Förslag till avgörande av generaladvokat Gerard Hogan föredraget den 3 juni 2021

1 Originalspråk: engelska.

2 Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32) i ändrad lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/29/EG av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, 2009, s. 63).

4 Siffror som lämnades av Umweltbundesamt (Federala miljömyndigheten) under förhandlingen.

5 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/410 av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv 2003/87/EG för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, och beslut (EU) 2015/1814 (EUT L 76, 2018, s. 3).

6 EUT L 181, 2012, s. 30.

7 Europaparlamentets och rådets beslut (EU) 2015/1814 av den 6 oktober 2015 om upprättande och användning av en reserv för marknadsstabilitet för unionens utsläppshandelssystem och om ändring av direktiv 2003/87/EG (EUT L 264, 2015, s. 1).

8 Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen av den 21 juli 2011 (BGBl. 2011 I, s. 1475).

9 § 7 punkt 2 TEHG har inte nämnts av den hänskjutande domstolen. Den nämndes i ExxonMobils skriftliga yttranden dock av den anledningen att den låg till grund för domen från Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) av den 26 april 2018 (DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0). Ordalydelsen i denna bestämmelse ändrades genom artikel 1 i Gesetz zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Europäischen Emissionshandels av 18 januari 2019 (BGBl I S.37) med verkan från 25 januari 2019.

10 Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 vom 26. September 2011 (BGBl. I S. 1921).

11 2 § i förening med bilaga 1 del 2 TEHG.

12 Den relevanta bestämmelsen i detta direktiv är artikel 2.1 jämförd med bilaga I.

13 Detta bestreds inte av någon av parterna.

14 Fastän ExxonMobil i sitt svar har framhållit att den fullgör en viktig verksam uppgift i Claus-processen som en icke-brännbar gas med en temperaturreglerande funktion för den tekniskt nödvändiga kontrollen av arbetstemperaturen. Detta bestreds emellertid av Umweltbundesamt (Federala miljömyndigheten, Tyskland.

15 För användningen av värme som fångas upp i spillvärmepannan som används i anläggningen.

16 Den tid som förflutit mellan ExxonMobils invändning som getts in den 12 mars 2014 och DEHSt:s underkännande därav beror på att målet vilandeförklarats i avvaktan på domstolens dom i målet ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518) som meddelades den 20 juni 2019. Målet rörde en annan anläggning för behandling av naturgas som använde Claus-processen som också drevs av ExxonMobil.

17 Enligt den hänskjutande domstolen började ExxonMobil producera elektrisk energi för försäljning till tredje parter sommaren 2014 vilket var efter det att DEHSt hade meddelat sitt beslut.

18 Förbundsrepubliken Tyskland är part i målet vid den hänskjutande domstolen då det beslut som är föremål för tvist har fattats av DEHSt som hör till Federala miljömyndigheten. Federala miljömyndigheten företräder Förbundsrepubliken Tyskland i dess roll som part i det nationella målet. Den är den centrala miljömyndigheten i Förbundsrepubliken Tyskland.

19 I egenskap av medlemsstat och företrädd av Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Förbundsministeriet för ekonomi och energi).

20 Punkt 58.

21 Det är inte desto mindre något förvånande att även om de hävdar detta, behandlar inte deras argument domstolens dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518).

22 Undantagen för anläggningar för hantering av farligt avfall och kommunalt avfall är inte i fråga här.

23 Ibidem, punkterna 54 och 56.

24 Se dom av den 9 juni 2016, Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( C‑158/15, EU:C:2016:422, punkt 29).

25 Av annan uppfattning i detta avseende, se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i målet ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:167, punkt 74).

26 Dom av den 28 februari 2018 ( C 577/16, EU:C:2018:127).

27 Kommissionen åberopar i sin argumentation domstolens dom av den 17 maj 2018, Evonik Degussa ( C‑229/17, EU:C:2018:323, punkt 42). I den domen kräver emellertid domstolen endast viss potential att minska utsläppen av växthusgaser, inte särskild potential för en kostnadseffektiv minskning av växthusgaser.

