Domstolens dom (femte avdelningen) den 3 september 2020

I mål C‑719/18, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) genom beslut av den 26 september 2018, som inkom till domstolen den 15 november 2018, i målet

DOMSTOLEN (femte avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden E. Regan samt domarna I. Jarukaitis (referent), E. Juhász, M. Ilešič och C. Lycourgos, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: handläggaren R. Şereş,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 9 oktober 2019,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: Vivendi SA, genom G. Scassellati Sforzolini, G. Faella, C.F. Emanuele och M. D’Ostuni, avvocati, Mediaset SpA, genom A. Catricalà, D. Lipani, C.E. Cazzato, G.M. Roberti, G. Bellitti och M. Serpone, avvocati, Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av S. Fiorentino, avvocato dello Stato, Europeiska kommissionen, genom L. Armati, L. Nicolae och L. Malferrari, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att den 18 december 2019 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Ramdirektivet

Direktivet om audiovisuella medietjänster

Italiensk rätt

TUSMAR

Civillagen

Kodexen för elektronisk kommunikation

Lag nr 249 av den 31 juli 1997

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

Prövning i sak

Inledande synpunkter

Prövning av tolkningsfrågorna

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49, 56 och 63 FEUF och artiklarna 15 och 16 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 (EUT L 337, 2009, s. 37) (nedan kallat ramdirektivet).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Vivendi SA och å andra sidan Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Tillsynsmyndigheten för kommunikationer, Italien) (nedan kallad AGCOM) och Mediaset SpA angående en bestämmelse i italiensk rätt enligt vilken det är förbjudet för ett företag som innehar en andel som överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom sektorn för elektronisk kommunikation att uppbära intäkter som överstiger 10 procent av de totala intäkterna i det integrerade kommunikationssystemet (nedan kallat SIC).

3 I skälen 5, 25 och 27 i ramdirektivet anges följande:

4 Artikel 1 i detta direktiv har rubriken Tillämpningsområde och syfte. I artikeln föreskrivs följande:

5 I artikel 2 i direktivet, som har rubriken Definitioner, anges följande:

6 Artikel 15 i samma direktiv har rubriken Förfarande för angivande och definition av marknader. Där föreskrivs följande:

7 Artikel 16 i ramdirektivet har rubriken Förfarande för marknadsanalys. Där föreskrivs följande:

8 I skälen 5 och 8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 95, 2010, s. 1) (nedan kallat direktivet om audiovisuella medietjänster) anges följande:

9 I artikel 2.1 s i decreto legislativo n. 177 – Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (lagstiftningsdekret nr 177 om konsoliderade bestämmelser om audiovisuella medietjänster och radiosändningar) av den 31 juli 2005 (ordinarie tillägg till GURI nr 208 av den 7 september 2005), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallat TUSMAR), föreskrivs följande:

10 Artikel 43 TUSMAR har rubriken Dominerande ställning inom [SIC]. Där föreskrivs följande:

11 I artikel 2359 i civillagen, som har rubriken Kontrollerade och anknutna bolag, föreskrivs följande:

12 Artikel 18 i lagstiftningsdekret nr 259 om inrättande av en kodex för elektronisk kommunikation, i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad kodexen för elektronisk kommunikation), har rubriken Förfarande för identifiering och fastställande av marknader. Artikeln har följande lydelse:

13 I artikel 1 sjätte stycket a punkt 5 i lag nr 249 av den 31 juli 1997 anges bland AGCOM:s befogenheter följande:

14 Vivendi är ett bolag bildat enligt fransk rätt som är inskrivet i bolagsregistret i Paris (Frankrike). Det är moderbolag i en koncern med verksamhet inom mediesektorn och sektorn för skapande och distribution av audiovisuellt innehåll.

15 Vivendi äger 23,9 procent av kapitalet i Telecom Italia SpA, ett bolag som det kontrollerar sedan det i praktiken erhöll majoriteten av de röster som kan utövas vid detta bolags bolagsstämma, i samband med omröstningen på bolagsstämman den 4 maj 2017.

