Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 21 mars 2019

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (EGT L 281, 1995, s. 31).

3 Europaparlamentets och rådets förordning av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46 (allmän dataskyddsförordning) (EUT L 119, 2016, s. 1).

4 Ofta kallat e‑integritetsdirektivet.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kommunikation) (EGT L 201, 2002, s. 37), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/136/EG av den 25 november 2009 (EGT L 337, 2009, s. 11).

6 EGT L 108, 2002, s. 33.

7 Ofta kallat cookie-direktivet.

8 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/22/EG om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/58/EG och förordning (EG) nr 2006/2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (EUT L 337, 2009, s. 11). Det normativa innehållet i direktiv 2009/136 återfinns således numera i de sistnämnda direktiven och i den nämnda förordningen, i dess ändrade lydelse (och, vad gäller förevarande mål, i artikel 5.3 i direktiv 2002/58), vilket är orsaken till att jag här endast citerar ett av skälen i direktiv 2009/136.

9 Jag är väl medveten om att jag strikt taget borde hänvisa till paragrafer (§) och inte till artiklar. I Tyskland används sällan artiklar och då endast i väldigt grundläggande texter, såsom grundlagen. För enkelhetens skull hänvisar jag dock till artiklar i hela detta förslag.

10 Det bör påpekas att detta är den tidigare lydelsen av BDSG av den 20 december 1990, i dess ändrade lydelse, och inte den nuvarande lydelsen av den 30 juni 2017.

11 För en uppfattning om hur webbplatsen såg ut, se: https://web.archive.org/web/20130902100750/http:/www.dein-macbook.de:80/.

12 Och andra klausuler som inte är relevanta i förevarande mål.

13 Berufung.

14 Revision.

15 Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein ( C‑210/16, EU:C:2017:796, punkt 5).

16 Se Lynskey, O., Track[ing] changes: an examination of EU Reuglation of online behavioural advertising through a data protection lens, European Law Review, Sweet & Maxwell, 2011, s. 874–886, på s. 875 och 876.

17 Se Lynskey, O., ibid., s. 878.

18 Se, allmänt, Clifford, D., EU Data Protection Law and Targeted Advertising: Consent and the Cookie Monster – Tracking the crumbs of online user behaviour, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, 2014, s. 195 och 196.

19 Se http://ec.europa.eu/ipg/basics/legal/cookies/index_en.htm

20 Se Clifford, D., ibid., s. 195 och 196.

21 Se http://ec.europa.eu/ipg/basics/legal/cookies/index_en.htm

22 Se http://ec.europa.eu/ipg/basics/legal/cookies/index_en.htm

23 Se, exempelvis, Artikel 29-arbetsgruppens yttrande 04/2012 om undantag från krav på samtycke till kakor (cookies) av den 7 juni 2012 (00879/12/SV, WP 194, s. 12).

24 För fullständighetens skull kan det tilläggas att direktiv 2002/58 också ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/24/EG av den 15 mars 2006 om lagring av uppgifter som genererats eller behandlats i samband med tillhandahållande av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster eller allmänna kommunikationsnät och om ändring av direktiv 2002/58 (EUT L 105, 2006, s. 54). Som det framgår av artikel 11 i direktiv 2006/24 rörde det sig emellertid om en mindre ändring av en enda artikel i direktiv 2002/58 och dessutom har direktiv 2006/24, vilket är viktigare, ogiltigförklarats, se dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland m.fl. ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 71).

25 I enlighet med artikel 99.2 i förordning 2016/679.

26 Se artikel 94.1 i förordning 2016/679.

27 På tyska: Unterlassungsanspruch.

28 Se Bundesgerichtshof, 23 februari 2016, XI ZR 101/15, punkt II.1., Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2016, s. 1881: I den mån klagandens yrkande om förbudsföreläggande avser framtiden, ska ett yrkande om förbudsföreläggande för vilket den rättsliga grunden har ändrats under domstolsförfarandet prövas av appellationsdomstolen mot bakgrund av den nuvarande lagstiftningen, även om lagändringen trätt i kraft först efter det att den muntliga förhandlingen i andra instans avslutades eller under överklagandeförfarandet. Se också Bundesgerichtshof, 13 juli 2004, KZR 10/03, punkt I., Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR), 2004, s. 62.

29 Vad gäller tillämpligheten av direktiv 95/46 och förordning 2016/679 i samband med en Feststellungsklage enligt tysk processuell rätt, se dom av den 16 januari 2019, Deutsche Post ( C‑496/17, EU:C:2019:26, punkt 39), och förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet Deutsche Post ( C‑496/17, EU:C:2018:838, punkt 32): Det ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka sin nationella lagstiftning och EU-domstolen uttalar sig inte om den. Det innebär att om den hänskjutande domstolen mot bakgrund av den nationella lagstiftningen finner att tvisten av tidsmässiga skäl ska prövas med tillämpning av dataskyddsförordningen och inte av direktiv 95/46, ska EU-domstolen tolka förordningen och inte direktivet.

30 Se artikel 94.2 i förordning 2016/679.

31 Se allmänt skäl 2.

32 Kravet på samtycke hindrar inte lagring eller åtkomst i enlighet med artikel 5.3 andra meningen i direktiv 2002/58 som endast sker för att utföra överföringen av en kommunikation via ett elektroniskt kommunikationsnät eller som är absolut nödvändig för att tillhandahålla användaren en informationssamhällets tjänst som denne uttryckligen har begärt. I förevarande fall är lagringen eller åtkomsten till information inte tekniskt nödvändig i den mening som avses i artikel 5.3 andra meningen i direktiv 2002/58, utan används snarare för reklamsyften. Undantaget från kravet på samtycke är därför inte tillämpligt här.

