Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 2 april 2020

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 (EUT L 304, 2011, s. 64).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, 2008, s. 66).

4 (C‑779/18, EU:C:2019:1146, punkterna 10–17).

5 Domen av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10).

6 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10, punkt 20).

7 Se dom av den 21 mars 2013, RWE Vertrieb ( C‑92/11, EU:C:2013:180, punkt 28), och dom av den 7 augusti 2018, Banco Santander och Escobedo Cortés ( C‑96/16 och C‑94/17, EU:C:2018:643, punkt 43).

8 Se, för ett liknande resonemang, dom av 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 31).

9 Se dom av den 3 september 2015, Webb, Costea ( C‑110/14, EU:C:2015:538, punkt 27) och dom av den 17 maj 2018, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen ( C‑147/16, EU:C:2018:320, punkt 59). Mer allmänt anser jag att artikel 1.2 i direktiv 93/13 måste tolkas mot bakgrund av artikel 3.1 i direktivet. Jag uppfattar följaktligen artikel 1.2 så, att den syftar till att från tillämpningsområdet för direktiv 93/13 undanta avtalsvillkor som, i den mån de endast återger bindande författningsföreskrifter, i praktiken inte förändrar parternas rättsliga ställning, som alltjämt fastställs fullt ut i nationell lagstiftning. Den omständigheten att ett avtalsvillkor understiger en viss gräns eller, mer allmänt, uppfyller en viss rättslig standard utesluter däremot inte att ett sådant villkor kan medföra en ändring av parternas rättsliga ställning och därigenom omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/13.

10 Se även, i detta avseende, generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet Gómez del Moral Guasch ( C‑125/18, EU:C:2019:695, punkt 83), i vilket generaladvokaten fann att ett avtalsvillkor genom vilket leverantören bland flera i lagstiftningen erkända referensindex väljer att tillämpa ett av dessa på avtalet inte omfattas av undantaget i artikel 1.2 i direktiv 93/13.

11 Dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 33).

12 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 februari 2015, Matei ( C‑143/13, EU:C:2015:127, punkt 50).

13 Se dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 49 och 51).

14 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2019, GT ( C‑38/17, EU:C:2019:461, punkt 30).

15 Såsom anges i skäl 19 i direktiv 93/13 undantas därmed villkor som beskriver förhållandet mellan kvaliteten och priset.

16 Se mitt förslag till avgörande i målet Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:411, fotnot 17) och kommissionens meddelande om vägledning gällande tolkning och tillämpning av rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal (EUT C 323, 2019, s.4) punkt 4.3.1.

17 Begreppet pris i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13 kan visserligen inte bedömas utifrån begreppet konsumentens sammanlagda kreditkostnad i den mening som avses i artikel 3 g i direktiv 2008/48, eftersom denna totala kostnad även omfattar betalningar till tredje man. Se dom av den 26 februari 2015, Matei ( C‑143/13, EU:C:2015:127, punkt 47). Det skulle emellertid inte ha varit nödvändigt för unionslagstiftaren att precisera att begreppet konsumentens sammanlagda kreditkostnad, i den mening som avses i direktivet, omfattar samtliga kostnader som kan krävas av en konsument för avtalsingående, om det var förbjudet för näringsidkare att utverka ersättning till sig själva i en annan form än genom att ta ut ränta.

18 Se mitt förslag till avgörande i målet Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:411, punkt 37).

19 Se, analogt, dom av den 29 juli 2019, Pelham m.fl. ( C‑476/17, EU:C:2019:624, punkt 28).

20 Även om anställningsavtal inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/13. Begreppen tjänst och vara avser det som utgör avtalets föremål, det vill säga det som köps av konsumenten, och inte, som jag kommer att förklara nedan, de uppgifter som näringsidkaren måste utföra för att sälja varan eller tillhandahålla tjänsten i fråga.

21 Enligt rättspraxis omfattas de avtalsvillkor som inte anger priset för tjänsten eller varan i fråga, utan som i allmänhet behandlar den motprestation som konsumenten ska erlägga till långivaren eller som inverkar på det faktiska pris som konsumenten ska erlägga i princip inte av det andra undantaget, utan snarare av det första, med undantag för frågan huruvida det belopp motprestationen eller priset uppgår till enligt avtalet står i förhållande till den tjänst långivaren i sin tur tillhandahåller. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 februari 2015, Matei ( C‑143/13, EU:C:2015:127, punkt 56) och dom av den 3 oktober 2019, Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:820, punkt 35).

