Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 14 maj 2020

1 Originalspråk: franska.

2 Rådets direktiv av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22).

3 Det rör sig om en civilrättslig talan som syftar till fullgörelse av en skyldighet att gottgöra vållad skada.

4 Den svenska regeringen, DO och Braathens har påpekat att diskrimineringsersättningen i enlighet med Högsta domstolens praxis består av två delar: en upprättelseersättning och ett preventionspåslag. Upprättelseersättningen ska fastställas till ett belopp som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen. Beloppet är inte begränsat. Preventionspåslaget är i princip lika stort som upprättelseersättningen och medför således en fördubbling av diskrimineringsersättningen.

5 Se punkt 31 i detta förslag till avgörande.

6 DO har i sitt skriftliga yttrande uppgett sig ha framställt sina yrkanden i full vetskap om att det mot bakgrund av den nationella processrätten normalt sett skulle saknas möjlighet att få dem prövade i sak. Vidare har det av diskussionerna under förhandlingen i EU-domstolen framgått att möjligheten att få till stånd en fastställelsedom i ett mål som rör diskrimineringsersättning hittills inte – åtminstone inte såvitt parterna i det nationella målet och den svenska regeringen känner till – har blivit föremål för något avgörande från Högsta domstolens sida.

7 Se punkt 31 i detta förslag till avgörande.

8 DO har gett två exempel på mål där en kärande som ansåg sig ha lidit ideell skada utan framgång försökte få till stånd en fastställelsedom eller få sin talan prövad i sak. I det första målet hade käranden yrkat att det skulle fastställas att staten var utomobligatoriskt skadeståndsansvarig gentemot honom på grund av ett åsidosättande av kärandens genom unionsrätten garanterade rättigheter i fråga om skydd av personuppgifter. Hovrätten fann att eftersom det rörde sig om en ideell skada var fastställelsetalan inte lämplig, varför käranden uppmanades att i stället väcka fullgörelsetalan om ersättning för den berörda skadan (beslut av Svea hovrätt den 10 januari 2008 i mål Ö 9152‑07, J.S. mot staten genom Justitiekanslern). Det andra målet rörde ett fall där en student påstod sig ha blivit utsatt för sexuella trakasserier av en lärare vid ett offentligt universitet. Efter att inledningsvis ha bestritt fullgörelseyrkandet om skadestånd, valde staten sedermera att medge den talan som DO hade väckt i studentens namn, men enbart på en abstrakt nivå – staten begärde nämligen att tingsrätten uttryckligen skulle nämna att den inte vitsordade de påstådda trakasserierna. Trots att DO uppgav att studentens huvudsakliga intresse inte var av ekonomisk art, lyckades DO inte få till stånd någon domstolsprövning i sak av huruvida studenten hade blivit utsatt för trakasserier. DO:s begäran om att förhandsavgörande skulle inhämtas från EU-domstolen avslogs, och studenten saknade möjlighet att överklaga tingsrättens dom av det skälet att studenten ansågs ha vunnit målet där (dom av den 5 oktober 2017 av Stockholms tingsrätt i mål T 16908‑15, DO mot staten genom Justitiekanslern).

9 Se, analogt, såvitt avser rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16), dom av den 23 april 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI ( C‑507/18, EU:C:2020:289, punkt 38).

10 Se skäl 19 i direktiv 2000/43.

11 Dom av den 10 april 1984 ( 14/83, EU:C:1984:153).

12 Rådets direktiv av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, 1976, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191).

13 Dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann ( 14/83, EU:C:1984:153, punkt 18).

14 Dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann, ( 14/83, EU:C:1984:153, punkt 23).

15 Se direktiv 2000/78, rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster (EUT L 373, 2004, s. 37), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (EUT L 204, 2006, s. 23) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/41/EU av den 7 juli 2010 om tillämpning av principen om likabehandling av kvinnor och män som är egenföretagare och om upphävande av rådets direktiv 86/613/EEG (EUT L 180, 2010, s. 1).

16 Motsvarande bestämmelser återfinns i artiklarna 9 och 17 i direktiv 2000/78, i artiklarna 8 och 14 i direktiv 2004/113, i artiklarna 17, 18 och 25 i direktiv 2006/54 och i artiklarna 9 och 10 i direktiv 2010/41. Det finns vissa skillnader mellan de olika direktiven i fråga om vilka termer som används, men dessa skillnader saknar betydelse för den bedömning som görs här.

