Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 24 februari 2022

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216, 2009, s. 76).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

4 Meddelandet offentliggjordes genom beslut nr 5785 MPR-58 av den 15 augusti 2018.

5 Beslut nr 5785 MPR-35 av den 29 april 2020.

6 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 41 in fine.

7 Den bulgariska regeringen har (i punkt 9 i dess skriftliga yttrande) gjort gällande att den teknik och de material som används för identitetshandlingar kräver eller innehåller sekretessbelagd information, vilket innebär att de utgör sådan utrustning av känslig karaktär som avses i artikel 2 b och c i direktiv 2009/81.

8 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 22) har den upphandlande myndigheten fattat beslutet och offentliggjort ett enda kontrakt enligt direktiv 2009/81, varvid den utgick från skäl 24 i det direktivet, i stället för att använda sig av den möjlighet som ges i skäl 13 i direktiv 2014/24. I artikel 16.2 b i sistnämnda direktiv anges, vad beträffar blandade kontrakt, att om en del av ett visst kontrakt omfattas av direktiv 2009/81/EG får kontraktet tilldelas i enlighet med det direktivet, förutsatt att tilldelning av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl.

9 Punkt 22 i beslutet att begära förhandsavgörande.

10 Hänvisningarna till onormalt låga anbud har funnits med i, och är fortfarande en av, unionens rättsakter rörande offentlig upphandling alltsedan artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, 1971, s. 1). De fanns med i artikel 25.5 i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, 1977, s. 1), artikel 37 i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139), artikel 27 i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, 1993, s. 12; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), artikel 30.4 i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 m samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, 1993, s. 54), och i artikel 34 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, 1993, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177). De formuleringarna har återkommit i de efterföljande generationerna av denna lagstiftning, som artikel 57 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT l 134, 2004, s. 1), artikel 55 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) och artikel 84 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

11 Punkt 23 i beslutet att begära förhandsavgörande. Efter att ha återgett den bestämmelsen har den hänskjutande domstolen gjort gällande att kriteriet för att bedöma ett anbud såsom onormalt [lågt], nämligen kravet att det är mer än 20 procent lägre än de övriga deltagarnas medelvärde, kräver … underförstått att det minst inkommer tre anbud, varvid bedömningen av ett anbud ska göras mot bakgrund av medelvärdet från de båda andra anbuden.

12 Den bulgariska regeringen är av samma uppfattning (punkt 34 i dess skriftliga yttrande): när det bara finns två anbud saknas den objektiva beräkningsgrunden för att de ska kunna betecknas som onormalt låga, vilket innebär att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att misstänka att ett av dem är det.

13 Även om det naturligtvis ankommer på den hänskjutande domstolen att tolka den nationella rätten, kan man fråga sig om den bulgariska lagstiftningen verkligen föreskriver att en jämförelse mellan anbudspriset och medelvärdet av de övriga anbuden enbart utgör ett indicium bland flera möjliga på att anbudet är onormalt lågt. I det perspektivet får den upphandlande myndigheten använda sig av andra alternativa kriterier för att bedöma om ett anbud är onormalt lågt i sig, även om dessa kriterier inte uttryckligen anges i lagstiftningen.

14 Detta understryker kommissionen i sin Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad, meddelande av den 24 juli 2019, C(2019) 5494 final, punkt 2.1.

15 Denna konsekventa rättspraxis framgår, bland annat, av dom av den 22 juni 1989, Fratelli Costanzo ( 103/88, EU:C:1989:256) (nedan kallad domen Fratelli Costanzo), dom av den 27 november 2001, Lombardini och Mantovani ( C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640) (nedan kallad domen Lombardini och Matovani), dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl. ( C-599/10, EU:C:2012:191), dom av den 18 december 2014, Data Medical Service ( C-568/13, EU:C:2014:2466), dom av den 19 oktober 2017, Agriconsulting Europe/kommissionen, ( C-198/16 P, EU:C:2017:784), och dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex ( C-367/19, EU:C:2020:685) (nedan kallad domen Tax-Fin-Lex).