22 Domstolen har aldrig tydligt uttalat sig om syftet med det första undantaget i artikel 4.2 (beskrivningen av avtalets huvudföremål). Vad gäller det andra undantaget i artikel 4.2 (förhållandet mellan pris och ersättning) har domstolen slagit fast att detta undantag förklaras av att det inte finns några bindande eller objektiva rättsregler som gör det möjligt att korrekt bedöma förhållandet mellan pris och ersättning i rättsligt hänseende. Se, i detta avseende dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 55).

23 Enligt Michael Schillig återspeglar artikel 4.2 i direktiv 93/13 en kompromiss mellan två (ibland motstridiga) synsätt, nämligen det beträffande konsumenträttigheter och det avseende den fria marknaden. Schillig M., Directive 93/13 and the price term exemption: A comparative analysis in the light of the market for lemons rationale, International and Comparative Law Quarterly, volym 60, Cambridge University Press, 2011, sidorna 933–963.

24 Såsom jag underströk i mitt förslag till avgörande i målet Mikrokasa och Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w Warszawie ( C‑779/18, EU:C:2019:1146, punkt 69), visar beteendestudier att människor inte läser hela kontrakt utan koncentrerar sig på huvudrubriker, till exempel pris, eller den del som de tror vara den mest betydelsefulla. Såsom Schillig, se ovan, har noterat (på s. 936) accepterar konsumenterna ofta standardavtalsvillkor utan att läsa dem, eftersom det inte är mödan värt att läsa, efterforska och förhandla fram bättre avtalsvillkor.

25 Se dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 42) och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 34).

26 En strikt tolkning ska inte förväxlas med en restriktiv tolkning som består i att med hjälp av omständigheter som ligger utanför texten, såsom dess syfte och sammanhang, identifiera en snävare innebörd av denna bestämmelse än vad en ren strikt tolkning, det vill säga en tolkning som grundas enbart på ordalydelsen, skulle tillåta.

27 Dom av den 26 februari 2015, Matei ( C‑143/13, EU:C:2015:127, punkt 70) och dom av den 3 oktober 2019, Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:820, punkt 40).

28 Se, till exempel, dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 45) och dom av den 19 september 2019, Lovasné Tóth ( C‑34/18, EU:C:2019:764, punkt 62).

29 Dom av den 23 april 2015, Van Hove ( C‑96/14, EU:C:2015:262, punkt 50).

30 Se Barton T., Berger-Walliser G., and Haapio H., Visualization: Seeing Contracts for What They Are, and What They Could Become, Journal of Law, Business & Ethics, volym 19, 2013, sidorna 47–64.

31 Generaladvokaten Hogans förslag till avgörande i målet Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:411, punkt 41).

32 Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 40). Den första domen i vilken det hänvisades till detta krav var domen av den 21 mars 2013 RWE Vertrieb ( C‑92/11, EU:C:2013:180, punkt 45). I den domen hade domstolen emellertid att ta ställning till direktiv 93/13, jämförd med direktiv 2003/55, och i artikel 3.3 i direktiv 2003/55 föreskrivs uttryckligen ett krav på insyn. Det är endast i domen i målet Kásler och Káslerné Rábai som domstolen hänvisade till detta krav enbart med avseende på direktiv 93/13.

33 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 73–74), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 51). Vid bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor uppfyller kravet på insyn ska därför endast de uppgifter som lämnats senast i samband med avtalets undertecknande beaktas.

34 Dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai ( C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 75), dom av den 23 april 2015, Van Hove ( C‑96/14, EU:C:2015:262, punkt 50), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punk 45). Kravet i artikel 4.2 medför följaktligen att konsumenten informeras, inte om huruvida näringsidkaren, för att fullgöra sina förpliktelser, kommer att behöva göra 5, 10 eller 15 fotokopior, utan om avtalets verkningar. Näringsidkarens ekonomiska prestationsförmåga, det vill säga dennes förmåga att minimera sina kostnader, är inte det viktigaste problemet för konsumenter. Det bakomliggande ekonomiska antagandet som motiverar konsumenter är att köpa en viss vara eller tjänst till det bästa priset. Detta förutsätter att konsumenter informeras om det totala pris som måste betalas för den vara eller tjänst som de avser att köpa eller, åtminstone, hur priset kommer att beräknas för att få en uppfattning om det, och vad denna vara eller tjänst består av.