28 Punkt 57. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ ( C‑158/15, EU:C:2016:139, punkt 39) som framhöll att marknadsmekanismen också innebär att det under vissa omständigheter är motiverat att helt avstå från vissa verksamheter, om kostnaderna för oundvikliga utsläpp gör att dessa verksamheter inte längre är konkurrenskraftiga, en logik som kan tillämpas på vissa fyndigheter i förevarande mål, om det naturliga innehållet av koldioxid är särskilt högt.

29 Å andra sidan definierar inte beslut 2011/278 processutsläpp som sådant. Jag återkommer till detta senare.

30 Koldioxidutsläppen som är ett resultat av förbränningen erhåller tilldelning enligt värmeriktmärket enligt artikel 3 c i beslut 2011/278.

31 Se för ett liknande resonemang förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Agrana Zucker ( C‑33/08, EU:C:2009:99, punkt 37).

32 Se för ett liknande resonemang, till exempel, dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 71 och där angiven rättspraxis).

33 Se också dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkterna 45–48).

34 Konsulterat online.

35 Detta skulle inte hindra Claus-processen från att äga rum då koldioxiden inte har någon funktion i den (vilket diskuteras vidare nedan).

36 Konsulterat online.

37 Andra språkversioner av artikel 3 h v i beslut 2011/278 såsom de nederländska, franska, tyska, italienska, portugisiska, svenska och spanska versionerna leder inte till annan bedömning.

38 Företrädaren för Federala miljömyndigheten påpekade att koldioxiden kunde avskiljas innan gasen behandlas i Claus-processen utan att detta har någon inverkan på resultatet och att utrustningen för Claus-processen måste anpassas till det specifika innehållet av koldioxid i den naturgas som används. Detta har inte bestritts av ExxonMobil. I sista hand åligger det den hänskjutande domstolen att undersöka om koldioxid spelar en nödvändig roll i processen.

39 Frågan huruvida den är nödvändig är en uppgift för den nationella domstolen att avgöra.

40 Dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 50 och där angiven rättspraxis).

41 Se, bland andra, dom av den 8 mars 2017, ArcelorMittal Rodange och Schifflange ( C‑321/15, EU:C:2017:179, punkt 24), dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 22), dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 39) och dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 62).

42 Se, bland andra, dom av den 8 mars 2017, ArcelorMittal Rodange och Schifflange ( C‑321/15, EU:C:2017:179, punkt 22), dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 22), dom av den 28 februari 2018, Trinseo Deutschland ( C‑577/16, EU:C:2018:127, punkt 40) och dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 63).

43 Dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Detta mål har sedan skjutits upp till 2030 beträffande sektorer som anses ha låg eller ingen risk för koldioxidläckage, med undantag av fjärrvärme (fastän föremål för omprövning) och avskaffat med avseende på sektorer och delsektorer som anses ha väsentlig risk för koldioxidläckage, se skäl 10 andra stycket i direktiv 2018/410. Artikel 10a.11 upphävdes följaktligen i direktiv 2003/87 genom artikel 1.14 k i direktiv 2018/410. Detta ändrar emellertid inte målen för direktivet som det hade före denna ändring. Även efter denna period ska reglerna om gratis tilldelning av utsläppsrätter anses vara undantagsfall. I skäl 5 i direktiv 2018/410 anges att gratis tilldelning inte kommer att löpa ut och att befintliga åtgärder kommer att fortsätta efter 2020 för att förebygga risken för koldioxidläckage till följd av klimatpolitiken, [bara] så länge inga jämförbara ansträngningar genomförs i andra större ekonomier.

44 Jag kommer att behandla frågan huruvida det också finns en (stigande) rangordning mellan dessa alternativa riktmärken i samband med fråga 4.

45 Se artikel 3 c och 3 d i beslut 2011/278.

46 Se artikel 3 h i beslut 2011/278.

47 Dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 36). Där hänvisade domstolen också till processutsläpp som en sista utväg (s.k. fallback).

48 I förevarande mål förefaller ingen av parterna bestrida att syftet med svavelåtervinningsprocessen inte är generering av värme.

