Förslag till avgörande av generaladvokat Nicholas Emiliou föredraget den 15 september 2022

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36).

3 Se artikel 1.1 och skälen 5–7 i tjänstedirektivet.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

5 BOE nr 283 av den 24 november 2009.

6 BOE nr 172 av den 20 juli 2005.

7 BOE nr 190 av den 10 augusti 2005.

8 I artikel 14 FEUF föreskrivs i huvudsak att Europeiska unionen och medlemsstaterna ska sörja för att tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.

9 Se dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern ( C‑179/14, EU:C:2016:108, punkterna 148–150). Se även skäl 77 i tjänstedirektivet.

10 Begreppet tjänst definieras i artikel 4.1 som all förvärvsverksamhet som egenföretagare utövar, i regel mot ekonomisk ersättning, enligt artikel [57 FEUF]. Av artikel 57 FEUF framgår vidare att med tjänster ska särskilt avses verksamhet av industriell och kommersiell natur, samt verksamhet inom hantverk och inom fria yrken. Se även skälen 33 och 34 i tjänstedirektivet för mer detaljerad information om hur detta begrepp bör tolkas i samband med tillämpningen av detta direktiv.

11 Jag noterar att den hänskjutande domstolen, genom att huvudsakligen hänvisa till bestämmelser i kapitel III (artiklarna 9–15) i tjänstedirektivet, ger intryck av att själv se det som att förevarande mål omfattas av reglerna om etablering och inte av reglerna om tjänster (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Hiebler, C‑293/14, EU:C:2015:472, punkterna 21 och 22).

12 Se, i detta avseende, dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 59 och där angiven rättspraxis).

13 Ibidem, punkt 61 och där angiven rättspraxis. Se även dom av den 11 juni 2020, KOB ( C‑206/19, EU:C:2020:463, punkt 32).

14 I detta avseende hänvisar jag till förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet kommissionen/Ungern ( C‑179/14, EU:C:2015:619, punkterna 69–73). Jag vill också påpeka att EU-domstolen, såsom generaladvokaten Szpunar påpekade i sitt förslag till avgörande i de förenade målen Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:122, punkt 41), i åtminstone två domar har inskränkt sig till att tolka artiklarna 10, 11 och 15 i tjänstedirektivet utan att yttra sig om bestämmelserna i EUF-fördraget (se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen, C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, och dom av den 23 december 2015, Hiebler, C‑293/14, EU:C:2015:843).

15 Det framstår i vart fall, enligt min mening, som klart att om en åtgärd ansågs vara oförenlig med artikel 15 i tjänstedirektivet så skulle en sådan åtgärd även vara oförenlig med artikel 49 FEUF. Exempelvis betecknas alla de rättfärdigandegrunder som anges i artikel 52 FEUF (för inskränkningar i bland annat etableringsfriheten som skyddas av artikel 49 FEUF) som tvingande hänsyn till allmänintresset i den mening som avses i artikel 15.3 i tjänstedirektivet (jämförd med artikel 4.8 däri).

16 Jag noterar att den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande även hänvisar till den omständigheten att tillhandahållandet av de omtvistade kurserna kan vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Jag kommer att behandla detta begrepp i avsnitt B nedan. På det här stadiet räcker det med att konstatera att även om tillhandahållandet av de omtvistade kurserna skulle anses vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse, skulle det ändå omfattas av tjänstedirektivet (se, i detta avseende, skäl 17, artikel 1.2 och 1.3 samt artikel 15.4 i detta direktiv).

17 Det ska i detta hänseende påpekas att även om tjänster på transportområdet uttryckligen är undantagna från direktivets materiella tillämpningsområde, så är de inte undantagna från tillämpningsområdet för artikel 49 FEUF. EU-domstolen har nämligen uttryckligen angett att EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet är direkt tillämpliga på transporter (se dom av den 22 december 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:814, punkt 33). Om den i det nationella målet omtvistade verksamheten skulle betraktas som en tjänst på transportområdet, skulle den aktuella bestämmelsens förenlighet följaktligen bedömas mot bakgrund av artikel 49 FEUF.

18 I det hänseendet återspeglar artikel 2.2 d i tjänstedirektivet faktiskt regeln i artikel 58.1 FEUF (se, i detta avseende, dom av den 15 oktober 2015, Grupo Itevelesa m.fl., C‑168/14, EU:C:2015:685, punkt 44).

19 Tjänster på transportområdet styrs i stället av ett särskilt regelverk som ingår i avdelning VI FEUF (se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i de förenade målen Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkt 28).