16 Den 8 april 2016 ingick Vivendi, Mediaset och Reti Televisive Italiane SpA ett avtal om strategiskt partnerskap som innebar att Vivendi förvärvade 3,5 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 100 procent av aktiekapitalet i Mediaset Premium SpA, i utbyte mot att Mediaset fick 3,5 procent av dess eget aktiekapital.

17 På grund av meningsskiljaktigheter avseende detta avtal inledde Vivendi i december 2016 en fientlig kampanj för att förvärva aktier i Mediaset. Den 22 december 2016 hade Vivendi därigenom uppnått ett innehav på 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 29,94 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma. Detta kvalificerade minoritetsinnehav gjorde det emellertid inte möjligt för bolaget att utöva kontroll över Mediaset, som förblev under Fininvest-koncernens kontroll.

18 Mot denna bakgrund gav Mediaset den 20 december 2016 in ett klagomål till AGCOM och gjorde gällande att Vivendi hade åsidosatt artikel 43.11 TUSMAR (nedan kallad den i målet aktuella bestämmelsen). Mediaset hävdade att Vivendis innehav i Telecom Italia och Mediaset ledde till att Vivendis totala intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, å ena sidan, och inom SIC, å andra sidan, översteg de tröskelvärden som föreskrivs i denna bestämmelse. Enligt Mediaset följer det av nämnda bestämmelse att företag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, inbegripet genom kontrollerade eller anknutna bolag, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor inte får uppbära mer än 10 procent av intäkterna inom SIC.

19 I beslut av den 18 april 2017 (nedan kallat AGCOM:s beslut) fann AGCOM att Vivendi hade åsidosatt den i målet aktuella bestämmelsen. Myndigheten påpekade att Vivendi var ett bolag som var knutet till Telecom Italia och Mediaset, eftersom det hade mer än en femtedel av rösterna vid bolagsstämman i vart och ett av dessa bolag, och Vivendi hade erhållit 59 procent av intäkterna inom sektorn för elektronisk kommunikation, vilken bestod av tjänster som tillhandahålls via fast nät i slutkundsledet, tjänster som tillhandahålls via fast nät eller mobilnät i grossistledet och tv-sändningstjänster för överföring av innehåll till slutanvändarna, och att Mediaset hade erhållit 13,3 procent av intäkterna i SIC. Genom detta beslut ålade AGCOM även Vivendi att inom tolv månader avyttra andelarna i Mediasets kapital eller i Telecom Italias kapital.

20 I nämnda beslut fann AGCOM bland annat att endast de marknader som var föremål för reglering enligt artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet var relevanta vid tillämpningen av den bestämmelse som är i fråga i det nationella målet. AGCOM preciserade även att denna bestämmelse var avsedd att skydda mediernas mångfald och att den särskilt syftade till att, mot bakgrund av det växande fenomenet med konvergens mellan telekommunikation och media, förhindra de snedvridande effekter i fråga om mediernas mångfald som kan uppstå när ett företag med ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation skaffar sig en betydande ekonomisk dimension inom SIC. AGCOM har i detta sammanhang tillagt att de gränser som fastställs i den i målet aktuella bestämmelsen tillämpas automatiskt, eftersom de är tillämpliga oberoende av om det har gjorts någon bedömning av sådana snedvridningseffekter och oberoende av eventuella konkurrensrättsliga överväganden.

21 Den 6 april 2018 följde Vivendi det föreläggande som AGCOM hade riktat till Vivendi, genom att till ett utomstående bolag överföra 19,19 procent av aktierna i Mediaset, motsvarande 19,95 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma. Detta innebar att Vivendi behöll ett direkt aktieinnehav i Mediaset som understeg 10 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma.

22 Vivendi överklagade emellertid AGCOM:s beslut till Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som är den domstol som har hänskjutit frågorna i målet.