33 Se även Bond, R., The EU E-Privacy Directive and Consent to Cookies, The Business Lawyer, vol. 68, nr 1, American Bar Association, november 2012, s. 215.

34 I stället för att använda orden aktivt och passivt skulle man kunna använda orden uttryckligt och underförstått.

35 Strikt taget inbegriper kravet på separat samtycket redan kravet på aktivt samtycke. Endast om kravet på samtycke tillämpas separat, kan samtycket nämligen inte slinka igenom genom förvalda inställningar.

36 Detta innebär inte att deltagandet i en pristävling inte kan göras beroende av att samtycke ges. Samtycket måste emellertid ges separat och användaren måste informeras på vederbörligt sätt. Jag återkommer till denna punkt nedan.

37 Och eftersom jag ovan redan har hänvisat till skälen i direktiven 2002/58 och 2009/136.

38 Dom av den 19 november 1998, Nilsson m.fl. ( C‑162/97, EU:C:1998:554, punkt 54), dom av den 24 november 2005, Deutsches Milch-Kontor ( C‑136/04, EU:C:2005:716, punkt 32), och förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet TeliaSonera Finland ( C‑192/08, EU:C:2009:309, punkterna 87–89).

39 Se även mitt förslag till avgörande i de förenade målen X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2017:397, punkt 132).

40 Se andra meningen i skäl 17 i direktiv 2002/58.

41 Detta rådgivande organ inrättades i enlighet med artikel 29 i direktiv 95/46. I och med att förordning 2016/679 trädde i kraft ersattes Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter med Europeiska dataskyddsstyrelsen (se artiklarna 68 och 94.2 i förordning 2016/679).

42 Se yttrande 2/2010 om beteendebaserad reklam på Internet, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 22 juni 2010 (00909/10/SV, WP 171, s. 16, punkt 4.1.3.).

43 Yttrande 15/2011 om definitionen av begreppet samtycke, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 13 juli 2011 (01197/11/SV, WP 187, s. 12).

44 Yttrande 15/2011 om definitionen av begreppet samtycke, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 13 juli 2011 (01197/11/SV, WP 187, s. 12).

45 Yttrande 15/2011 om definitionen av begreppet samtycke, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 13 juli 2011 (01197/11/SV, WP 187, s. 12).

46 Detta framgick redan av begäran om förhandsavgörande och bekräftades uttryckligen av Bundesverband under förhandlingen som svar på en fråga från domstolen.

47 Det vill säga Bundesverband, den tyska, den italienska och den portugisiska regeringen och kommissionen.

48 Se artikel 7.4 i förordning 2016/679.

49 Se särskilt punkt 66 ovan.

50 Av samma slag som deltagandeknappen.

51 I tysk terminologi: Kopplungsverbot, se bland annat Ingold, A., i G. Sydow (ed.), Europäische Datenschutzgrundverordnung, Handkommentar, Nomos, Baden-Baden, 2017, artikel 7, punkt 30.

52 Se Heckmann, D., Paschke, A., i E. Ehmann, M. Selmayr (ed.), DS-GVO (Datenschutz-Grundverordnung), Kommentar, C.H. Beck, Munich, 2017, artikel 7, punkt 53.

53 Se även, för ett liknande resonemang, Buchner, J., Kühling, B., i J. Buchner, B. Kühling (eds), Datenschutz-Grundverordnung/BDSG, Kommentar, andra utgåvan 2018, C.H. Beck, Munich, artikel 7 DS-GVO, punkt 48.

54 I dess lydelse enligt direktiv 2009/136.

55 Se punkt 24 i begäran om förhandsavgörande.

56 Under förhandlingen påpekade Bundesverbands ombud de facto att ett klargörande från domstolen vad gäller fråga 1 b skulle vara mycket användbart, eftersom den tyska rättsliga doktrinen är oenig om huruvida artikel 15.3 TMG är förenlig med unionsrätten.

57 Min kursivering.

58 Se tillämplig lagstiftning ovan.

59 Ibid.

60 Se yttrande 2/2010 om beteendebaserad reklam på Internet, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 22 juni 2010 (00909/10/SV, WP 171, s. 9, punkt 3.2.1). I samma anda anges i yttrande 2/2013 om appar på smarta enheter, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 27 februari 2013 (00461/13/SV, WP 202, s. 7, punkt 3.1), att [k]ravet på samtycke i artikel 5.3 gäller all information, oavsett arten av de uppgifter som lagras eller ges åtkomst till. Räckvidden begränsas inte till personuppgifter utan informationen kan vara alla slags uppgifter som finns lagrade på enheten.

61 För att vara exakt: kraven i direktiv 2009/136 om ändring av bland annat direktiv 2002/58.

62 Beträffande terminologin inom området konsumentskydd, se artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64).

63 Detta är den klassiska terminologi som domstolen använt för att beskriva en europeisk genomsnittskonsument. Se exempelvis dom av den 7 augusti 2018, Verbraucherzentrale Berlin ( C‑485/17, EU:C:2018:642, punkt 44), dom av den 7 juni 2018, Scotch Whisky Association ( C‑44/17, EU:C:2018:415, punkt 47), och dom av den 16 juli 1998, Gut Springenheide och Tusky ( C‑210/96, EU:C:1998:369, punkt 31).

64 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet slewo ( C‑681/17, EU:C:2018:1041, punkt 55).

65 Yttrande 15/2011 om definitionen av begreppet samtycke, som antogs av Artikel 29-arbetsgruppen för skydd av personuppgifter den 13 juli 2011 (01197/11/SV, WP 187, s. 37).