Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 19 december 2018

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64). Jag vill påpeka att direktiv 85/577 av den 20 december 1985 avsåg konsumentskydd i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, 1985, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), medan direktiv 97/7 av den 20 maj 1997 avsåg konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, 1997, s. 19).

3 Domen finns tillgänglig på följande webbadress: https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fents%2Fbeckrs%2F2016%2Fcont%2Fbeckrs.2016.127864.htm (se särskilt punkt 21 och följande punkter).

4 I den mening som avses i 312g § punkt 2 första stycket led 3 i Bürgerliches Gesetzbuch (civillagen, nedan kallad BGB), vars lydelse motsvarar lydelsen av artikel 16 e i direktiv 2011/83.

5 Särskilda bestämmelser som delvis sammanfaller med de bestämmelser som är tillämpliga på avtal som ingås utanför fasta affärslokaler (se, bland annat, artikel 6 och följande artiklar i direktivet).

6 Ångerrätten ska utövas på de villkor som föreskrivs i artiklarna 9–15 i direktivet.

7 I dom av den 3 september 2009, Messner ( C‑489/07, EU:C:2009:502, punkterna 20 och 25), som avsåg direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, framhölls att reglerna om ångerrätten ska kompensera konsumenten för de nackdelar som uppstår när ett avtal ingås på distans genom att konsumenten ges en lämplig tid att tänka över köpet under vilken han kan undersöka och prova de köpta varorna, dock utan att ge konsumenten mer långtgående rättigheter än vad som är nödvändigt för att ångerrätten inte endast ska bli en formalitet.

8 Se artikel 14.2 i direktiv 2011/83 samt skäl 47 i direktivet, som preciserar den omsorg som konsumenten ska visa i samband med denna undersökning, genom att som exempel nämna ett klädesplagg som konsumenten bara får prova, och inte använda.

9 Se även skäl 49 i direktivet, där det anges att [å]ngerrätt kan vara olämpligt till exempel på grund av varans … art.

10 Se, bland annat, dom av den 7 augusti 2018, Verbraucherzentrale Berlin ( C‑485/17, EU:C:2018:642, punkt 27), och dom av den 17 oktober 2018, Günter Hartmann Tabakvertrieb ( C‑425/17, EU:C:2018:830, punkt 18).

11 Detta mål framgår både av skälen 3, 4 och 65 och av artikel 1 i direktiv 2011/83.

12 Det ska preciseras att sättet att tolka de olika unionsrättsliga instrument som eftersträvar detta mål kan variera beroende på att de föreskriver olika sätt för att eftersträva detta mål (se, bland annat dom av den 19 september 2018, Bankia, C‑109/17, EU:C:2018:735, punkt 36 och följande punkter).

13 Se, bland annat, dom av den 13 september 2018, Starman ( C‑332/17, EU:C:2018:721, punkterna 26–30), och dom av den 25 oktober 2018, Tänzer & Trasper ( C‑462/17, EU:C:2018:866, punkterna 28 och 29).

14 Se, bland annat, dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia ( C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 54), och dom av den 4 oktober 2018, Kamenova ( C‑105/17, EU:C:2018:808, punkt 34), i vilken det påpekas att konsumenten … anses vara mindre informerad, ekonomiskt svagare och juridiskt mindre erfaren än sin avtalspart.

15 Se, bland annat, dom av den 25 januari 2018, Schrems ( C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 27), och dom av den 20 september 2018, OTP Bank och OTP Faktoring ( C‑51/17, EU:C:2018:750, punkt 54).

16 Se, bland annat, dom av den 1 mars 2012, González Alonso ( C‑166/11, EU:C:2012:119, punkterna 26 och 27), och dom av den 27 september 2017, Nintendo ( C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724, punkterna 73 och 74).

17 Se avsnitt 6.8, s. 61 och 62, i denna handling, som är daterad juni 2014 och som finns tillgänglig på följande webbadress: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_fr.pdf.

18 Beträffande fördelningen av behörighet mellan den hänskjutande domstolen och EU-domstolen, med hänsyn till de faktiska omständigheterna i en begäran om förhandsavgörande, och skälen till detta, se, bland annat, dom av den 20 mars 1997, Phytheron International ( C‑352/95, EU:C:1997:170, punkterna 12 och 14), och dom av den 13 februari 2014, Maks Pen ( C‑18/13, EU:C:2014:69, punkt 30).