23 Vivendi gjorde till stöd för sitt överklagande för det första gällande att AGCOM:s definition av sektorn för elektronisk kommunikation var felaktig, eftersom AGCOM, för att beräkna de totala intäkterna inom denna sektor, borde ha beaktat samtliga marknader som sektorn för elektronisk kommunikation faktiskt utgörs av och inte bara en del av dessa, det vill säga de marknader som varit föremål för ett beslut om marknadsanalys som syftade till att upptäcka förekomsten av en operatör med dominerande ställning och som inte beaktade viktiga marknader, såsom marknaden för mobiltelefonitjänster i slutkundsledet.

24 Vivendi gjorde för det andra gällande att AGCOM gjort en felaktig tolkning av begreppet anknutet bolag, i den mening som avses i artikel 2359 tredje stycket i civillagen, genom att beakta intäkter i de bolag som ingår i Mediaset-koncernen, trots att dessa bolag varken kontrolleras av Vivendi eller är knutna till Vivendi och trots att Vivendi inte utövar något betydande inflytande över dessa bolag i den mening som avses i denna bestämmelse.

25 Vivendi gjorde för det tredje gällande att artiklarna 49, 56 och 63 FEUF hade åsidosatts, eftersom AGCOM:s beslut, enligt Vivendi, begränsade möjligheten för ett bolag som är registrerat i Frankrike att förvärva en minoritetsandel i ett bolag som är registrerat i Italien.

26 Vivendi hävdade för det fjärde att den i målet aktuella bestämmelsen är diskriminerande, eftersom den för vissa andra operatörer inom sektorn för elektronisk kommunikation fastställer tröskelvärdet för intäkter inom SIC till 20 procent i stället för 10 procent.

27 AGCOM gjorde gällande att den rättsliga grunden för förbudet mot att skaffa sig en betydande ekonomisk dimension inom SIC, som föreskrivs i den i målet aktuella bestämmelsen, är principen om mediernas mångfald, vilken bland annat stadfästs i artikel 11 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och skäl 8 i direktivet om audiovisuella medietjänster. AGCOM framhöll dessutom att enligt domstolens praxis kan de grundläggande friheterna begränsas för att säkerställa mediernas mångfald i medlemsstaterna.

28 Den hänskjutande domstolen ansåg under dessa omständigheter att det var nödvändigt att bedöma huruvida de inskränkningar som föreskrivs i den aktuella bestämmelsen är lämpliga och proportionerliga inte bara i förhållande till etableringsfriheten, friheten att tillhandahålla tjänster och den fria rörligheten för kapital, utan även i förhållande till sådana principer som mediernas frihet och mångfald.

29 Mot denna bakgrund beslutade Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) att vilandeförklara målen och ställa följande frågor till EU-domstolen:

30 Den italienska regeringen anser att den första frågan är hypotetisk, eftersom Vivendis andel för referensåret till följd av den kontroll som detta bolag utövar över Telecom Italia skulle ha uppgått till 45,9 procent av intäkterna inom denna sektor, även om sektorn för elektronisk kommunikation hade avgränsats på ett sådant sätt att den omfattade fler marknader. Tröskelvärdet på 40 procent, som föreskrivs i den i målet aktuella bestämmelsen, skulle följaktligen under alla omständigheter ha överskridits.

31 Mediaset har gjort gällande att begäran om förhandsavgörande ska avvisas i sin helhet, eftersom den hänskjutande domstolen inte klart och tydligt har redogjort för den tillämpliga nationella lagstiftningen eller förklarat på vilket sätt vissa bestämmelser i unionsrätten som den har hänvisat till i begäran om förhandsavgörande är relevanta för utgången i det nationella målet.

