Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 18 december 2019

1 Originalspråk: spanska.

2 Förutom tidningar och elektroniska publikationer innefattar SIC radio och audiovisuella tjänster, biografer, utomhusreklam, initiativ för att informera om varor och tjänster samt sponsring.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) (EGT L 108, 2002, s. 33), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 om ändring av direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster, direktiv 2002/19/EG om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter och direktiv 2002/20/EG om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 337, 2009, s. 37).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 95, 2010, s. 1).

5 Lagstiftningsdekret nr 177 av den 31 juli 2005, om konsolidering av bestämmelserna om audiovisuella medietjänster och radiotjänster (nedan kallat TUSMAR) (GURI nr 208 av den 7 september 2005).

6 I meddelande nr 0106341 av den 13 september 2017, slog Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) (den italienska tillsynsmyndigheten för finansmarknaderna) fast att a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC.

7 Den 30 maj 2017 beslutade kommissionen att inte göra några invändningar och att förklara att företagskoncentrationen Vivendi/Telecom Italia är förenlig med den gemensamma marknaden (ärende M.8465; EUT C 220, 2017, s. 53).

8 Kommissionen bekräftade att det förhöll sig så i sitt beslut av den 30 maj 2017 (punkt 49): Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset’s share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset.

9 Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, texten finns på AGComs webbplats på en https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178–17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.

10 Dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 25), dom av den 7 februari 2018, American Express ( C‑304/16, EU:C:2018:66, punkt 32), och dom av den 10 december 2018, Wightman m.fl. ( C‑621/18, EU:C:2018:999, punkt 27).

11 Som jag tidigare har nämnt har den hänskjutande domstolen inte klart angett varför den hyser tvivel om huruvida den italienska lagstiftningen är förenlig med bestämmelserna i FEUF rörande den inre marknadens friheter.

12 Se, för ett liknande resonemang dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑35/11, EU:C:2012:707, punkterna 89 och 90), dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 21), dom av den 10 april 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company ( C‑190/12, EU:C:2014:249, punkt 25), dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 31), och dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth ( C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 53).

13 Dom av den 13 november 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation ( C‑35/11, EU:C:2012:707, punkterna 91 och 92), och dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkterna 32 och 33).

14 TIM är som nämnts efterträdaren till det tidigare italienska monopolet.

15 Det finns i domstolens praxis exempel på begränsningar som både omfattas av etableringsfriheten och av den fria rörligheten för kapital, men de prövas mot bakgrund av en av dessa friheter beroende på sammanhanget i de nationella målen. Se bland annat dom av den 17 september 2009, Glaxo Wellcome ( C‑182/08, EU:C:2009:559, punkt 51 och där angiven rättspraxis), och dom av den 6 mars 2018, SEGRO och Horváth ( C‑52/16 och C‑113/16, EU:C:2018:157, punkt 55).

16 Detta har Mediaset bekräftat i sitt skriftliga yttrande (punkt 10). I sin Rapport annuel – Document de référence 2016 (Årsrapport – Referensdokument 2016), s. 235 (finns på https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), medgav Vivendi att … l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne.

17 De nationella regleringsmyndigheterna tilldelas regleringsbefogenheter som består i att, på grundval av konkurrensrättens principer, definiera marknaderna för elektronisk kommunikation inom sina territorier (artikel 15.3 i ramdirektivet) och att identifiera operatörer som enskilt eller tillsammans med andra har ett betydande marknadsinflytande (artikel 14 i ramdirektivet).

18 Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 12 december 2007, Vodafone España och Vodafone Group/kommissionen ( T-109/06, EU:T:2007:384, punkterna 72–75), och dom av den 9 juli 2019, VodafoneZiggo Group/kommissionen ( T-660/18, EU:T:2019:546, punkt 32).

19 Se dom av den 15 september 2016, Koninklijke KPN m.fl. ( C‑28/15, EU:C:2016:692, punkt 36), och dom av den 3 december 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑424/07, EU:C:2009:749, punkt 61).

20 Kommissionen bistår de nationella regleringsmyndigheterna och försöker säkerställa en harmoniserad tillämpning av regelverket i hela unionen. Den offentliggör rekommendationer och riktlinjer, bland annat med stöd av artikel 15 i ramdirektivet, om de relevanta produkt- och tjänstemarknaderna, och för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden. Kommissionens samordnande roll betonas även i det förfarande för europeiskt samråd som regleras i artiklarna 7 och 7a i ramdirektivet.