16 Dom av den 18 december 2014, Data Medical Service, ( C-568/13, EU:C:2014:2466, punkt 49).

17 Domen Lombardini och Mantovani, punkt 55.

18 I vilket artikel 55.1 motsvarar artikel 49.1 i direktiv 2009/81.

19 Dom av den 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko m.fl. ( C-599/10, EU:C:2012:191, punkt 28). Min kursivering.

20 Domen Tax-Fin-Lex, punkt 32.

21 Ibidem, punkt 33.

22 Enligt artikel 49 i direktiv 2009/81 kan dessa förtydliganden särskilt gälla 1) ekonomiska kalkyler avseende byggmetoderna, sättet att tillverka varorna eller sättet att tillhandahålla tjänster, 2) valda tekniska lösningar och/eller ovanligt gynnsamma förhållanden som anbudsgivaren kan räkna med för att utföra byggentreprenaden, leverera varorna eller tillhandahålla tjänsterna, 3) originaliteten i anbudsgivarens förslag med avseende på byggentreprenader, varor och tjänster, 4) överensstämmelse med de bestämmelser om anställningsskydd och arbetsförhållanden som är i kraft på den ort där tillhandahållandet ska ske, 5) möjligheten för anbudsgivaren att få statligt stöd. De är i allt väsentligt identiska med formuleringarna i artikel 69 i direktiv 2014/24.

23 Punkt 18 i den bulgariska regeringens skriftliga yttrande.

24 I domen Tax-Fin-Lex uteslöt domstolen inte att till och med ett anbud med priset noll kan godtas under vissa omständigheter (och därmed inte är onormalt lågt), hur mycket det än skiljer sig från de övriga anbuden.

25 Domen Fratelli Costanzo, punkterna 6–10.

26 Domen Lombardini och Mantovani, punkt 8.

27 Domen Lombardini och Mantovani, punkt 47, med hänvisning till domen Fratelli Costanzo, punkt 18. I den sistnämnda domen slog domstolen fast att unionslagstiftning om offentlig upphandling som den som är aktuell här, har direkt effekt på grund av sitt innehåll och sin ovillkorlighet och exakthet.

28 Vad beträffar direktiv 2009/81 avspeglas detta i skäl 69.

29 Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets eller enhets beslut kan prövas effektivt, och särskilt så skyndsamt som möjligt …, när det görs gällande att beslutet har inneburit en överträdelse av [unionslagstiftningen] om upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.

30 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48). Artikel 55.2 i direktiv 2009/81 återger innehållet i artikel 1.1 fjärde stycket i direktiv 89/665, vilket innebär att domstolens domar rörande det sistnämnda direktivet kan tillämpas analogt.

31 Kommissionen har hänvisat till skäl 36 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31). Enligt det skälet syftar direktivet till att fullt ut säkerställa rätten till effektiva rättsmedel och opartiska domstolar i enlighet med artikel 47 första och andra styckena i stadgan.

32 Domen Lombardini och Mantovani, punkt 55.

33 Domen Lombardini och Mantovani, punkt 55.

34 Såsom domstolen erinrade om i beslut av den 14 februari 2019, Cooperativa Animazione Valdocco ( C-54/18, EU:C:2019:118, punkt 33); För att det ska vara fråga om ett effektivt rättsmedel enligt artikel 47 i stadgan måste den berörda personen, enligt domstolens fasta praxis, ha möjlighet att få kännedom om de skäl som ligger till grund för det beslut som fattats rörande honom eller henne, antingen genom att läsa själva beslutet eller genom att på begäran underrättas om skälen för beslutet. Detta är nödvändigt för att den berörde ska kunna ta till vara sina rättigheter under bästa möjliga förutsättningar och, med kännedom om samtliga omständigheter, kunna avgöra huruvida det finns anledning att väcka talan vid behörig domstol samt för att behörig domstol fullt ut ska kunna genomföra legalitetskontrollen av det aktuella nationella beslutet.