32 Det ska i detta avseende erinras om att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av en unionsrättslig regel (dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl., C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

33 Av detta följer att frågor som rör unionsrätten ska presumeras vara relevanta. En tolknings- eller giltighetsfråga från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl., C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

34 Vad gäller den italienska regeringens argument i förevarande fall konstaterar domstolen att den första frågan avser just huruvida det tröskelvärde på 40 procent av de totala intäkterna i sektorn för elektronisk kommunikation som fastställts för att begränsa tillgången till SIC för företag inom denna sektor är förenligt med unionsrätten. Den omständigheten att Vivendi, såsom denna regering har påstått, under alla omständigheter skulle överskrida denna gräns saknar betydelse för frågan huruvida själva förekomsten av en sådan tröskel kan anses vara förenlig med unionsrätten, vilket i huvudsak är vad den hänskjutande domstolen vill få fastställt. Den första frågan är således inte hypotetisk i den mening som avses i den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 33 ovan.

35 Vad gäller Mediasets argument konstaterar domstolen att även om den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande nämner vissa bestämmelser i unionsrätten utan att förklara på vilket sätt de är relevanta för utgången i det nationella målet, innehåller begäran tillräckliga uppgifter för att det ska vara möjligt att förstå de rättsfrågor som tagits upp vad gäller bedömningen av huruvida den i målet aktuella bestämmelsen är oförenlig med unionsrätten.

36 Av detta följer att tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning.

37 Det ska för det första påpekas att den första tolkningsfrågan hänvisar till artikel 63 FEUF om fri rörlighet för kapital, medan den andra och den tredje frågan hänvisar till artiklarna 49 och 56 FEUF, vilka rör etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster. Det ska således först fastställas vilken frihet som är relevant i förevarande fall.

38 Domstolen påpekar inledningsvis att beslutet om hänskjutande inte innehåller några konkreta uppgifter som gör det möjligt att anse att det nationella målet avser något gränsöverskridande tillhandahållande av tjänster. Under dessa omständigheter kommer domstolen inte att pröva artikel 56 FEUF inom ramen för denna begäran om förhandsavgörande.

39 Vad därefter gäller etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital erinrar domstolen om att frågan huruvida en nationell lagstiftning omfattas av den ena eller den andra av dessa friheter, enligt fast rättspraxis ska avgöras med beaktande av syftet med denna lagstiftning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punkt 90 och där angiven rättspraxis).

40 En nationell lagstiftning som endast ska tillämpas på sådana andelsinnehav som ger ett bestämmande inflytande över ett bolags beslut och möjlighet att fastställa bolagets verksamhet omfattas således av tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF om etableringsfriheten (dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punkt 91 och där angiven rättspraxis).

41 Däremot ska de nationella bestämmelser som är tillämpliga på andelsinnehav som förvärvats uteslutande i investeringssyfte, utan avsikt att erhålla något inflytande över förvaltning och kontroll av det berörda bolaget, bedömas enbart utifrån den fria rörligheten för kapital (dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, punkt 92 och där angiven rättspraxis).

42 I förevarande fall är syftet med artikel 43 TUSMAR att kontrollera företagskoncentrationer inom SIC för att undvika att det skapas dominerande ställningar, i den mening som avses i italiensk rätt, på var och en av de marknader som SIC består av. Med andra ord har denna artikel, i vilken den i målet aktuella bestämmelsen ingår, generellt till syfte att fastställa gränser för den kontroll som får utövas över bolag som är verksamma inom SIC.

43 Den i målet aktuella bestämmelsen hindrar att ett bolag vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor erhåller intäkter inom SIC som överstiger 10 procent av intäkterna inom detta system, och gör det möjligt att fastställa gränser för en sådan kontroll.

44 Förvärvet av 23,94 procent av Telecom Italias kapital gjorde det dessutom möjligt för Vivendi att erhålla en majoritet av rösterna vid dess bolagsstämma och att därefter ta kontrollen över detta företag, vilket är en situation som omfattas av etableringsfriheten. Det framgår dessutom av handlingarna i målet att Vivendis syfte med att förvärva aktierna i Mediaset inte var att enbart göra en finansiell investering, utan att ingripa i förvaltningen av Mediaset och att förvärva en betydande del av den italienska mediesektorn.

45 Med hänsyn till det generella syftet med artikel 43 TUSMAR och syftet med det förvärv av andelar som är i fråga i det nationella målet, vilket är att utöva ett bestämmande inflytande över Mediasets beslut och att fastställa Mediasets verksamhet, i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 40 ovan, ska prövningen i förevarande mål göras utifrån EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet.