20 Ibidem, punkt 29).

21 Se dom av den 15 oktober 2015, Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:685, punkt 46), och dom av den 20 december 2017, Asociación Profesional Elite Taxi ( C‑434/15, EU:C:2017:981, punkt 41).

22 I detta avseende instämmer jag helt med generaladvokaten Wahl i hans förslag till avgörande i målet Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:351, punkt 28).

23 Se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 51).

24 Se skäl 21 i tjänstedirektivet.

25 Se, i detta avseende, yttrande 2/15 (Frihandelsavtalet mellan EU och Singapore) av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 61). Se även, i detta hänseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:351, punkt 31).

26 Se skäl 33 i tjänstedirektivet.

27 Se dom av den 19 december 2019, Dobersberger ( C‑16/18, EU:C:2019:1110, punkt 26).

28 Jag noterar att tjänster på transportområdet enligt skäl 21 i tjänstedirektivet inkluderar, men inte är begränsade till, transporttjänster såsom lokaltrafik, taxi och ambulanser samt hamntjänster. Detta är emellertid enligt min mening inte skäl nog för att ge artikel 2.2 d i nämnda direktiv ett alltför vidsträckt tillämpningsområde.

29 C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkterna 36-38.

30 Enligt kommissionens ej bindande men ändå upplysande Handbok om genomförandet av tjänstedirektivet gäller undantaget i artikel 2.2 d i direktivet inte tjänster som i sig inte är transporttjänster, såsom skoltransporter, flyttningstransporter, biluthyrning, begravningstjänster och flygfotografering. Undantaget gäller inte heller kommersiella verksamheter i hamnar och på flygplatser, såsom affärer och restauranger (se Handbok om genomförandet av tjänstedirektivet, Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 2007, s. 11, som finns tillgänglig på svenska på följande internetadress: https://op.europa.eu/sv/publication-detail/-/publication/a4987fe6-d74b-4f4f-8539-b80297d29715).

31 Det ankommer naturligtvis på den nationella domstolen att bekräfta denna slutsats (se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen, C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 54).

32 Se dom av den 15 oktober 2015, C‑168/14, EU:C:2015:685.

33 Ibidem, punkterna 47 och 50. EU-domstolen har följaktligen ansett att tjänstedirektivet inte är tillämpligt på fordonsbesiktningsverksamhet (se punkt 52 i domen).

34 Se, i detta hänseende, förslag till avgörande av generaladvokat N. Wahl i målet Grupo Itevelesa m.fl. ( C‑168/14, EU:C:2015:351, punkt 31).

35 Se dom av den 15 oktober 2015, C‑168/14, EU:C:2015:685.

36 Denna slutsats kan också härledas ur skäl 57 i tjänstedirektivet, där det i huvudsak anges att bestämmelserna om tillståndsförfaranden (artiklarna 9–13) i detta direktiv inte är tillämpliga på bland annat tjänstekoncessioner som kan omfattas av direktiv 2014/23 (se dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl., C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 45). I skäl 14 i direktiv 2014/23 anges däremot att tillstånd eller licenser inte bör anses utgöra koncessioner i den mening som avses i detta direktiv, utan fortsatt ska vara underkastade bestämmelserna i tjänstedirektivet.

37 I motsats till vad CNAE m.fl. gjorde gällande vid den muntliga förhandlingen anser jag att direktiv 2014/23 och tjänstedirektivet inte utesluter varandra helt.

38 Om de omtvistade kurserna inte omfattades av direktiv 2014/23, skulle artiklarna 9–13 i tjänstedirektivet kunna vara tillämpliga i det nationella målet, under förutsättning dock att den ifrågavarande nationella åtgärden kan betraktas som ett tillståndsförfarande i den mening som avses i dessa bestämmelser (se, i detta avseende, punkterna 51–55 nedan).

39 Se artikel 1.1 i direktiv 2014/23.

40 Se artikel 5.1 b i direktiv 2014/23.

41 Se, i detta avseende, dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

42 Se artikel 54, andra stycket, i direktiv 2014/23.

43 Jag noterar att samtliga parter och berörda parter i förevarande mål förefaller vara överens om att anbudsinfordran i det nationella målet offentliggjordes i november 2014, efter slutdatum den 17 april 2014.

44 Se dom av den 15 oktober 2009, Hochtief och Linde-Kca-Dresden ( C‑138/08, EU:C:2009:627, punkt 30).

45 Se skäl 23 i direktiv 2014/23.

46 Se artikel 8.1 i direktiv 2014/23.

47 Se, i detta avseende, dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 39).

48 I denna utsträckning håller jag därför inte med CNAE m.fl. om att den omständigheten att de omtvistade kurserna ska tillhandahållas genom en koncession utesluter att tjänstedirektivet är tillämpligt.