35 Se, i detta avseende artikel 3.1 och skäl 13 i direktiv 2011/83/EU.

36 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 2005, s. 22).

37 Se generaladvokaten Saugmandsgaard Øes förslag till avgörande i målet Ibercaja Banco ( C‑452/18, EU:C:2020:61 fotnot 77).

38 Till exempel, i fråga om mervärdesskatt, se dom av den 9 juni 2016, Wolfgang und Wilfried Rey Grundstücksgemeinschaft GbR ( C‑332/14, EU:C:2016:417), punkterna 32–34).

39 Se mitt förslag till avgörande i målet Lexitor ( C‑383/18, EU:C:2019:451, punkt 55).

40 Se dom av den 21 april 2016, Radlinger och Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 61) och dom av den 9 november 2016, Home Credit Slovakia ( C‑42/15, EU:C:2016:842, punkt 41).

41 Eftersom direktiv 2008/48 innebär en fullständig harmonisering av kreditinstitutens informationsskyldigheter, anser jag att den lösning som domstolen valde i sin dom av den 6 juli 2017, Air Berlin ( C‑290/16, EU:C:2017:523, punkterna 44–46), inte kan överföras, eftersom den lagstiftning som var aktuell i det målet, nämligen Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (omarbetning) (EUT L 2008, 293, s. 3), endast syftar till att åstadkomma en minimiharmonisering.

42 Se, i detta avseende, dom av den 19 november 2009, Sturgeon m.fl. ( C‑402/07 och C‑432/07, EU:C:2009:716, punkt 47).

43 Se, i detta avseende, dom av den 7 november 2019, Profi Credit Polska ( C‑419/18 och C‑483/18, EU:C:2019:930, punkterna 58–60).

44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 47) och, artikel 10 g i direktiv 2008/48. Se även, för ett liknande resonemang, artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

45 Detta framgår tydligt av den omständigheten att begreppet tjänsteavtal i artikel 2.6 i direktiv 2011/83 definieras som varje avtal som inte är ett köpeavtal, där näringsidkaren tillhandahåller eller åtar sig att tillhandahålla en tjänst till konsumenten och där konsumenten betalar eller åtar sig att betala priset för denna. Slutsatsen kan således dras att en tjänst endast utgör föremålet för ett tjänsteavtal.

46 Se, analogt, dom av den 19 december 2019, Airbnb Ireland ( C‑390/18, EU:C:2019:1112, punkt 53).

47 Se dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. ( C‑186/16, EU:C:2017:703 punkterna 37 och 38).

48 Den så kallade tjänsten Ert paket – utgör nämligen inte en tjänst, eftersom den inte kan avskiljas från beviljandet av krediten, utan snarare en anpassning av villkoren för fullgörande av krediten, som för kommersiella ändamål framställs som en tjänst.

49 I artikel 3.3 hänvisas till bilagan till direktiv 93/13 som innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga.

50 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Banco Primus ( C‑421/14, EU:C:2017:60, punkterna 59 och 60) och dom av den 3 oktober 2019, Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:820, punkterna 50 och 51).

51 För kritik mot denna åtskillnad mellan de båda kriterierna, se mitt förslag till avgörande i målet Lovasné Tóth ( C‑34/18, EU:C:2019:245, punkterna 56–67). Det kan även noteras att domstolen i vissa domar inte har bedömt dessa båda aspekter separat. Se till exempel dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10, punkt 23).

52 Se, för ett liknande resonemang, den ståndpunkt som intogs av kommissionen i dess meddelande om vägledning gällande tolkning och tillämpning av rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, punkt 3.4.1.

53 Se dom av den 14 mars 2013, Aziz ( C‑415/11, EU:C:2013:164, punkterna 68 och 69), och dom av den 3 oktober 2019, Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:820, punkterna 50 och 51), och dom av den 7 november 2019, Profi Credit Polska ( C‑419/18 och C‑483/18, EU:C:2019:930, punkt 55).

54 Men inte enbart. När det exempelvis är fråga om ett avtalsvillkor som ger näringsidkaren möjlighet att ändra priset ska konsumenten i gengäld ges möjlighet att säga upp avtalet. Se, till exempel, dom av den 26 april 2012, Invitel ( C‑472/10, EU:C:2012:242, punkt 24).