46 Det ska för det andra erinras om att det i den andra och den tredje tolkningsfrågan hänvisas till artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, proportionalitetsprincipen och den konkurrensprincip inom sektorn för tv-sändningar som avses i direktivet om audiovisuella medietjänster och i ramdirektivet.

47 Såväl ramdirektivet som direktivet om audiovisuella medietjänster innebär en icke uttömmande harmonisering av nationella bestämmelser på deras respektive områden, vilket ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att anta beslut på nationell nivå. Enligt artikel 1.3 i ramdirektivet är medlemsstaterna, med iakttagande av unionsrätten, behöriga att vidta åtgärder för att uppnå mål av allmänintresse, särskilt när det gäller reglering av innehåll och audiovisuell politik.

48 Vidare framgår det inte av beslutet om hänskjutande i vilken mån den i målet aktuella bestämmelsen skulle kunna strida mot artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, proportionalitetsprincipen och den konkurrensprincip inom sektorn för tv-sändningar som avses i direktivet om audiovisuella medietjänster och i ramdirektivet. Dessa artiklar och principer nämns nämligen i begäran om förhandsavgörande utan att det förklaras på vilket sätt dessa artiklar och principer har samband med de frågor som ställs.

49 Även om vissa bestämmelser i dessa båda direktiv i förekommande fall kan beaktas inom ramen för prövningen av tolkningsfrågorna, hänför sig dessa frågor i själva verket inte till de skyldigheter som dessa artiklar och principer kan ge upphov till. Bestämmelserna aktualiserar däremot frågan i vilken mån den i målet aktuella bestämmelsen överskrider det utrymme för skönsmässig bedömning som kvarstår för medlemsstaterna enligt ramdirektivet och direktivet om audiovisuella medietjänster, vilket kräver en prövning utifrån primärrätten, i förevarande fall artikel 49 FEUF.

50 Den hänskjutande domstolen har ställt de tre frågorna, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning som innebär att ett bolag – som är registrerat i en annan medlemsstat och vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av den nationella lagstiftningen, inbegripet genom kontrollerade eller anknutna bolag, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor – hindras från att inom SIC uppbära intäkter som överstiger 10 procent av de totala intäkterna inom detta system.

51 Domstolen erinrar härvid om att artikel 49 FEUF utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan åtskillnad med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för unionsmedborgarna att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom EUF-fördraget och att en sådan inskränkande verkan kan uppstå då ett bolag, på grund av en nationell lagstiftning, kan avhållas från att bilda underordnade enheter, i form av exempelvis ett fast driftställe, i andra medlemsstater och bedriva sin verksamhet via sådana enheter (domar av den 10 maj 2012, Duomo Gpa m.fl., C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

52 Så är fallet med den i målet aktuella bestämmelsen, eftersom den förbjuder alla företag, oavsett om de är etablerade i landet eller inte, vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna bestämmelse, uppgår till 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor, att överskrida tröskelvärdet på 10 procent av intäkterna inom SIC och att i förekommande fall ta kontrollen över ett annat företag som är etablerat och bedriver verksamhet i detta land.

53 Såsom framgår av punkterna 17–20 ovan förbjöd AGCOM, till vilken ett klagomål hade framförts i samband med att Vivendi förvärvade 28,8 procent av aktiekapitalet i Mediaset och 29,94 procent av rösterna vid Mediasets bolagsstämma, med stöd av denna bestämmelse Vivendi att behålla de andelar som Vivendi hade förvärvat i Mediaset eller som det innehade i Telecom Italia och ålade Vivendi att avyttra andelarna i båda dessa företag i den mån de översteg de tröskelvärden som föreskrivs i nämnda bestämmelse.

