Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 9 juni 2022

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2170 av den 24 november 2015 (EUT L 307, 2015, s. 5).

3 Det allmännyttiga bostadsbolaget Sambre & Biesme (nedan kallat SLSP Sambre & Biesme).

4 Mellankommunal sammanslutning för förvaltning och genomförande av tekniska och ekonomiska studier (nedan kallad Igretec).

5 Det uppgick till 0,0000000197 % av de andelar som ger rösträtt (s. 26 i beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑383/21) och till 0,0000049 % av andelarna (s. 39 i beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑384/21).

6 Den har rubriken Hjälp med projektledning vad avser upphandling av tjänster, byggentreprenader och projektutveckling samt för att genomföra projektet att ge nytt liv åt staden.

7 Ledningskommittén består av fyra representanter för kommunen Farciennes, två representanter för SLSP Sambre & Biesme, två representanter för Igretec och två representanter för Société wallonne du logement (Valloniens bostadsnämnd, nedan kallad SWL). Kommitténs beslut ska uppnås genom konsensus.

8 Fristen för att införliva direktiv 2014/24 med nationell rätt löpte ut den 18 april 2016. Den belgiska lag genom vilken direktivet införlivades antogs den 17 juni 2016. Den är tillämplig från och med den 30 juni 2017, efter att ett genomförandedekret trätt i kraft den 18 april 2017.

9 Kommunen Farciennes yttrande, punkt 33 och följande punkter, och SLSP Sambre & Biesmes yttrande, punkt 34 och följande punkter.

10 Den belgiska regeringens yttrande, punkt 17 och följande punkter samt punkt 80 och följande punkter, och kommissionens yttrande, punkt 12 och följande punkter. SWL hade intagit samma ståndpunkt vid den hänskjutande domstolen.

11 Dom meddelad i målet Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt) ( C‑205/20, EU:C:2022:168, punkt 17).

12 Ibidem, punkt 18.

13 Ibidem, punkt 19.

14 Dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 43) (nedan kallad domen Irgita). Min kursivering. Senare, beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova ( C‑11/19, EU:C:2020:88, punkterna 40–46).

15 Domen Irgita, punkt 46.

16 Ibidem, punkt 45, med hänvisning till skäl 5 i direktiv 2014/24 där det anges att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv.

17 Jag följer här förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Portgás ( C‑425/12, EU:C:2013:623, punkt 52).

18 Dom av den 12 december 2013, Portgás ( C‑425/12, EU:C:2013:829, punkt 34).

19 Efter ett (korrekt) införlivande gäller de bestämmelser om offentlig upphandling och undantagen från dem som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Vid förhandlingen uppgavs att den belgiska lagstiftaren i lagen av den 17 juni 2016 i allt väsentligt har avspeglat innehållet i artikel 12 i direktiv 2014/24. Det hade den emellertid inte behövt göra. Det är således (teoretiskt) möjligt att införliva direktivet utan att använda sig av den rätt att göra undantag som föreskrivs i artikel 12.

20 Det brukar ofta krävas att denna tolkning ska vara restriktiv, med hänvisning till att de fall som avses i artikel 12 i direktiv 2014/24 utgör undantag eller avsteg från dess tillämpning. Utan att här gå in på vilken inriktning tolkningen bör ha, vill jag understryka att den artikeln avgränsar direktivets tillämpningsområde. Den utgör inte ett undantag från detta i egentlig mening (se mitt förslag till avgörande i målet Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:47, punkterna 37 och 38)).

21 Av det sätt på vilket frågan är formulerad framgår att den hänskjutande domstolen anser att kommunen Farciennes utövar en kontroll över Igretec som motsvarar den som den utövar över sina egna förvaltningar, vilket inte är fallet när det gäller förhållandet mellan SLSP Sambre & Biesme och Igretec.

22 Kommunen Farciennes yttrande, punkt 115 och följande punkter, i synnerhet punkterna 143 och 145.

23 Ibidem, punkt 115 och följande punkter, i synnerhet punkterna 139 och 140.

24 Utöver dessa villkor ska ett samarbete mellan myndigheter under alla förhållanden iaktta de grundläggande reglerna i FEUF, bland annat reglerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster, samt principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och insyn. Beträffande förbudet mot ett samarbete mellan upphandlande myndigheter som leder till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter, se dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 63 och följande punkter samt punkt 3 i domslutet).

25 Dom av den 4 juni 2020, Remondis ( C‑429/19, EU:C:2020:436, punkt 24) (nedan kallad domen Remondis II).

26 Förslag till avgörande i målet Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:47, punkterna 26–28).

27 Före direktiv 2014/24 hade domstolen inte godtagit ett horisontellt samarbete vid direkttilldelning av kontrakt rörande tjänster som var underordnade en offentlig tjänst, som utförande av arkitektstudier och tekniska studier eller kontorsstädning: se dom av den 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. ( C‑159/11, EU:C:2012:817), beträffande de förstnämnda, och dom av den 13 juni 2013, Piepenbrock ( C‑386/11, EU:C:2013:385), beträffande den sistnämnda. Det skulle emellertid kunna hävdas att skälet till att domstolen inte godtog detta inte var att det rörde sig om en underordnad tjänst, utan att avtalet mellan parterna inte syftade till att fullgöra ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt: jag hänvisar till punkt 34 i domen Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. och till punkt 39 i domen Piepenbrock. Under alla förhållanden har denna begränsning försvunnit i det nu gällande direktivet.

28 Förutom de domar som nämns i föregående fotnot, se dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑480/06, EU:C:2009:357, punkt 37), och dom av den 8 maj 2014, Datenlotsen Informationssysteme ( C‑15/13, EU:C:2014:303, punkt 35). Detta angav även kommissionen i artikel 11.4 a i dess förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(/2011) 896 slutlig).