55 I enlighet med det ovannämnda kravet på insyn gäller att när ett avtalsvillkor ingår i avtalets huvudföremål av den anledningen att det är av grundläggande betydelse för näringsidkaren, kan detta villkor endast undantas från denna bedömning om konsumentens uppmärksamhet särskilt har fästs vid förekomsten av nämnda villkor enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13. Detta krav är enligt min mening av betydelse vid tillämpningen av artikel 3.1 i det direktivet. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juni 2019, GT ( C‑38/17, EU:C:2019:461, punkt 37).

56 C‑621/17, EU:C:2019:411, punkt 36.

57 Dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10).

58 Domstolen fann inte, i sin dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado ( C‑226/12, EU:C:2014:10, punkterna 27 och 28), att denna typ av villkor var oskäliga, utan överlät åt den nationella domstolen att avgöra huruvida ett sådant villkor innebar att den rättsliga ställning som konsumenten, såsom part i det aktuella avtalet, har enligt tillämpliga nationella bestämmelser undergrävs på ett tillräckligt allvarligt sätt och följaktligen kan förklaras oskäligt.

59 Detta förklarar varför kravet på insyn enbart avser konsekvensen eller effekten av avtalsvillkoren.

60 Även om insyn i avtalet är av avgörande betydelse, kan detta inte i sig avhjälpa problemet med den asymmetriska förhandlingskraften, eftersom konsumenterna sällan läser avtalen, särskilt inte på internet. Till exempel införde ett bolag med namnet PC Pitence i sitt licensavtal för slutanvändare en bestämmelse om särskild motprestation, som kan inbegripa ekonomisk ersättning till ett begränsat antal auktoriserade licensinnehavare för att läsa denna del av licensavtalet och för att ta kontakt med PC Piporte. Fyra månader gick innan användaren lade märke till klausulen och krävde priset på 1000 USA-dollar. Se Ayres I. och Schwartz A., The No Reading Problem in Consumer Contract Law, Stanford Law Review, volym 66, 2014, sidorna 545–610. I detta sammanhang anser jag att ett av de viktigaste framstegen i direktiv 93/13, som enligt min mening inte verkligen har noterats, delvis på grund av att hittills alltför stor vikt har lagts vid insyn, är att det har säkerställts ett minimiskydd för konsumenter mot de oväntade effekterna av andra avtalsvillkor än dem som fastställer priset eller föremålet för avtalet som konsumenten hade rätt att förvänta sig vara standard.

61 Till exempel kan enligt min mening ett villkor inte förklaras oskäligt enbart på grund av att det innebär att en skrivelse ska skickas per post och således innebär inköp av ett frimärke, även om det rör sig om en dold avgift.

62 Se kommissionens meddelande om vägledning gällande tolkning och tillämpning av rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, punkt 3.4.6, och, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Banco Primus ( C‑421/14, EU:C:2017:60, punkt 62, eller dom av den 14 mars 2019, Dunai ( C‑118/17, EU:C:2019:207, punkt 49). Det enda undantag som jag är medveten om är domen av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 69), i vilken domstolen tycks ha medgett att ett villkor kan förklaras oskäligt på grund av bristande insyn. Som jag förklarade i mitt förslag till avgörande i målet Lovasné Tóth ( C‑34/18, EU:C:2019:245, punkterna 87–89) anser jag att även om insyn i avtalet faktiskt är av grundläggande betydelse har domstolen i domen Verein für Konsumenteninformation i viss mån överdrivit räckvidden av den skyldighet att lämna insyn som följer av direktiv 93/13. I andra unionsrättsakter som också behandlar denna fråga föreskrivs dessutom mer nyanserade tillvägagångssätt. Se till exempel artikel 7 direktiv 2005/29.

63 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2019, Kiss och CIB Bank ( C‑621/17, EU:C:2019:820, punkt 51).

64 Se dom av den 21 april 2016, Radlinger and Radlingerová ( C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 61) och dom av den 9 november 2016, Home Credit Slovakia ( C‑42/15, EU:C:2016:842, punkt 41).

65 (C‑779/18, EU:C:2019:1146).

66 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2020, Mikrokasa och Revenue Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty w Warszawie ( C‑779/18, EU:C:2020:23, punkterna 45–48).