54 Den i målet aktuella bestämmelsen har således begränsat Vivendis frihet att etablera sig i Italien genom att hindra Vivendi från att i större utsträckning påverka förvaltningen av Mediaset genom att förvärva större andelar än det som bolaget hade planerat. Den utgör således en inskränkning av etableringsfriheten i den mening som avses i artikel 49 FEUF.

55 Av domstolens fasta rättspraxis följer att en sådan inskränkning av etableringsfriheten endast kan godtas om den är motiverad av tvingande skäl av allmänintresse. Det krävs dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa att det eftersträvade målet uppnås och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål (dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

56 Vad för det första gäller huruvida det föreligger tvingande skäl av allmänintresse framgår det av de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat och av de yttranden som har inkommit till domstolen att den i målet aktuella bestämmelsen har antagits för att säkerställa informationsmångfalden och mediernas mångfald. I artikel 43.5 TUSMAR föreskrivs även att AGCOM ska vidta nödvändiga åtgärder för att undanröja eller förhindra uppkomsten av de ställningar som avses i bland annat den i målet aktuella bestämmelsen eller alla andra ställningar som är till men för mångfalden.

57 Domstolen har redan slagit fast att skyddet för de friheter som skyddas i artikel 11 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vars punkt 2 rör mediernas frihet och mångfald, utan tvekan utgör ett mål av allmänintresse som är av särskild vikt i ett demokratiskt samhälle där mångfald råder, och att detta skydd kan motivera en inskränkning av etableringsfriheten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

58 I protokoll nr 29 om systemet för radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna, vilket är fogat till EU- och EUF-fördragen, hänvisas även till mediernas mångfald. I protokollet anges att radio och TV i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna har ett direkt samband med de demokratiska, sociala och kulturella behoven i varje samhälle och med behovet av att bevara mångfalden i medierna.

59 I förevarande fall skulle den inskränkning av etableringsfriheten som följer av den i målet aktuella bestämmelsen följaktligen i princip kunna motiveras av tvingande skäl av allmänintresse, nämligen skyddet för informationsmångfalden och mediernas mångfald.

60 Vad för det andra gäller frågan huruvida denna inskränkning är proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet, ska det erinras om att det i artikel 43.9 TUSMAR föreskrivs att det är förbjudet för enheter som är skyldiga att registrera sig i registret över kommunikationsoperatörer att uppbära mer än 20 procent av de totala intäkterna inom SIC, vilket innebär att en allmän bestämmelse införs som endast är avsedd att tillämpas på enheter som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation.

61 Genom den i målet aktuella bestämmelsen har det dessutom införts en ännu mer specifik bestämmelse än den som föreskrivs i artikel 43.9 TUSMAR, vilken endast avser enheter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på denna bestämmelse, som uppbär mer än 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor, och enligt vilken det är förbjudet för sådana enheter att uppbära mer än 10 procent av de totala intäkterna inom SIC.

62 Nämnda bestämmelse utgör således hinder för att ett enda företag, antingen självt eller genom sina dotterbolag, förvärvar en betydande andel av mediesektorn i Italien när det redan har ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation i denna medlemsstat.

63 Eftersom ett sådant förbud som det som följer av den i målet aktuella bestämmelsen utgör ett undantag från principen om etableringsfrihet, ankommer det på de nationella myndigheterna att visa att denna bestämmelse uppfyller de krav som följer av proportionalitetsprincipen, det vill säga att den är ägnad och nödvändig för att uppnå det åberopade målet, och att detta mål inte kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller som påverkar utövandet av denna frihet i mindre utsträckning (se, analogt, dom av den 23 december 2015, Scotch Whisky Association m.fl., C‑333/14, EU:C:2015:845, punkt 53 och där angiven rättspraxis).

64 I förevarande fall framgår det av skäl 5 i ramdirektivet att det visserligen finns flera samband mellan de två sektorer som avses i den i målet aktuella bestämmelsen, med hänsyn till konvergensen mellan sektorerna för telekommunikation, media och informationsteknik.