19 Av skäl hänförliga till förutsebarhet och rättssäkerhet, vilka också har åberopats av slewo till stöd för att det inte ska göras en bedömning från fall till fall, anser jag att det faktiskt är önskvärt att EU-domstolen gör en tolkning som inte är begränsad till att avse de särskilda omständigheterna i förevarande mål, nämligen den särskilda kategorin madrasser, utan som omfattar de liknande situationer som den hänskjutande domstolen åsyftar.

20 Även om innebörden av uttrycken hälsoskydd och hygien i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 inte står i centrum för denna tolkningsfråga, vill jag dock påpeka att dessa uttryck enligt min uppfattning hänvisar till olika realiteter, och att en tolkning av denna bestämmelse i överensstämmelse med det förstnämnda av dessa skäl för att utesluta en ångerrätt än mer skulle gälla det andra skälet, eftersom en risk för hälsan uppenbarligen är mer allvarlig än ett åsidosättande av hygienen.

21 För ett liknande resonemang har den hänskjutande domstolen hänvisat till bland annat Wendehorst, C., Article 312 g, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, under ledning av F.J. Säcker m.fl., volym 2, 7:e upplagan, Beck, München, 2016, punkt 24 och följande punkter. För ett motsatt resonemang, se, bland annat, Schirmbacher, M., och Schmidt, S., Verbraucherrecht 2014 – Handlungsbedarf für den E-Commerce, Computer und Recht, 2014, s. 112, och Lorenz, S., BGB – Article 312 g, Beck-online. Grosskommentar, Beck, München, 2018, punkt 26 och följande punkter.

22 Se, särskilt, kommissionens förslag av den 8 oktober 2008, som ledde till antagandet av direktiv 2011/83 (KOM(2008) 614 slutlig, särskilt s. 31, artikel 19.1 avseende undantagen från ångerrätten i fråga om distansavtal, i vilken det aktuella undantaget inte föreskrevs), yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om detta förslag (EUT C 317, 2009, s. 59, särskilt punkt 5.5.4, där möjligheten till ett sådant undantag nämns), samt Europaparlamentets rapport av den 22 februari 2011 om detta förslag (A7–0038–2011, särskilt s. 74, som innehåller ändring 130 som ledde till införandet av den bestämmelse som kom att bli led e i nuvarande artikel 16, utan någon förklaring). Enligt Rott, P., More coherence? A higher level of consumer protection? A review of the new Consumer Rights Directive 2011/83/EU, Revue européenne de droit de la consommation, 2012, nr 3, s. 381, tillgodoser detta undantag kraven från kosmetikaindustrin.

23 I enlighet med de tolkningsregler som har angetts i punkt 23 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

24 Såsom anges i skäl 4 i direktiv 2011/83 strävar direktivets bestämmelser om distansavtal efter att främja en verklig inre marknad för konsumenter med en god balans mellan en hög konsumentskyddsnivå och konkurrenskraftiga företag (min kursivering).

25 Den hänskjutande domstolen har, enligt min mening med fog, påpekat att [d]etta kan exempelvis vara fallet om det av hälsoskyddsskäl (öppnade läkemedel) eller av hygienskäl (tandborstar, läppstift, sexartiklar) enligt den allmänna uppfattningen inte över huvud taget kan komma i fråga att en tredje person använder varan på nytt, och att den inte heller kan återställas i sådant skick att den kan säljas igen ens som använd, returvara eller liknande genom att näringsidkaren vidtar åtgärder som rengöring eller desinfektion.

26 Beträffande ersättning till näringsidkaren i ett sådant sammanhang, se, bland annat, dom av den 3 september 2009, Messner ( C‑489/07, EU:C:2009:502, punkt 29), rörande direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, och dom av den 2 mars 2017, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main ( C‑568/15, EU:C:2017:154, punkterna 24 och 26).

27 I artikel 14.2 föreskrivs att [k]onsumenten ska bara hållas ansvarig för varornas minskade värde till följd av annan hantering av varorna än vad som är nödvändigt för att fastställa varornas art, egenskaper och funktion.

