avslutningsvis förfaranden och kriterier som ska tillämpas när infrastrukturen är överbelastad och vid fastställandet av en tröskelkvot (artiklarna 47.6 och 52.2).

20 Om intressekonflikter uppstår ska infrastrukturförvaltaren genom en samordning av ansökningarna sträva efter att finna bästa möjliga lösning på alla önskemål. Denne ska inom rimliga gränser ha rätt att föreslå en annan infrastrukturkapacitet än den som har begärts.

21 Även om beslut om tilldelning av infrastrukturkapacitet inte uttryckligen nämns i direktivet, är det underförstått att sådana beslut fattas. I artikel 46.6 föreskrivs en metod för tvistlösning (utan att det påverkar befintliga förfaranden för överklaganden enligt artikel 56).

22 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/2370 av den 14 december 2016 om ändring av direktiv 2012/34/EU vad gäller öppnandet av marknaden för inrikes persontrafik på järnväg och styrningen av järnvägsinfrastrukturen (EUT L 352, 2016, s. 1), bekräftar detta. I skäl 28 i detta direktiv anges att medlemsstaterna [får] förena tillträdesrätten till infrastruktur med särskilda villkor i syfte att möjliggöra genomförandet av en integrerad tidtabellsstruktur för inrikes persontrafik på järnväg.

23 I artikel 47.4 andra stycket i direktiv 2012/34 nämns kraven på allmännyttiga tjänster. I linje med detta bekräftas det i skäl 24 i direktiv 2016/2370 att medlemsstaterna har befogenhet att begränsa tillträdesrätten om den skulle äventyra den ekonomiska jämvikten i sådana avtal om allmän trafik.

24 Direktiv 90/531 och direktiv 93/38.

25 Skäl 6 i direktiv 2012/34. Se även skäl 26: bör en åtskillnad göras mellan tillhandahållandet av transporttjänster och driften av anläggningar för tjänster.

26 I artikel 7.1 föreskrivs det emellertid att medlemsstaterna får på järnvägsföretag eller annat organ överlåta ansvaret för att bidra till utvecklingen av järnvägsinfrastrukturen, exempelvis genom investeringar, underhåll och finansiering.

27 hela den järnvägsinfrastruktur som förvaltas av en infrastrukturförvaltare.

28 Kommissionens genomförandeförordning av den 12 juni 2015 om förfarandena för beräkning av den kostnad som uppstår som en direkt följd av den tågtrafik som bedrivs (EUT L 148, 2015, s. 17).

29 Artikel 3.2b, som infördes genom Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/2370 av den 14 december 2016 (EUT L 352, 2016, s. 1).

30 Vid förhandlingen anslöt sig kommissionen till denna ståndpunkt.

31 Artikel 8 (Förteckning över upphandlande enheter) i direktiv 2004/17.

32 Kommissionens beslut av den 9 december 2008 om ändring av bilagorna till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller deras förteckningar över upphandlande enheter och upphandlande myndigheter (EUT L 349, 2008, s. 1).

33 Även om domstolen i sin dom av den 5 oktober 2017, LitSpecMet ( C‑567/15, EU:C:2017:736) inte tog upp det problem som här har aktualiserats, eftersom begäran om förhandsavgörande i det målet inte handlade om det, slog domstolen fast att verksamheten vid ett av det litauiska järnvägsbolaget helägt dotterbolag som levererade järnvägsmateriel som var nödvändig för att järnvägsbolaget skulle kunna bedriva sin järnvägstransportverksamhet, vilken syftade till att tillgodose behov i det allmännas intresse, omfattades av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114), under de omständigheter som var aktuella i det målet. I mitt förslag till avgörande i samma mål (C‑567/15, EU:C:2017:319), anförde jag med anledning av att en av parterna hade gjort gällande att direktiv 2004/17 skulle tillämpas att [e]ftersom artikel 2.1 a i direktiv 2004/17 och artikel 1.9 andra stycket i direktiv 2004/18 innehåller identiska definitioner av begreppet offentligrättsliga organ, är det … möjligt att besvara de frågor som Vilniaus apygardos teismas [Regiondomstolen i Vilnius] har ställt utan att dessförinnan behöva pröva vilket av direktiven som är tillämpligt.