65 Såsom generaladvokaten i huvudsak har anfört i punkt 74 i sitt förslag till avgörande kan det, med hänsyn till att sektorn för elektroniska kommunikationstjänster och mediesektorn är närliggande sektorer, i princip godtas att vissa begränsningar uppställs för möjligheten för företag, som redan har en dominerande ställning i den första av dessa sektorer, att dra nytta av denna ställning för att förstärka sin ställning i den andra sektorn.

66 Såsom domstolen redan tidigare har slagit fast görs det i de olika direktiv som ingår i det nya regelverk som är tillämpligt på elektroniska kommunikationstjänster, däribland ramdirektivet, en tydlig skillnad mellan produktion av innehåll, som medför ett redaktionellt ansvar, och överföring av innehåll, som inte medför något redaktionellt ansvar. Innehåll och överföring av innehåll regleras av olika bestämmelser som eftersträvar olika ändamål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juni 2019, Google, C‑193/18, EU:C:2019:498, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

67 På grund av denna tydliga åtskillnad mellan produktion av innehåll och överföring av innehåll är det inte nödvändigtvis så, att de företag som är verksamma inom sektorn för elektronisk kommunikation och som kontrollerar överföringen av innehåll, också kontrollerar produktionen av innehållet, vilket är förenat med ett redaktionellt ansvar.

68 I förevarande fall hänvisar den bestämmelse som är i fråga i det nationella målet inte till dessa samband mellan produktionen av innehåll och överföringen av innehåll och den är inte heller formulerad på ett sådant sätt att den ska tillämpas specifikt med avseende på nämnda samband.

69 Enligt denna bestämmelse är det utan undantag förbjudet för enheter vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna bestämmelse, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor att uppbära intäkter inom SIC som överstiger 10 procent av intäkterna inom detta system.

70 För att avgöra huruvida en sådan bestämmelse som den i målet aktuella bestämmelsen är ägnad att uppnå detta specifika mål, nämligen att förhindra att det uppkommer negativa effekter av konvergensen mellan sektorn för elektronisk kommunikation och SIC, ska det således bedömas vilket samband som finns mellan de tröskelvärden som det hänvisas till i denna bestämmelse och risken för mediernas mångfald.

71 Vad för det första gäller definitionen av sektorn för elektronisk kommunikation, framgår det av begäran om förhandsavgörande att AGCOM definierar denna sektor restriktivt, på så sätt att den avser marknader som kan bli föremål för förhandsreglering.

72 Såsom framgår av artiklarna 15 och 16 i ramdirektivet, jämförda med skälen 25 och 27 i detta, utgörs dessa marknader av marknaderna inom sektorn för elektronisk kommunikation i allmänhet, inbegripet nya marknader, där det inte finns någon effektiv konkurrens, som kommissionen har identifierat som relevanta varu- eller tjänstemarknader inför de behöriga nationella myndigheternas eventuella införande av reglerade förhandsskyldigheter, för att komplettera konkurrensreglerna i syfte att lösa de problem som föreligger på dessa marknader (dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland, C‑424/07, EU:C:2009:749, punkterna 56 och 64).

73 Mekanismen med reglerade förhandsskyldigheter förefaller således syfta till att lösa specifika problem som uppkommer på specifika marknader inom sektorn för elektronisk kommunikation och inte till att säkerställa mångfalden inom mediesektorn genom att bland de företag som redan har ett betydande inflytande på marknaden för elektronisk kommunikation identifiera vilka företag som skulle kunna uppnå en betydande ekonomisk dimension inom SIC.

74 Såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 51, 52, 79 och 80 i sitt förslag till avgörande innebär den i målet aktuella bestämmelsen, såsom den tolkats av AGCOM, genom att den begränsar definitionen av sektorn för elektronisk kommunikation till marknader som kan bli föremål för förhandsreglering, att marknader med ökande betydelse för överföring av information, nämligen mobiltelefonitjänster till slutkunder och andra elektroniska kommunikationstjänster som har samband med internet och sändningstjänster via satellit, utesluts från sektorn för elektronisk kommunikation. Dessa har emellertid blivit det huvudsakliga sättet att få tillgång till media, varför det inte är motiverat att utesluta dem från denna definition.

