Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 28 januari 2021

1 Originalspråk: spanska.

2 Enligt den information som den estniska regeringen lämnade som svar på en fråga från domstolen, var Innove fram till den 31 mars 2020 nationell genomförandeenhet för programmet 14.1.1 Fonden för europeiskt bistånd till dem som har det sämst ställt – inköp och distribution av livsmedel. I olika delar av beslutet att begära förhandsavgörande anges att de leveranser av livsmedel som kontrakten avsåg, samfinansierades med EU:s strukturmedel.

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 852/2004 av den 29 april 2004 om livsmedelshygien (EUT L 139, 2014, s. 1).

4 Tvisten kan anses vara atypisk, eftersom det inte finns någon uppgift om att någon av de ekonomiska aktörer som deltog, eller som hade kunnat delta, i upphandlingen skulle ha motsatt sig villkoren för den eller det slutliga resultatet av upphandlingsförfarandet. Såväl klaganden som motparterna är statliga estniska organ som i sina yttranden till domstolen har förklarat att de instämmer med socialministeriets uppfattning och motsätter sig Innoves och finansministeriets. Finansministeriet gjorde å sin sida gällande vid domstolen i första instans att det lämpliga förfarandet för att pröva tvisten mellan de organen var det som föreskrivs i 3 och 4 §§ i Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (lagen om strukturstöd för åren 2014–2020) och 101 § i Vabariigi Valitsuse seadus (lagen om republikens styrelsesätt).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

6 Led b och c i punkt 3 utarbetades i enlighet med rättelse av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 852/2004 av den 29 april 2004 om livsmedelshygien (EUT L 226, 2004, s.3) och med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 219/2009 av den 11 mars 2009 (EUT L 87, 2009, s.109).

7 Lagen om offentlig upphandling (nedan kallad RHS), i den lydelse som var tillämplig fram till den 31 augusti 2017 (RT I av den 25 oktober 2016, 20).

8 Livsmedelslagen (nedan kallad ToiduS) (RT I 1999, 30, 415).

9 Det finns inga uppgifter om när 2017 års förfarande inleddes, men hänskjutande domstolen antyder inte att det skulle finnas någon möjlighet att tillämpa Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18 (EUT L 94, 2014, s. 65).

10 Nedan kallat beslutet om finansiell korrigering.

11 Denna skyldighet byggde på Perioodi 2014–2020 struktuuritoetuse seadus (lagen om strukturstöd för åren 2014–2020).

12 Innove hänvisar beträffande detta till dom av den 14 december 2016, Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:948, punkt 42), och dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404) punkterna 45, 46 och 51.

13 Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn) hänvisade till Vägledning för upphandlande myndigheter som kommissionen har utarbetat (https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/public_procurement/2018/guidance_public_procurement_2018_sv.pdf). I dess nuvarande lydelse finns exempel på diskriminerande urvalskriterier, bland annat skyldighet att redan [ha] kvalifikationer/yrkescertifikat som erkänns i den upphandlande myndighetens land vid den tidpunkt då anbud lämnas in eftersom detta skulle vara svårt för utländska anbudsgivare att uppfylla inom en så pass kort tidsram.

14 Punkt 10 i dess skriftliga yttrande.

15 I sitt skriftliga yttrande (punkt 2) har kommissionen påpekat att det framgår inte tydligt av beslutet att begära förhandsavgörande varför det skulle vara nödvändigt att ha en anläggning i Estland.

16 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 178/2002 av den 28 januari 2002 om allmänna principer och krav för livsmedelslagstiftning, om inrättande av Europeiska myndigheten för livsmedelssäkerhet och om förfaranden i frågor som gäller livsmedelssäkerhet (EGT L 31, 2002, s. 1).

17 Se bland annat skäl 16, 17 och 20 i förordning nr 852/2004.

18 Den estniska regeringens svar på domstolens frågor har skapat än mer förvirring rörande detta. Den gjorde gällande (punkt 10) att den upphandlande myndigheten utformade tillhandahållandet av tjänster på grundval av en modell för aktörers verksamhet inom livsmedelssektorn som sannolikt kräver en anläggning inom landet. Den upphandlande myndigheten medger att även om den inte har förutsatt det och inget sådant anbud har lämnats, kan det inte helt uteslutas, även om det är osannolikt, att anbudsgivaren i sin ekonomi- och verksamhetsmodell, kan förutse att tjänster tillhandahålls på annat sätt, det vill säga utan att anbudsgivaren har någon anläggning inom landet. Min kursivering.