29 Dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkterna 57 och 58 och domslutet).

30 Ibidem, punkterna 59 och 60 och domslutet. I punkterna 84 och 85 i mitt förslag till avgörande i det målet (C‑796/18, EU:C:2020:47), gjorde jag gällande att de underordnade verksamheterna ska ha direkt anknytning till och [vara] oskiljbara från den offentliga tjänsten och ha en sådan stark instrumentell karaktär att själva tjänsten är beroende av dem för att kunna utföras som en offentlig tjänst. Även om domstolen använder sig av en annan formulering, anser jag inte att den är mindre sträng.

31 Som exempel på komplementära tjänster kan nämnas insamling och behandling av avfall, vilka avsågs i dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑480/06, EU:C:2009:357), eller undervisning och forskning vid offentliga universitet, vilket generaladvokaten Mengozzi påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Datenlotsen Informationssysteme ( C‑15/13, EU:C:2014:23, punkt 59). I praktiken kan den flexibilitet som direktiv 2014/24 ger visa sig vara verkningslös, eftersom skillnaden i innehållet i de tjänster som respektive upphandlande myndighet ansvarar för inte gör det möjligt för dem att ange gemensamma mål för dem alla. I det fallet saknas det en faktor som är nödvändig för samarbetet. Det är även tänkbart att denna skillnad gör att tjänsterna inte kan tillhandahållas genom samarbete, på grund av att en upphandlande myndighet inte har något intresse av de tjänster som den andra tillhandahåller, eller på grund av att komplementariteten inte är ömsesidig utan ensidig. Om förbindelsen mellan parterna då begränsar sig till att den upphandlande myndighet som har intresse av den andra myndighetens tjänst köper den i utbyte mot ett vederlag, föreligger det inget samarbete i den mening som avses i artikel 12.4 i direktiv 2014/24. Sannolikt föreligger det inte heller någon interaktion som styrs enbart av överväganden som sammanhänger med allmänintresset, vilket krävs enligt led b i samma punkt: att ta betalt för att tillhandahålla en tjänst är inte ett mål av allmänt intresse. Uttrycket komplementära tjänster (närmare bestämt allmännyttiga uppgifter) återfinns i skäl 14(aa) i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling, som utgör bilaga till generalsekretariatets meddelande, rådets dokument 14971/12 av den 19 oktober 2012. Undantaget för samarbete i direktivet villkorades uttryckligen av att de komplementära tjänsterna kunde utföras genom samarbete. Eftersom detta villkor var överflödigt, saknar det betydelse att det försvunnit i den slutliga versionen.

32 Skäl 33 tredje stycket i direktiv 2014/24. Den här tanken fanns med redan i arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar om tillämpning av EU:s upphandlingslagstiftning på relationer mellan upphandlande myndigheter (offentligt-offentligt samarbete), SEC(2011) 1169 slutlig av den 4 oktober 2011, punkt 3.3.2.

33 Domen Remondis II, punkterna 32 och 33.

34 Ibidem, punkt 27.

35 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv av den 20 december 2011 om offentlig upphandling (KOM(2011) 896 slutlig), artikel 11.4 a.

36 Uttrycket återfinns i generalsekretariatets meddelande, rådets dokument 9315/12 av den 27 april 2012, s. 38. I domen Remondis II motsvarar det punkt 29.

37 Ett horisontellt samarbete utesluter inte finansiella överföringar mellan parterna, men däremot att en av parternas insatser inskränker sig till att enbart betala.

38 Beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑384/21, punkt 56.

39 Beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑384/21, punkt 56. Det framgår inte av parternas yttranden att det skulle finnas något gemensamt mål för dem alla och något sådant mål är heller inte uppenbart för en utomstående betraktare. Jag anser att dessa mål belyser de svårigheter som jag beskrivit i fotnot 31. Ett exempel på samarbete för att tillhandahålla komplementära tjänster med ett och samma mål (och genom vilket sådana tjänster tillhandahålls), är det kontrakt som prövades i dom av den 9 juni 2009, kommissionen/Tyskland ( C‑480/06, EU:C:2009:357): se punkt 37 i den domen. Det gemensamma målet utgjordes av en rationalisering av avfallshanteringen vid en så nära belägen anläggning som möjligt.

40 Beslutet att begära förhandsavgörande i mål C‑384/21, punkterna 56 och 57. Det ska emellertid påpekas att en förutsättning för undantag från tillämpningsområdet för direktiv 2014/24, enligt artikel 12, är att den upphandlande myndigheten kan välja mellan att få tillgång till tjänsten genom (vertikalt eller horisontellt) samarbete mellan myndigheter eller genom att vända sig till marknaden. I allmänhet kan de tjänster som erhålls genom samarbete mellan offentliga enheter (även) erhållas på marknaden.

41 Dess förslag rörde frågor som antalet bostäder, rivning eller renovering av befintliga bostäder, utnyttjande av privata kapitalinvesteringar, typ av offentligt kontrakt och andra liknande aspekter.

42 Så som kommissionen antyder (artikel 33 i dess skriftliga yttrande), framställs i själva verket inte Igretec som upphandlande myndighet. Det framgår inte vilken tjänst som Igretec skulle kunna tänkas förvärva och som den borde ha upphandlat om det inte hade funnits något samarbete.

43 Punkt 146 in fine i kommunen Farciennes yttrande: Den interna förbindelsen innebär per definition att [Igretec] kan likställas med kommunen Farciennes. Även om kommunens företrädare vid förhandlingen nämnde en funktionell och organisatorisk koppling mellan de båda enheterna, vidhöll denne det resonemang som byggde på den interna förbindelsen mellan dem.