35 Reflektionerna i de följande punktena (59–64) innefattar reflektionerna i mitt förslag till avgörande i målet Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C-927/19, EU:C:2021:295).

36 Dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl. ( C-391/15, EU:C:2017:268) (nedan kallad domen Marina del Mediterráneo, punkt 26): Enligt ordalydelsen i artikel 1.1 i direktiv 89/665, förutsätts genom formuleringen vad beträffar upphandling[sförfaranden] att varje beslut som fattas av en upphandlande myndighet som omfattas av de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och som kan innebära ett åsidosättande av dessa, ska kunna bli föremål för rättslig prövning enligt artikel 2.1 a och b i detta direktiv.

37 Ibidem, punkt 27. Domstolen har således funnit att en [bred] tolkning av begreppet beslut av en upphandlande myndighet bekräftas av det faktum att det i bestämmelsen i artikel 1.1 i direktiv 89/665 inte finns några begränsningar när det gäller arten av och innehållet i de där angivna besluten.

38 Ibidem, punkt 31.

39 Dom av den 12 december 2002, Universale-Bau m.fl. ( C-470/99, EU:C:2002:746, punkt 74).

40 Domen Marina del Mediterráneo, punkt 32: I avsaknad av unionsbestämmelser i vilka det fastställs från och med vilken tidpunkt det är möjligt att överklaga, följer det av fast rättspraxis att det ankommer på varje medlemsstat att i sin rättsordning fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten, med de begränsningar som effektivitetsprincipen och likvärdighetsprincipen innebär.

41 Ibidem, punkt 31.

42 Ibidem, punkt 34.

43 Dom av den 12 mars 2015, eVigilo ( C-538/13, EU:C:2015:166, punkt 51) och där angiven rättspraxis. Rättssäkerhetsprincipen kan emellertid inte skiljas från kravet att direktiven om offentlig upphandling ska ha en ändamålsenlig verkan.

44 Se, bland annat, dom av den 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen ( C-362/08 P, EU:C:2010:40, punkt 51).

45 Se, bland annat, dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen ( C-521/06 P, EU:C:2008:422, punkt 42).

46 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C-927/19, EU:C:2021:700, punkt 105).

47 Ibidem, punkt 106, med hänvisning till domen Marina del Mediterráneo, punkt 28. En upphandlande myndighets beslut att till en ekonomisk aktör inte lämna ut information som ingetts av en anbudssökande eller anbudsgivare och som anses vara konfidentiell utgör också ett beslut som kan överklagas.

48 Även om det vid första anblicken kan tyckas förhålla sig på det motsatta sättet, anser jag inte att en sådan öppen tolkning är oförenlig med den rättspraxis som för att värna om rättssäkerheten utesluter att anbudsgivaren när som helst får åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling. Båda dessa områden inom rättspraxis innebär att det ska göras en avvägning mellan rättssäkerheten och domstolarnas laglighetsprövning. Det handlar om att hitta en balans mellan detta och kriteriet om den relativa självständighet som utmärker den upphandlande myndighetens på varandra följande beslut, beträffande deras innehåll. Domstolen har till exempel uteslutit möjligheten till prövning av sådana åtgärder som endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande myndighetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling, i dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 35). Även om alla dessa åtgärder utgör förberedelser inför den slutliga tilldelningen har de inte alla samma innehållsmässiga täthet. Möjligheten till prövning är förbehållen sådana åtgärder som innebär en beslutsgrad som är tillräcklig för att de ska anses ha en viss självständighet.

49 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande skedde detta i förevarande mål, eftersom Veridos kunde väcka talan mot tilldelningen av kontraktet och göra gällande att Mühlbauers anbud var onormalt lågt.