Förslag till avgörande av generaladvokat Nicholas Emiliou föredraget den 2 mars 2023
1 Originalspråk: engelska.
2 EUT L 94, 2014, s. 65.
3 Punkt 6 innehåller en definition av offentligt byggentreprenadkontrakt.
4 C‑187/16, EU:C:2018:194 (nedan kallad domen kommissionen/Österrike).
5 Det underavsnitt i direktiv 2014/24 som artikel 15 ingår i har dessutom rubriken Upphandling som avser försvars- eller säkerhetsaspekter.
6 En annan hänvisning till denna fördragsbestämmelse görs i artikel 1.3 i direktivet.
7 Se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet kommissionen/Österrike (Statstryckeriet) ( C‑187/16, EU:C:2017:578, punkterna 43 och 45, nedan kallat förslaget till avgörande i målet kommissionen/Österrike).
8 Framför allt innehåller artikel 15.2 andra stycket, till skillnad från i artikel 15.2 första stycket och artikel 15.3, i direktiv 2014/24 inte ett uttryckligt krav på att det inte får finnas lika effektiva mindre ingripande åtgärder. Avsaknaden av ett sådant krav saknar emellertid enligt min mening betydelse, eftersom detta under alla omständigheter följer av proportionalitetsprincipen.
9 I artikel 15.2 andra stycket i direktiv 2014/24 används ordet dessutom, vilket tyder på att detta stycke kompletterar det som föreskrivs i artikel 15.2 första stycket. Jag anser emellertid att den (mer allmänt formulerade) situation som avses i första stycket även omfattar den (mer snävt definierade) situation som avses i andra stycket.
10 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen/Österrike, punkt 75.
11 För att ge ett exempel kan de risker som en eventuell energikris medför eventuellt betraktas som väsentliga säkerhetsintressen av en stat som är en stor importör av energi (eller av material som används för att producera energi), men inte för en stat som är självförsörjande på energiområdet. Se, exempelvis, dom av den 10 juli 1984, Campus Oil m.fl. ( 72/83, EU:C:1984:256, punkterna 34 och 35). Detta gäller i än högre grad i nuvarande geopolitiska kontext.
12 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i målet Albore ( C‑423/98, EU:C:2000:158, punkt 58).
13 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet kommissionen/Tyskland ( C‑284/05, C‑294/05, C‑372/05, C‑387/05, C‑409/05, C‑461/05 och C‑239/06, EU:C:2009:76, punkterna 129–133).
14 Artiklarna 36, 45, 52, 65 och 202 FEUF.
15 Artikel 4.2 FEU.
16 Artiklarna 71, 72 och 276 FEUF.
17 Dom av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkt 135).
18 Se, exempelvis, artikel 4.2 FEU, där det talas om väsentliga statliga funktioner”, inklusive att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten (min kursivering).
19 Se domen i målet kommissionen/Österrike, punkt 77 och där angiven rättspraxis.
20 Vikten av medlemsstaternas motiveringsskyldighet och skyldighet att lägga fram bevisning framhålls i förslaget till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet kommissionen/Tyskland ( C‑284/05, C‑294/05, C‑372/05, C‑387/05, C‑409/05, C‑461/05 och C‑239/06, EU:C:2009:76, punkterna 131, 142, och 160), och förslaget till avgörande i målet kommissionen/Österrike, punkt 48.
21 Vad gäller behovet av att betrakta problemet ur medlemsstatens synvinkel, se, analogt, förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet kommissionen/Grekland ( C‑120/94, EU:C:1995:109, punkt 58).
22 Se, analogt, dom av den 16 december 1999, kommissionen/Spanien (C‑414/97, EU:C1999:417, punkt 24).
23 Se för ett liknande resonemang och analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas i målet Albore ( C‑423/98, EU:C:2000:158, punkt 31).
24 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2000, Albore ( C‑423/98, EU:C:2000:401, punkt 22), och dom av den 14 mars 2000, Église de scientologie ( C‑54/99, EU:C:2000:124, punkt 17 och där angiven rättspraxis).
25 Se domen i målet kommissionen/Österrike.
26 Se, analogt, dom av den 2 april 2020, kommissionen/Polen, Ungern och Tjeckien (Mekanism för tillfällig omplacering av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C‑715/17, C‑718/17 och C‑719/17, EU:C:2020:257, punkt 145 och där angiven rättspraxis).
27 Se dom av den 30 september 2003, Fiocchi munizioni/kommissionen ( T‑26/01, EU:T:2003:248, punkt 58).
28 Vad gäller denna fråga se, mer allmänt, mitt förslag till avgörande i målet ECB/Crédit lyonnais ( C‑389/21 P, EU:C:2022:844, punkterna 41–74).
29 Se särskilt artikel 24.1 FEU (Unionens befogenhet i fråga om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken ska omfatta … alla frågor som rör unionens säkerhet), och artikel 42.1 FEU (”Den gemensamma säkerhets- och försvarspolitiken ska utgöra en integrerande del av den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken). Min kursivering.