49 Fotnot 42.

50 Artikel 3.40 i förordning nr 601/2012 definierar ingående koldioxid som koldioxid som finns i ett bränsle.

51 Punkt 54).

52 Villkoren för att en sektor eller delsektor ska anses vara utsatt för en avsevärd risk för koldioxidläckage anges i artikel 10a.14–17 i direktiv 2003/87. Förteckningen över sektorer eller delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage enligt artikel 10a.13 i direktiv 2003/87 finns i kommissionens beslut 2010/2/EU av den 24 december 2009 om fastställande, enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG av en förteckning över sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage (EUT L 1, 2010, s. 10). Utvinning av råpetroleum och naturgas anges i punkt 1.4 i bilagan.

53 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 94), men även fotnot 44 i detta förslag till avgörande.

54 Se för ett liknande resonemang dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl. ( C‑506/14, EU:C:2016:799, punkt 47).

55 (C‑80/16, EU:C:2017:192, punkt 47).

56 Se också analogt dom av den 26 oktober 2016, Yara Suomi m.fl. ( C‑506/14, EU:C:2016:799, punkt 54) i vilken sökandena angrep tillämpningen av den enhetliga, sektorsövergripande korrigeringsfaktorn som kan tillämpas för att begränsa det högsta årliga antalet utsläppsrätter enligt artikel 10a.5 i direktiv 2003/87 för alla preliminära utsläppsrätter utan att undanta anläggningar inom sektorer eller delsektorer som löper avsevärd risk för koldioxidläckage.

57 Emphasis added.

58 Emphasis added.

59 Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko-Institut, November 2009 (en undersökning som beställts av Europeiska kommissionen), s. ii och 25.

60 Som framhölls av denna företrädare finns riktmärke för specifika produkter enligt bilaga II till beslut 2011/278 för svavelåtervinning i raffinaderier. Produktriktmärken inom raffinaderisektorn grundas i allmänhet på CO2 weighted tonne-metoden som inte beaktar ingående koldioxid heller. Med avseende på denna metod, se skäl 24 i beslut 2011/278.

61 Fastän som jag påpekat är det till att börja med tveksamt huruvida utsläppen i förevarande mål ska anses vara oundvikliga. Se punkt 47 i detta förslag till avgörande.

62 Dom av den 7 november 2019, K.H.K. (Kvarstad på bankmedel) ( C‑555/18, EU:C:2019:937, punkt 28 och där angiven rättspraxis).

63 Detta förbigår frågan huruvida detta är möjligt då domstolen redan har i sin dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkterna 62–69) avgjort att de är ömsesidigt uteslutande.

64 Samma ståndpunkt intas nu i artikel 10.2 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 59, 2019, s.8).

65 Emphasis added.

66 Dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkterna 62–65), dom av den 18 januari 2018, INEOS ( C‑58/17, EU:C:2018:19, punkt 29) och dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 68).

67 Dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 66).

68 Ibidem, i punkt 67.

69 Dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647).

70 Jag använder den ordalydelse som nu används i artikel 10 i delegerade förordning 2019/331 som är tydligare i det att den inte endast hänvisar till utsläpp utan snarare till anläggningens insatsvaror, utgående varor och utsläpp som fördelas på en eller flera delanläggningar. Detta är en mycket mer adekvat hänvisning till de olika delanläggningarna.

71 Medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa detta enligt artiklarna 7.7 och 8.5 i beslut 2011/278. Se vidare dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 69).

72 Ecofys, Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Öko-Institut, Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012: Report on the project approach and general issues, November 2009 (en undersökning som beställts av Europeiska kommissionen), s. 38 och 39.