21 Dom av den 4 juli 2019, Baltic Media Alliance ( C‑622/17, EU:C:2019:566, punkterna 73 och 74), dom av den 22 september 2011, Mesopotamia Broadcast och Roj TV ( C‑244/10 och C‑245/10, EU:C:2011:607, punkt 50), och dom av den 9 juli 1997, De Agostini och TV-Shop ( C‑34/95–C‑36/95, EU:C:1997:344, punkt 34). De två sistnämnda rörde Europaparlamentets och rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (direktiv om audiovisuella medietjänster) (EUT L 298, 1989, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3), vilket var föregångaren till direktiv 2010/13.

22 Se, i synnerhet, dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group ( C‑384/08, EU:C:2010:133, punkterna 43 och 44), dom av den 13 oktober 2011, DHL International ( C‑148/10, EU:C:2011:654, punkt 60), och dom av den 10 maj 2012, Duomo Gpa m.fl. ( C‑357/10–C‑359/10, EU:C:2012:283, punkt 35).

23 Delibera nr 178/17/CONS, som det hänvisas till i fotnot 9, s. 27–29.

24 Jag hänvisar i detta sammanhang till det som görs gällande i kommissionens beslut av den 30 maj 2017, vilket återges i fotnot 8.

25 Dessutom räknas det närstående bolagets intäkter dubbelt till följd av tillämpningen av den italienska lagstiftningen: Mediasets intäkter beaktas vid beräkningen av intäkterna i det italienska bolaget, vilket kontrolleras av Fininvest-koncernen, och vid beräkningen av andelsägandet i Vivendi, i dess egenskap av minoritetsaktieägare i Mediaset.

26 Det vill säga företag som är registrerade i registret över operatörer på kommunikationsområdet, som har beviljats koncessioner eller tillstånd av AGCom eller av andra behöriga myndigheter, samt företag som beviljats koncession för att sprida reklam, bokförlag och liknande företag.

27 Dom av den 9 september 2010, Engelmann ( C‑64/08, EU:C:2010:506, punkterna 29 och 47), dom av den 9 mars 2006, kommissionen/Spanien ( C‑323/03, EU:C:2006:159, punkt 45), och dom av den 4 juni 2002, kommissionen/Belgien ( C‑503/99, EU:C:2002:328, punkt 45).

28 I artikel 3 i TUSMAR anges att en av de grundläggande principerna i systemet för audiovisuella medietjänster och rundradiotjänster är säkerställandet av friheten och mångfalden bland radio- och TV-medier. I artikel 5.1 a i TUSMAR preciseras det att SIC ska respektera skyddet av mångfalden inom radio- och TV-medier, vilket innebär att det inte får uppstå eller bibehållas ställningar som inskränker mångfalden …, bland annat med hjälp av kontrollerade eller samverkande subjekt ….

29 För en kommentar rörande likheterna och de få skillnaderna mellan dessa två begrepp, hänvisar jag till Wachsmann, A., Article 11. Liberté d’expression et d’information, i Picod, F.; Van Dooghenbroeck, S., (red.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2018, s. 255–271.

30 Att det görs åtskillnad mellan reglering av överföring och reglering av innehåll hindrar inte att man tar hänsyn till sambanden mellan dem, särskilt för att garantera mediemångfald, kulturell mångfald och konsumentskydd. Min kursivering.

31 I skäl 5 i direktiv 2010/13 anges att de audiovisuella medietjänsterna har en ökande betydelse för samhälle och demokrati – särskilt som garanter för informationsfrihet, åsiktsmångfald och mediepluralism – utbildning och kultur …. I skäl 8 i det direktivet påpekas det att [d]et är viktigt att medlemsstaterna säkerställer att varje handling förhindras, som kan visa sig skadlig för den fria rörligheten och handeln med televisionsprogram.eller som kan medföra dominerande ställningar som skulle leda till begränsningar av den tv-överförda informationens mångfald och frihet och av informationssektorn i dess helhet. Min kursivering.

32 I punkt E i Europaparlamentets resolution av den 3 maj 2018 om mediernas frihet och mångfald i Europeiska unionen (2017/2209(INI)) anges följande: Mediernas frihet, mångfald och oberoende är oumbärliga delar av rätten till yttrandefrihet. Medierna spelar en central roll i ett demokratiskt samhälle, genom att fungera som offentlighetens övervakningsorgan, samtidigt som de bidrar till att informera medborgarna och stärka deras egenmakt ….

33 Se den övergripande analys som gjorts av Pisillo Mazzeschi, R., Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, i Pisillo Mazzeschi, R.; Del Vecchio, A.; Manetti, M.; Pustorino, P. (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 23–99.

34 Dom av den 8 juli 1986, Lingens mot Österrike, CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41, dom av den 25 maj 1998, Socialistpartiet m.fl. mot Turkiet, CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, §§ 41, 45 och 47, dom av den 17 september 2009, Manole m.fl. mot Moldavien, CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, §§ 95 och 96, och dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129.

35 Dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130.

36 Dom av den 28 juni 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken mot Schweiz, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, §§ 73 och 75.