49 Denna omständighet var även den avgörande i målet Promoimpresa m.fl. ( C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 41). Se även punkt 6.1.1 (s. 24) i Handbok om genomförandet av tjänstedirektivet (se vidare fotnot 30 ovan).

50 För fullständighetens skull vill jag tillägga att om varken direktiv 2014/23 eller artiklarna 9–13 i tjänstedirektivet skulle anses tillämpliga i förevarande mål, skulle de offentliga myndigheterna enligt min mening vara skyldiga att iaktta de grundläggande reglerna i EUF-fördraget, särskilt icke-diskrimineringsprincipen (se dom av den 14 juli 2016, Promoimpresa m.fl., C‑458/14 och C‑67/15, EU:C:2016:558, punkt 64 och där angiven rättspraxis). Med andra ord skulle villkoren kring tilldelningen av det offentliga koncessionskontraktet i det nationella målet behöva vara förenliga med artikel 49 FEUF.

51 Se, bland annat, dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group ( C‑384/08, EU:C:2010:133, punkt 23).

52 Se, bland annat, dom av den 22 december 2010, Omalet ( C‑245/09, EU:C:2010:808, punkt 12 och där angiven rättspraxis).

53 Se exempelvis, till stöd för ståndpunkten att något sådant krav inte finns, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i de förenade målen Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:505, punkterna 49–57).

54 Se dom av den 30 januari 2018, X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkt 110). Detsamma gäller dock inte för friheten att tillhandahålla tjänster (se punkt 102 i nämnda dom).

55 Se, i detta avseende, dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 41). I denna dom ansågs den omständigheten att den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande hade konstaterat att det berörda förfarandet kunde störa tillträdet till marknaden för samtliga tjänsteleverantörer, inbegripet tjänsteleverantörer från andra medlemsstater, vara tillräckligt för att det skulle kunna fastställas att de situationer som avsågs i tolkningsfrågorna inte var rent interna.

56 Se dom av den 23 december 2015, Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 53).

57 Ibidem, punkt 55 och följande punkter.

58 Se dom av den 23 december 2015, Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 51).

59 Se artikel 15.2 a i tjänstedirektivet samt förklaringarna i Handbok om genomförandet av tjänstedirektivet (punkt 6.3.1, på s. 32) (se vidare fotnot 30 ovan).

60 Se dom av den 23 december 2015, Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkterna 48 och 49).

61 Se dom av den 30 januari 2018, X och Visser ( C‑360/15 och C‑31/16, EU:C:2018:44, punkt 131).

62 CNAE m.fl. har, inom ramen för det nationella målet, uppgett att samma enhet i själva verket varit den anbudsgivare som tilldelats kontraktet för vart och ett av dessa fem områden.

63 Enligt min mening är det möjligt att den i det nationella målet omtvistade bestämmelsen också skulle kunna betecknas som ett [k]rav som innebär att endast vissa tjänsteleverantörer på grund av verksamhetens särskilda karaktär får starta tjänsteverksamheten i fråga (se artikel 15.2 d i tjänstedirektivet), med hänsyn till att en sådan bestämmelse, såsom AUDICA har gjort gällande, i praktiken syftar till att skapa fem monopol (ett i varje område).

64 Se dom av den 1 oktober 2015, Trijber och Harmsen ( C‑340/14 och C‑341/14, EU:C:2015:641, punkt 70 och där angiven rättspraxis).

65 Ibidem, punkt 71.

66 Ibidem, punkt 55.

67 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 70), och dom av den 26 september 2013, Ottica New Line ( C‑539/11, EU:C:2013:591, punkterna 36 och 37), beträffande geografiska begränsningar för optiker och apotek. Se även dom av den 23 december 2015, Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 60), rörande liknande begränsningar av utövandet av sotaryrket.

68 Se, analogt, dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 73).

69 Enligt den bestämmelsen ska tjänster av allmänt ekonomiskt intresse vara underkastade reglerna i fördragen … i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs.

70 Se skäl 70 i tjänstedirektivet.

71 Ibidem. Unionslagstiftaren har i samband med tjänstedirektivet bekräftat detta utrymme för skönsmässig bedömning i artikel 1.3 andra stycket i nämnda direktiv, där det föreskrivs att detta direktiv inte påverkar medlemsstaternas frihet att i enlighet med unionsrätten definiera vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

72 Se punkt 7 ovan.

73 Se även skäl 72 i tjänstedirektivet.

74 Se dom av den 7 november 2018, kommissionen/Ungern ( C‑171/17, EU:C:2018:881, punkt 62).

75 Se, i detta avseende, dom av den 23 december 2015, Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 73).