28 I enlighet med den rättspraxis som har nämnts i fotnot 16 i detta förslag till avgörande.

29 Handlingen har nämnts ovan i fotnot 17 i detta förslag till avgörande (avsnitt 6.8.2, s. 62).

30 I handlingen omnämns även kosmetiska produkter som läppstift, med följande precisering: I fråga om andra kosmetiska produkter som inte kan anses vara förslutna av hälsoskydds- eller hygienskäl, får näringsidkaren ge konsumenten ett annat sätt att prova dessa som i en affär, till exempel genom att bifoga ett gratisprov till produkten. På så sätt behöver inte konsumenten öppna varans förpackning för att utöva sin rätt att fastställa varans art och egenskaper.

31 Enligt följande: Denna handling är inte rättsligt bindande och ger endast vägledning. Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) är fortfarande ensam behörig att göra bindande tolkningar av unionsrätten. [Denna] handling utgör inte en officiell tolkning av unionsrätten … [Kommissionens] generaldirektorat för rättsliga frågor är ensamt ansvarigt för publiceringen av denna vägledning.

32 Genom att åberopa att syftet med begäran om förhandsavgörande inte är att erhålla rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor, utan att tillgodose ett behov som är direkt knutet till den faktiska lösningen av en tvist och genom att hänvisa till bland annat dom av den 16 december 1981, Foglia ( 244/80, EU:C:1981:302, punkt 18), har kommissionen förordat att denna fråga ska omformuleras. Enligt min mening är dock den föreslagna omformuleringen inte nödvändig, eftersom jag inte anser att det är onödigt att besvara frågan, såsom den har ställts av den nationella domstolen, för att göra det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva (se, bland annat, dom av den 1 februari 2017, Município de Palmela, C‑144/16, EU:C:2017:76, punkt 20).

33 Jag vill påpeka att slewo har utvecklat ett resonemang avseende båda dessa två frågeställningar, medan den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen snarare har framhållit den första frågeställningen. Sascha Ledowski har inte inkommit med några synpunkter beträffande den andra tolkningsfrågan, med motiveringen att den första frågan bör besvaras nekande.

34 I likhet med vad slewo har påpekat, anser jag att den innebörd som detta begrepp ska ges inte nödvändigtvis är densamma som den som gäller för den motsvarande formulering som, i ett annat sammanhang, används i artikel 16 led i, vilket avser [t]illhandahållande av plomberade ljud- eller plomberade bildinspelningar eller datorprogram vars plombering brutits av konsumenten. Enligt den vägledning som avses i fotnot 17 ovan, har konsumenten i det fallet inte någon möjlighet att prova det digitala innehåll som finns på plomberade fysiska lagringsmedier (cd, dvd med mera) under ångerfristen (avsnitt 12.2, s. 74). Jag anser att förbudet mot att returnera varan efter att plomberingen brutits i det fallet är kopplat till andra skäl (såsom möjligheten till en enda användning eller att kopiera innehållet) än det skäl avseende att själva varans skick har påverkats (hälso- eller hygienskäl) som motiverar det undantag som avses i artikel 16 e i direktivet.

35 Det finns i synnerhet inte någon förklaring av innebörden av ordet förslutna i de avsnitt i kommissionens förslag och i Europaparlamentets rapport som avses i fotnot 22 i detta förslag till avgörande.

36 Se avsnitt 6.8.2, s. 62, i den handling som har nämnts i fotnot 17 ovan.

37 Karstoft, S., Forbrugeraftaleloven med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Köpenhamn, 2018, s. 461, anser således att det vore mer motiverat att av hälso- eller hygienskäl försluta varor av intim karaktär, som till exempel underkläder eller badkläder, än madrasser.

38 Se även punkt 25 i detta förslag till avgörande.

39 Enligt slewo ska det göras åtskillnad mellan ytterförpackningen, som har till syfte att förhindra att en vara skadas under lagring eller transport, såsom en kartong som innehåller en ansiktskräm, och förpackningen med ett hygienmässigt syfte, såsom den avtagbara metall- eller plastoblat som vanligtvis finns under locket på krämburken. I det särskilda fallet med madrasser som skyddas både av en kartong och av en hopsvetsad plastfilm, är det endast den sistnämnda, vilken garanterar varans hygien, som utgör en förslutning i den mening som avses i artikel 16 e.