75 Vad därefter gäller tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC, vilket anges i den i målet aktuella bestämmelsen, påpekar domstolen att den omständigheten att ett företag uppbär intäkter motsvarande 10 procent av de totala intäkterna inom SIC, eller inte uppbär sådana intäkter, inte i sig utgör ett indicium på att det finns en risk för påverkan på mediernas mångfald. Det framgår nämligen av artikel 2.1 s TUSMAR att SIC omfattar olika marknader av varierande slag. Om de totala intäkter som ett företag har inom SIC skulle vara koncentrerade till en enda av de marknader som ingår i systemet, på så sätt att den andel som uppnås för denna marknad klart skulle överstiga 10 procent, men skulle ligga under 10 procent om samtliga marknader som SIC består av beaktas, skulle den omständigheten att tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC inte uppnås inte vara ägnad att utesluta all risk för mediernas mångfald. På liknande sätt gäller att för det fall tröskelvärdet på 10 procent av de totala intäkterna inom SIC uppnås, men dessa 10 procent av intäkterna fördelas på var och en av de marknader som SIC består av, visar inte nödvändigtvis den omständigheten att tröskelvärdet på 10 procent har uppnåtts eller överskridits att det föreligger en risk för mediernas mångfald.

76 Vad slutligen gäller den omständigheten att AGCOM, vid fastställandet av ett företags intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation eller inom SIC, inte bara beaktar intäkter som erhållits genom kontrollerade bolag utan även intäkter som erhållits genom anknutna bolag, över vilka det berörda företaget utövar ett betydande inflytande, i den mening som avses i artikel 2359 tredje stycket i civillagen, ska det påpekas att det framgår av begäran om förhandsavgörande att ett sådant tillvägagångssätt kan medföra att intäkter beaktas två gånger, vilket kan medföra att beräkningen av intäkterna inom SIC blir felaktig. Samma intäkter i ett bolag som är verksamt inom SIC kan således beaktas såväl vid beräkningen av intäkterna i ett företag som är dess minoritetsaktieägare som vid beräkningen av intäkterna i ett företag som är dess majoritetsaktieägare och som faktiskt kontrollerar det förstnämnda bolaget.

77 Det ska dessutom påpekas att den kontroll som utövas över ett anknutet bolag grundar sig på en vid presumtion om att ett bolag utövar ett betydande inflytande över ett annat bolag när det förstnämnda bolaget kan förfoga över en femtedel av rösterna vid bolagsstämman i det andra bolaget, eller en tiondedel av dessa, om det förstnämnda bolaget innehar aktier som är noterade på reglerade marknader. Sådana omständigheter förefaller emellertid inte göra det möjligt att fastställa att det förstnämnda bolaget faktiskt kan utöva ett inflytande över det andra bolaget som kan vara till men för mediernas mångfald och informationsmångfalden.

78 I en sådan situation som den i det nationella målet förefaller det inte vara förenligt med syftet med den i målet aktuella bestämmelsen att likställa ett kontrollerat bolag med ett anknutet bolag vid beräkningen av ett företags intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation eller inom SIC.

79 Denna bestämmelse kan följaktligen inte anses vara ägnad att uppnå det mål som eftersträvas med den, eftersom det däri fastställs tröskelvärden som saknar samband med den befintliga risken för mediernas mångfald, eftersom dessa tröskelvärden inte gör det möjligt att avgöra huruvida och i vilken utsträckning ett företag faktiskt kan påverka medieinnehållet.

80 Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Artikel 49 FEUF ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning som innebär att ett bolag – som är registrerat i en annan medlemsstat och vars intäkter inom sektorn för elektronisk kommunikation, såsom denna definieras med avseende på tillämpningen av denna lagstiftning, överstiger 40 procent av de totala intäkterna inom denna sektor – hindras från att inom SIC uppbära intäkter som överstiger 10 procent av intäkterna inom denna sektor.

81 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: italienska.