17 Se dom av den 8 november 1990, Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 23), dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkterna 22 och 24), dom av den 22 april 1997, Draehmpaehl ( C‑180/95, EU:C:1997:208, punkt 39), dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 37), dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 63), och dom av den 17 december 2015, Arjona Camacho ( C‑407/14, EU:C:2015:831, punkt 31).

18 Se dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkt 22), dom av den 22 april 1997, Draehmpaehl ( C‑180/95, EU:C:1997:208, punkt 25), dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 38), och dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 73).

19 Se, såvitt avser direktiv 2000/43, dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 37).

20 Dom av den 8 maj 2019, Leitner ( C‑396/17, EU:C:2019:375).

21 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2019, Leitner ( C‑396/17, EU:C:2019:375, punkt 61).

22 Dom av den 8 maj 2019 ( C‑396/17, EU:C:2019:375, punkt 62).

23 Min kursivering.

24 Rätten att få sin sak prövad för att kunna göra gällande rätten till likabehandling diskuteras i förslaget till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung (KOM(1999) 566 slutlig). Den rättigheten motsvarar en ständig rättspraxis rörande rätten till ett effektivt rättsmedel; se, senast, dom av den 26 mars 2020, Omprövning Simpson och HG/rådet och kommissionen ( C‑542/18 RX-II och C‑543/18 RX-II, EU:C:2020:232, punkt 55).

25 Se dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkterna 26, 31 och 34), och dom av den 17 december 2015, Arjona Camacho ( C‑407/14, EU:C:2015:831, punkterna 33 och 37).

26 Se dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkterna 30 och 32).

27 Se dom av den 8 november 1990, Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 23), dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkt 24), dom av den 22 april 1997, Draehmpaehl ( C‑180/95, EU:C:1997:208, punkt 40), dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 63), och dom av den 17 december 2015, Arjona Camacho ( C‑407/14, EU:C:2015:831, punkt 31). Jag noterar att denna dubbla funktion hos sanktionerna också återspeglas i två olika bestämmelser i direktiv 2006/54, nämligen artiklarna 18 och 25, vilkas rubriker lyder Kompensation eller gottgörelse respektive Sanktioner. Numera används således termen sanktion endast om åtgärder med avskräckande verkan.

28 Se dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 64).

29 Se dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 63).

30 Se dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 63).

31 Se dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 68).

32 Se dom av den 17 december 2015, Arjona Camacho ( C‑407/14, EU:C:2015:831, punkt 40).

33 Se dom av den 8 november 1990, Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 26), dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkt 23), dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 37), dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 61), och dom av den 17 december 2015, Arjona Camacho ( C‑407/14, EU:C:2015:831, punkt 30).

34 Se, bland annat, dom av den 16 december 1976, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral ( 33/76, EU:C:1976:188), och dom av den 13 mars 2007, Unibet ( C‑432/05, EU:C:2007:163, punkt 39) (nedan kallad Unibetdomen).

35 Se, bland annat, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. ( C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688), och dom av den 8 november 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK ( C‑243/15, EU:C:2016:838).

36 Några illustrerande exempel på de olika fallen ges i det följande. Se, för det första, såvitt avser tillämpning uteslutande av kriteriet för processuell autonomi, dom av den 27 februari 2003, Santex ( C‑327/00, EU:C:2003:109), och dom av den 6 oktober 2015, Târşia ( C‑69/14, EU:C:2015:662). Se, för det andra, såvitt avser tillämpning uteslutande av kriteriet om ett effektivt domstolsskydd, dom av den 15 september 2016, Star Storage m.fl. ( C‑439/14 och C‑488/14, EU:C:2016:688), och dom av den 8 november 2016, Lesoochranárske zoskupenie VLK ( C‑243/15, EU:C:2016:838). Se, för det tredje, såvitt avser tillämpning av båda kriterierna, dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. ( C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146).

37 Dom av den 10 juli 2008 ( C‑54/07, EU:C:2008:397, punkt 37).

38 Dom av den 10 juli 2008, Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397).

39 Den nära kopplingen mellan en rättighet och en åtgärd som är avsedd att gottgöra ett åsidosättande av den rättigheten framhålls av W. van Gerven i hans artikel Of rights, remedies and procedures, CMLRev, 2000, vol. 37, s. 525: The close link between right and remedy lies in the fact that a right must necessarily give rise to a remedy which allows the right to be enforced through the judicial process.

40 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkterna 30 och 34).