40 Den belgiska regeringen anser att ordet försluta ska förstås så, att det förutsätter en särskild förpackningsåtgärd som vidtas av näringsidkaren för att förpacka varan på ett sådant sätt att ingen kan öppna den utan att detta märks, och att om den förslutna varan öppnats medför det att den säljare som varan returneras till måste upprepa samma särskilda åtgärd för att på nytt försluta varan.

41 För ett liknande resonemang, se Hoeren, T., och Föhlisch, C., Ausgewählte Praxisprobleme des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, Computer und Recht, 2014, s. 245.

42 Den italienska regeringen anser att madrasser inte kan kvalificeras på det sättet, på grund av att de i försäljningssyfte packas in i en förpackning som enbart är avsedd att skydda dem mot smuts eller skador under transporten, och inte att garantera att de är aseptiska, vilket inte heller säkerställs vid tillverkningen av dessa, till skillnad från varor som ska säljas som sterila, såsom medicinsk utrustning.

43 Märkningen skulle kunna bestå av tryckt text eller en särskild etikett på förpackningen för att informera konsumenten om att varan har förslutits av hälsoskydds- eller hygienskäl och att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om förslutningen öppnas.

44 Se, särskilt, de handlingar som har nämnts i fotnot 22 i detta förslag till avgörande.

45 Jag vill påpeka att en allmän skyldighet att informera konsumenten efter ingåendet av distansavtalet, som en bekräftelse på avtalet, emellertid föreskrivs i artikel 8.7 i direktivet, vad beträffar all information som avses i artikel 6.1 i direktivet, endast om näringsidkaren hade underlåtit att ge konsumenten denna information på ett varaktigt medium, innan avtalet ingicks. Tolkningsfråga 2 b avser sistnämnda bestämmelse (se punkt 50 och följande punkter i detta förslag till avgörande).

46 Såsom Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel (EGT L 109, 2000, s. 29).

47 Den hänskjutande domstolen anser att enbart ett citat skulle kunna vara svårbegripligt för en juridisk lekman, vilket skulle kunna tala för antagandet att informationsplikten endast ska anses vara uppfylld i fall då näringsidkaren, innan avtalet blir bindande för konsumenten, gör en konkret hänvisning till köpeobjektet (i detta fall en madrass) och till den omständigheten att varan är försluten och hur den är försluten, med uttrycklig information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas.

48 Slewo har hävdat att konsumenten i så fall skulle drunkna i en flod av onödig information och att konsumenten, om vederbörande köper flera varor, måste undersöka med avseende på varje enskild vara huruvida han eller hon kan förlora sin ångerrätt, särskilt genom sådana åtgärder som att öppna förslutningen.

49 Med hänsyn till saken i målet vid den nationella domstolen, vill jag precisera att det i skäl 12 och artikel 6.8 i direktiv 2011/83 anges att informationskraven i direktivet kompletterar, och i förekommande fall har företräde framför, informationskraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (EGT L 178, 2000, s. 1). Sistnämnda direktiv ger enligt min mening inte några användbara upplysningar för att besvara den aktuella tolkningsfrågan.

50 Det vill säga den information som räknas upp i artikel 6.1 a–t.

51 Att den information som ska lämnas ska vara uttömmande framgår uttryckligen av skäl 34 i nämnda direktiv, bland annat enligt ordalydelsen i den franska språkversionen av direktivet (informations claires et exhaustives). Jag preciserar att ett annat ordval används i andra språkversioner, bland annat på engelska (clear and comprehensible information) och på tyska ( in klarer und verständlicher Weise informieren). Dessa olika ord (som jag har markerat) visar inte desto mindre, enligt min mening, att konsumenten måste informeras fullt ut innan avtalet ingås.

52 Såsom den information som framgår av varans förpackning, vilken avses i tolkningsfråga 2 a.

53 Ett krav som här är mer knutet till informationens innehåll än dess form, till skillnad från de villkor avseende formkraven i strikt bemärkelse som distansavtalet ska uppfylla enligt direktiv 2011/83, vilka anges i artikel 8 i direktivet. I sistnämnda avseende, se bland annat, vad beträffar direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, dom av den 5 juli 2012, Content Services ( C‑49/11, EU:C:2012:419, punkterna 42–51).