19 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 3) anförde socialministeriet i domstolen i första instans att det inte är möjligt att fullgöra kontraktet utan att använda ett mellanliggande lager eller ett transportmedel i Estland. Eftersom den som tilldelas kontraktet inte kan fullgöra det utan att lagra livsmedelsprodukterna, ska denne anses vara ett företag inom livsmedelssektorn.

20 Punkt 12 i dess skriftliga yttrande.

21 Gemenskapsreglerna om ömsesidigt erkännande av utbildnings-, examens- och andra behörighetsbevis gäller när det krävs bevis på särskilda kvalifikationer för att kunna delta i ett upphandlingsförfarande eller en projekttävling.

22 Den estniska regeringens skriftliga yttrande, punkt 19. Min kursivering.

23 Detta är inte första gången som domstolen ställs inför en sådan situation. I punkt 79 i dom av den 8 juni 2017, Medisanus ( C‑296/15, EU:C:2017:431), slog domstolen fast att den upphandlande myndigheten i det nationella målet ska … uppfylla två potentiellt motstridiga krav. Den ska nämligen iaktta artikel 6 i läkemedelslagen, som fastställer principerna om prioriterad försörjning och nationell självförsörjning … Samtidigt ska den upphandlande myndigheten enligt artikel 2 i direktiv 2004/18 iaktta principen om tillträde på lika villkor till offentliga upphandlingar och därmed se till att ekonomiska aktörer som levererar plasmaderiverade läkemedel behandlas på ett icke-diskriminerande sätt. Min kursivering.

24 Punkt 15 i beslutet att begära förhandsavgörande.

25 Dom av den 23 december 2009 ( C‑305/08, EU:C:2009:807).

26 I dom av den 15 maj 2008, SECAP och Santorso ( C‑147/06 och C‑148/06, EU:C:2008:277) beaktade domstolen bland annat den upphandlande myndighetens intresse och förvaltningsverksamhetens effektivitet.

27 Dom av den 23 december 2009, CoNISMa ( C‑305/08, EU:C:2009:807, punkt 37).

28 Ibidem, punkt 37: Detta öppnande för så bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse på området för fri rörlighet av varor och tjänster, utan även i den berörda upphandlande myndighetens eget intresse, vilken således får fler valmöjligheter vad beträffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som är bäst anpassat efter den berörda myndighetens behov.

29 Punkt 14 i dess skriftliga yttrande.

30 Punkt 15 i dess skriftliga yttrande.

31 Punkt 19 i dess skriftliga yttrande.

32 Punkt 20 i dess skriftliga yttrande.

33 Punkt 27 i detta förslag till avgörande.

34 Punkt 26 i detta förslag till avgörande.

35 Punkt 25 i detta förslag till avgörande.

36 Dom av den 11 september 2008, kommissionen/Tyskland ( C‑141/07; EU:C:2008:492, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

37 Dom av den 18 september 2014, Bundesdruckerei ( C‑549/13, EU:C:2014:2235), dom av den 17 november 2015, RegioPost ( C‑115/14, EU:C:2015:760) och dom av den 27 november 2019, Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service ( C‑402/18, EU:C:2019:1023).

38 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36). Det bör beaktas att begreppet tjänst i detta direktiv är vidare än begreppet offentliga tjänstekontrakt i direktiv 2004/18.

39 Enligt artikel 5.1 i direktiv 2006/123 ska medlemsstaterna granska de förfaranden och formaliteter som är tillämpliga på tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet. Om de förfaranden och formaliteter som granskas … inte är tillräckligt enkla skall medlemsstaterna förenkla dem.

40 Vid Tallinna Halduskohus (Förvaltningsdomstolen i Tallinn) uppgav socialministeriet att mot bakgrund av fristen för att lämna anbud i en internationell upphandling (minst 40 dagar) och den tid som krävs för tillståndsförfarandet enligt ToiduS (30 dagar), hade anbudsgivaren tillräckligt med tid för att ansöka om tillstånd (tredje stycket i punkt 3 under rubriken De faktiska omständigheterna och förfarandet i beslutet att begära förhandsavgörande).

41 Dom av den 2 juni 2016, Pizzo ( C‑27/15, EU:C:2016:404, punkt 25).

42 Detta skulle dessutom ge upphov till ett beroendeförhållande mellan företag som är etablerade utanför Estland och företag som redan är etablerade i landet. De sistnämnda skulle då, även här, få en mer gynnsam ställning än de förstnämnda.