30 Som redan påpekats föreskrivs det i artikel 4.2 FEU bland annat att unionen ska respektera medlemsstaternas väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. Min kursivering
31 Se artiklarna 36, 45, 52 och 65 FEUF.
32 Se artiklarna 71, 72 och 276 FEUF.
33 Se dom av den 5 april 2022, Commissioner of An Garda Siochána m.fl. (C‑140/20, EWU:C:2022:258, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
34 Se, bland annat, dom av den 26 april 2018, kommissionen/Bulgarien ( C‑97/17, EU:C:2018:285, punkt 69 och där angiven rättspraxis).
35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2021, kommissionen/Spanien (Försämring av naturområdet Doñana) ( C‑559/19, EU:C:2021:512, punkt 47 och där angiven rättspraxis).
36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, kommissionen/Cypern ( C‑515/14, EU:C:2016:30, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
37 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2014, kommissionen/Belgien ( C‑296/12, EU:C:2014:24, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
38 Se dom av den 29 juli 2019, kommissionen/Österrike (Civilingenjörer, patentombud och veterinärer) ( C‑209/18, EU:C:2019:632, punkt 82 och där angiven rättspraxis).
39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011, kommissionen/Österrike ( C‑28/09, EU:C:2011:854, punkt 140 och där angiven rättspraxis).
40 Det råder en mycket restriktiv rättspraxis på denna punkt: ekonomiska intressen utgör i princip inte väsentliga säkerhetsintressen. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 1999, kommissionen/Spanien ( C‑414/97, EU:C:1999:417, punkt 22).
41 Se punkterna 8 och 59 ovan.
42 Ett fullständigt proportionalitetstest skulle medföra en skyldighet för domstolen att pröva huruvida den nationella åtgärden innebär en rimlig avvägning mellan de intressen som är i fråga, nämligen det intresse som staten eftersträvar med åtgärden i fråga och intressena hos de personer som lidit skada av åtgärden. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2020, kommissionen/Ungern (Högre utbildning) ( C‑66/18, EU:C:2020:792, punkterna 178 och 179 och där angiven rättspraxis).
43 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet kommissionen/Österrike, punkt 56.
44 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen/Österrike, punkterna 78 och 79 och där angiven rättspraxis.
45 I artikel 42.1 i direktiv 2014/24 föreskrivs i synnerhet följande: Tekniska specifikationer … ska ingå i upphandlingsdokumenten. De egenskaper som krävs av byggentreprenader, varor eller tjänster ska anges i de tekniska specifikationerna. …
46 I artikel 58 i direktiv 2014/24, med rubriken Urvalskriterier, föreskrivs i första punkten att urvalskriterierna kan avse a) behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga, b) ekonomisk och finansiell ställning, och c) teknisk och yrkesmässig kapacitet. I den tredje punkten i samma artikel föreskrivs att [n]är det gäller ekonomisk och finansiell ställning får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet. I den fjärde punkten i samma artikel föreskrivs följande: När det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. De upphandlande myndigheterna får särskilt kräva att de ekonomiska aktörerna har tillräcklig erfarenhet, som visas med lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt.
47 Enligt artikel 72.1 c i direktiv 2014/24 får kontrakt och ramavtal bland annat ändras när ett antal kumulativa villkor är uppfyllda. Ett av dessa villkor (led i) är att behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse.
48 Artikel 73 i direktiv 2014/24 rör under vilka omständigheter de upphandlande myndigheterna har möjlighet säga upp ett offentligt kontrakt under dess löptid.
49 Se punkterna 9, 10, 69 och 70 ovan i förevarande förslag till avgörande.
50 Huvudprinciperna för detta har angetts i punkterna 63–65 ovan i förevarande förslag till avgörande.
51 Se, exempelvis, dom av den 16 januari 2014, kommissionen/Spanien ( C‑67/12, EU:C:2014:5, punkt 30 och där angiven rättspraxis).
52 Det får i detta sammanhang inte glömmas bort att det i ett fördragsbrottsförfarande endast finns en behörighetsnivå. Vid unionsdomstolarna har parterna så att säga bara ett slag på sig.
53 Se artikel 260.2 FEUF.
54 Se dom av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur och Factortame ( C‑46/93 och C‑48/93, EU:C:1996:79, punkt 57), och dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 120).
55 Se, exempelvis, dom av den 27 februari 1980, kommissionen/Förenade kungariket ( 170/78, EU:C:1980:53), och dom av den 17 december 1980, kommissionen/Belgien ( 149/79, EU:C:1980:297).
56 Se punkt 18 ovan i förevarande förslag till avgörande.
57 Se, bland annat, dom av den 22 oktober 2013, kommissionen/Tyskland ( C‑95/12, EU:C:2013:676, punkterna 37, 40 och 45 och där angiven rättspraxis).
58 Enligt artikel 51 c i stadgan för Europeiska unionens domstol – i dess senaste lydelse – har domstolen exklusiv behörighet att pröva en sådan talan.