54 I enlighet med det bedömningskriterium som domstolen vanligtvis använder i sin praxis rörande konsumentskydd (se, bland annat, dom av den 7 juni 2018, Scotch Whisky Association, C‑44/17, EU:C:2018:415, punkterna 47 och 52, och dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 51).

55 Såsom den italienska regeringen har angett, krävs det att konsumenten ges möjlighet att förstå innebörden av affärserbjudandet och begränsningarna av sina rättigheter redan vid den första kontakten med säljaren, vars erbjudande ska uppfylla bestämda normer vad gäller klarhet och precision, och således omfatta samtliga väsentliga omständigheter för att möjliggöra för genomsnittskonsumenten att korrekt bedöma innebörden och villkoren.

56 Till skillnad från artikel 6.1 h, som avser de situationer då konsumenten har en ångerrätt, och som i det avseendet kräver att konsumenten underrättas om villkoren, tidsfristen och förfarandena för att utöva den”. Se, i denna fråga, begäran om förhandsavgörande i målet Walbusch Walter Busch (C‑430/17) som ännu inte avgjorts.

57 Jag noterar att genom denna allmänna formulering omfattar artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 samtliga fall av undantag från ångerrätten som avses i artikel 16 i direktivet, och inte enbart det fall som föreskrivs i artikel 16 e, vilken ensam är föremål för de föregående tolkningsfrågor som har ställts i förevarande mål.

58 Enligt min mening är det endast det sistnämnda fallet som den aktuella tolkningsfrågan avser.

59 Förarbetena till direktivet ger enligt min mening inte några användbara upplysningar i det avseendet (se, särskilt parlamentets rapport som avses i fotnot 22 ovan och, närmare bestämt, ändringen avseende artikel 9.1 ea, s. 58 och 59, samt motiveringen, s. 119 och 120).

60 Se citatet från de aktuella allmänna villkoren som finns i punkt 11 i detta förslag till avgörande.

61 Det framgår av den vägledning som avses i fotnot 17 i detta förslag till avgörande att i fråga om exempelvis konserver som är förslutna i den mening som avses i artikel 16 e [i direktiv 2011/83] bör näringsidkaren [enligt artikel 6.1 k i direktivet] informera konsumenten om att vederbörande, av hälsoskydds- eller hygienskäl, förlorar sin ångerrätt om konserverna öppnas (se avsnitt 6.2, s. 47).

62 I praktiken kan det hända att en konsument väljer att inte beställa en vara efter att ha blivit medveten om att möjligheten att prova varan, när den väl har levererats, och eventuellt returnera den är begränsad på grund av att varan har förslutits.

63 Se dom av den 13 december 2001, Heininger ( C‑481/99, EU:C:2001:684, punkt 45), dom av den 10 april 2008, Hamilton ( C‑412/06, EU:C:2008:215, punkt 33), och dom av den 17 december 2009, Martín Martín ( C‑227/08, EU:C:2009:792, punkt 26), vilka avsåg direktiv 85/577, samt dom av den 5 juli 2012, Content Services ( C‑49/11, EU:C:2012:419, punkt 34 och följande punkter), som avsåg direktiv 97/7.

64 Beträffande den väsentliga karaktären på konsumentens rätt till information, som i ett mycket tidigt skede erkändes av unionsinstitutionerna, se Aubert de Vincelles, C., Protection des intérêts économiques des consommateurs – Droit des contrats, JurisClasseur Europe, häfte 2010, punkt 19.

65 Se dom av den 17 december 2009, Martín Martín ( C‑227/08, EU:C:2009:792, punkt 27), som avser den skyldighet att informera konsumenterna som uppställdes i artikel 4 i direktiv 85/577.

66 För en tillämpning av domstolens praxis rörande direktiven 85/577 och 97/7 på direktiv 2011/83, se dom av den 7 augusti 2018, Verbraucherzentrale Berlin ( C‑485/17, EU:C:2018:642, punkt 35 och följande punkter), respektive dom av den 2 mars 2017, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main ( C‑568/15, EU:C:2017:154, punkt 26).