41 Tingsrättens dom i det aktuella fallet innehåller en sådan uppgift.

42 Se förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 17), förklaringen till artikel 47.

43 Se förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 17), förklaringen till artikel 21.

44 Enligt artikel 34 i Europakonventionen får Europadomstolen ta emot klagomål från enskilda personer som påstår sig ha utsatts, av någon av de höga fördragsslutande parterna, för en kränkning av någon av de i konventionen eller i protokollen till denna angivna rättigheterna.

45 Se, bland annat, Europadomstolens beslut av den 25 november 2004, Nardone mot Italien (CE:ECHR:2004:1125DEC003436802, § 1, under Domstolens bedömning), och Europadomstolens dom av den 7 juni 2012, Centro Europa 7.S.R.L och Di Stefano mot Italien (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 81 och där angiven rättspraxis samt §§ 87 och 88).

46 Noteras ska att i skäl 24 i direktiv 2000/43 används uttrycket alla som utsätts för diskriminering, och i förarbetena till det direktivet används uttryck som personer som diskrimineras, personer som har utsatts för diskriminering och utsatta personer.

47 Se, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom av den 12 april 2016, R.B. mot Ungern (CE:ECHR:2016:0412JUD006460212, § 81).

48 Principen om förbud mot diskriminering enligt artikel 14 i Europakonventionen är exempelvis tillämplig endast i kombination med någon av de övriga fri- och rättigheter som erkänns i den konventionen. Enligt artikel 52.3 andra meningen i stadgan finns det dessutom inget som hindrar att mer omfattande rättigheter föreskrivs i unionsrätten.

49 Jag föreslår visserligen att EU-domstolen inte direkt ska tillämpa artiklarna 21 och 47 i stadgan utan att den i stället ska tolka direktiv 2000/43 mot bakgrund av dessa båda artiklar, men jag vill ändå framhålla att EU-domstolen har uttalat att nämnda artiklar har horisontell direkt effekt och därför kan tillämpas direkt på ett sådant sätt i en tvist mellan två privaträttsliga personer. Se dom av den 17 april 2018, Egenberger ( C‑414/16, EU:C:2018:257, punkt 76), och dom av den 22 januari 2019, Cresco Investigation ( C‑193/17, EU:C:2019:43, punkt 76).

50 Jag avser inte att uttala mig om huruvida sanktionsnivån är adekvat, men jag noterar att Braathens självt har framhållit att den yrkade ersättningen är ytterst låg.

51 Se, för ett liknande resonemang, Unibetdomen, punkterna 42 och 65.

52 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 april 2013, Asociația Accept ( C‑81/12, EU:C:2013:275, punkt 69), av vilken framgår att förekomsten i den berörda nationella rätten av en möjlighet att väcka civilrättslig skadeståndstalan inte i sig kan kompensera eventuella brister i fråga om en sanktions effektivitet, om de tillämpliga reglerna i den nationella rätten i praktiken gör det omöjligt att vinna framgång med en sådan talan.

53 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2019, Leitner ( C‑396/17, EU:C:2019:375, punkt 62), och punkt 56 i detta förslag till avgörande.

54 Se punkt 68 i detta förslag till avgörande.

55 De har i detta sammanhang hänvisat till punkt 54 i Unibetdomen.

56 Som framgår av artikel 8.3 i direktiv 2000/43, påverkar det direktivet inte bevisreglerna i brottmål.

57 Se även den hänskjutande domstolens påståenden i punkt 29 i detta förslag till avgörande.

58 Se dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. ( C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 64), och dom av den 6 september 2012, Trade Agency ( C‑619/10, EU:C:2012:531, punkterna 57 och 58).

59 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995, van Schijndel och van Veen ( C‑430/93 och C‑431/93, EU:C:1995:441, punkt 21), och dom av den 7 juni 2007, van der Weerd m.fl. ( C‑222/05–C‑225/05, EU:C:2007:318, punkt 35).

60 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 861/2007 av den 11 juli 2007 om inrättande av ett europeiskt småmålsförfarande (EUT L 199, 2007, s. 1). Se även domstolens överväganden i domen av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. ( C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 64), med innebörden att de mål som eftersträvas genom nationella bestämmelser som syftar till att göra lösandet av tvister snabbare och mindre kostsamt och till att minska domstolarnas arbetsbörda är att anse som legitima mål av allmänintresse.

61 Se, e contrario med avseende på en situation där en nationell processuell regel inte rörde det väsentliga innehållet i rätten till ett effektivt rättsmedel, dom av den 18 mars 2010, Alassini m.fl. ( C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punkt 65).