37 Dom av den 24 november 1993, Informationsverein Lentia m.fl. mot Österrike, CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39, dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.r.l. och di Stefano mot Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133.

38 Se granskningen av denna rättspraxis i Barzanti, F., La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive, i Pisillo Mazzeschi, R.; Del Vecchio, A.; Manetti, M.; Pustorino, P. (red.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Rom, 2012, s. 205–229; och Cunha Rodrigues, J., Le droit de l’Union et le pluralisme des médias, i La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, s. 187–201.

39 Dom av den 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. ( C‑250/06, EU:C:2007:78), punkt 42), dom av den 25 juli 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda ( C‑288/89, EU:C:1991:323), och dom av den 3 februari 1993, Veronica Omroep Organisatie ( C‑148/91, EU:C:1993:45).

40 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 december 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service ( C‑336/07, EU:C:2008:765, punkt 33), dom av den 6 september 2011, Patriciello ( C‑163/10, EU:C:2011:543, punkt 31), och dom av den 22 januari 2013, Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 52). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Persidera ( C‑112/16, EU:C:2017:250, punkt 1).

41 Fastställandet av kvantitativa tröskelvärden för att begränsa ett enda företags kontroll av mediemarknaden föreskrivs i Europarådets ministerkommittés rekommendation CM/Rec(2018) 1 av den 7 mars 2018 om mediemångfald och insyn i ägarstrukturen inom mediasektorn, punkterna 3.4 och 3.5, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36; samt Europarådets ministerkommittés rekommendation CM/Rec(2007) 2 av den 31 januari 2007 om mediemångfald och innehållets mångfald, punkterna 2.3 och 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7.

42 … även om ett bibehållande av mångfalden, i kulturpolitikens namn, hör samman med den grundläggande rätten till yttrandefrihet och de nationella myndigheterna följaktligen förfogar över ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar i detta avseende, får de krav som följer av åtgärder som syftar till att genomföra en sådan politik inte på något sätt vara oproportionerliga i förhållande till det mål som eftersträvas och det sätt på vilket de tillämpas får inte vara diskriminerande i förhållande till medborgare från andra medlemsstater. I synnerhet får en sådan lagstiftning inte rättfärdiga att de nationella myndigheterna agerar på ett sådant skönsmässigt sätt att gemenskapsrättsliga bestämmelser som rör en grundläggande frihet förlorar sin ändamålsenliga verkan. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 november 1989, Groener ( C‑379/87, EU:C:1989:599, punkt 19), dom av den 20 februari 2001, Analir m.fl. ( C‑205/99, EU:C:2001:107, punkt 37), dom av den 22 januari 2002, Canal Satélite Digital ( C‑390/99, EU:C:2002:34, punkt 35), dom av den 12 juni 2003, Schmidberger ( C‑112/00, EU:C:2003:333, punkt 82), och dom av den 13 december 2007, United Pan-Europe Communications Belgium m.fl. ( C‑250/06, EU:C:2007:783, punkterna 44 och 45).

43 I skäl 2 i kommissionens rekommendation 2014/710/EU av den 9 oktober 2014 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (EUT L 295, 2014, s. 79), anges att [m]ålet med alla förhandsregleringar är att skapa fördelar för slutanvändarna genom att på en hållbar basis göra slutkundsmarknaderna konkurrensutsatta. Det är sannolikt att de nationella regleringsmyndigheterna gradvis kommer att anse att slutkundsmarknaderna är konkurrensutsatta även utan reglering i grossistledet, särskilt med hänsyn till förväntade förbättringar vad gäller innovation och konkurrens. Kommissionen identifierar därför fyra marknader inom området där de nationella regleringsmyndigheterna behöver ingripa för att öka konkurrensen.

44 Se punkt 52.

45 Se skäl 5 i ramdirektivet.

46 Ordföranden för Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, angav följande i Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247), 19 december 2002, s. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf: risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto.

47 I artikel 2 c i ramdirektivet anges det att begreppet elektroniska kommunikationstjänster utesluter dels tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförts med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionellt ansvar över detta innehåll, dels de av informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter (EGT L 204, 1998, s. 37)] som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät.

48 Även detta anges i skäl 5 i ramdirektivet.

49 Dom av den 7 november 2013, UPC Nederland ( C‑518/11, EU:C:2013:709, punkt 41), dom av den 30 april 2014, UPC DTH ( C‑475/12, EU:C:2014:285, punkt 36), och dom av den 13 juni 2019, Google ( C‑193/18, EU:C:2019:498, punkterna 31, 32 och 33).

50 Som nämnts är det bara TIM (och därmed Vivendi i egenskap av kontrollerande aktieägare) som har mer än 40 procent av marknaden för elektronisk kommunikation i Italien.