73 ExxonMobil har meddelat domstolen att det hade ansökt om interimistiska åtgärder genom en ansökan till den hänskjutande domstolen den 16 juli 2020. Det begärde en förklaring av den domstolen som förpliktade DEHSt att se till att ett antal motsvarande det antal utsläppscertifikat som begärts tilldelade i det mål som ligger till grund för förevarande begäran om förhandsavgörande, förs in i ExxonMobils verksamhetsutövardepåkonto senast den 31 december 2020 för att säkra dess rätt till tilldelning. Som ett svar på detta men före den hänskjutande domstolens avgörande i saken hade DEHSt ansökt hos kommissionen om överföring av detta antal utsläppscertifikat antingen till Förbundsrepubliken Tysklands nationella depåkonto eller till ExxonMobils verksamhetsutövardepåkonto. Denna ansökan avslogs av kommissionen genom en skrivelse som riktats till DEHSt den 8 december 2020. Den hänskjutande domstolen meddelade ett beslut om interimistiska åtgärder den 15 december 2020 (VG 10 L 216/2020) varigenom den ålade DEHSt att säkerställa att om utsläppscertifikaten för handelsperioden 2013–2020 skulle löpa ut, ska den behandla ExxonMobil som om detta inte hade inträffat. Detta beslut upphävdes av Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Högre förvaltningsdomstol, Berlin-Brandenburg, Tyskland) den 23 december 2020 och ExxonMobils ansökan avslogs till slut (ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0323.OVG11S12.20.00). En ansökan till Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen, Tyskland) om interimistiska åtgärder ledde inte till framgång (ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201229.1bvq016120). Samtidigt hade ExxonMobil den 17 december 2020 inlett ett förfarande om lagenligheten av kommissionens beslut av den 8 december 2020 som var riktat till DEHSt enligt artikel 263 FEUF. Det ansökte vidare om interimistiska åtgärder enligt artikel 279 FEUF. Denna talan avslogs genom beslut av ordföranden vid tribunalen av den 31 december 2020, ExxonMobil Production Deutschland/kommissionen ( T‑731/20 R, ej publicerat, EU:T:2020:654), bland annat då det ansågs att det var osannolikt att icke tillgodosedda rättigheter till gratis utsläppscertifikat skulle löpa ut vid utgången av den tredje handelsperioden (i punkt 17).

74 Dom från Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen) av den 26 april 2018 (ECLI:DE:BVerwG:2018:260418U7C20.16.0).

75 Enligt artikel 27 i delegerad förordning 2019/331 ska beslut 2011/278 fortsätta att tillämpas på tilldelningar som avser perioden före den 1 januari 2021 efter upphävandet av detta beslut.

76 Kommissionens förordning (EU) nr 389/2013 av den 2 maj 2013 om upprättande av ett unionsregister i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG och Europaparlamentets och rådets beslut nr 280/2004/EG och nr 406/2009/EG samt om upphävande av kommissionens förordningar (EU) nr 920/2010 och (EU) nr 1193/2011 (EUT L 122, 2013, s. 1).

77 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1122 av den 12 mars 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG vad gäller unionsregistrets funktion (EUT L 177, 2019, s. 3).

78 Kommissionen kontrollerar enligt artikel 52.2 andra stycket i förordning nr 389/2013 huruvida en sådan ändring är förenlig med direktiv 2003/87 och beslut 2011/278 och den avslår ändringarna om detta inte är fallet.

79 Se, för ett liknande resonemang, skäl 4 i beslut 2015/1814.

80 Kommissionens förordning (EU) nr 176/2014 av den 25 februari 2014 om ändring av förordning (EU) nr 1031/2010 särskilt i syfte att fastställa vilka volymer utsläppsrätter för växthusgaser som ska auktioneras ut 2013–2020 (EUT L 56, 2014, s. 11). Som en åtgärd på kort sikt mot överskottet på utsläppsrätter på marknaden hade de ursprungligen senarelagts genom att minska volymerna 2014–2016 med avsikten att auktionera ut dem 2019–2020.

81 Enligt artikel 1.4 i beslut 2015/1814 är detta det kumulativa antalet utsläppsrätter som utfärdats under perioden sedan den 1 januari 2008 samt rättigheter att utnyttja internationella reduktionsenheter som tillämpats av anläggningar som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem för utsläpp till och med den 31 december det året, minus det kumulativa antal ton kontrollerade utsläpp från anläggningar som omfattas av EU:s utsläppshandelssystem mellan den 1 januari 2008 och den 31 december samma år, utsläppsrätter som annullerats och antalet utsläppsrätter i reserven.

82 I ändrad lydelse enligt direktiv 2018/410.