Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 11 maj 2023

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

4 Lagdekret nr 18/2008, (nedan kallad lagen om offentlig upphandling) (Diário da República nr 20/2008, Serie I, 29 januari 2008), i dess lydelse efter omarbetningen genom Decreto-lei nr 111-B/2017 av den 31 augusti (nedan kallat lagdekret nr 111-B/2017) (Diário da República nr 168/2017, tillägg nr 2, Serie I, av den 31 augusti 2017).

5 Lei n.o 19/2012, de 8 de maio, aprova o novo regime jurídico da concorrência (lag nr 19/2012 av den 8 maj 2012 om godkännande av det nya regelverket på konkurrensrättens område) (Diário da República, 1:a serien, nr 89, av den 8 maj 2012).

6 Förfarande 2019/S 015–030671, offentliggjort i tillägg till EUT den 22 januari 2019 (EUT S 15, 2019, s. 1).

7 Det rörde sig om förfaranden som genomfördes av ett offentligt företag för att upphandla underhållstjänster för utrustning och spår i det portugisiska järnvägsnätet.

8 Ärende PRC/2016/6. För Futrifer gällde det det slutliga beslutet i ett förlikningsförfarande (offentlig version).

9 Punkt 231 och följande punkter i beslutet av den 12 juni 2019.

10 Se, analogt, dom av den 10 november 2022, Taxi Horn Tours ( C‑631/21, EU:C:2022:869, punkterna 39 och 40).

11 Punkt 46 nedan.

12 Den ståndpunkt som intogs i domen av den 19 juni 2019, Meca ( C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 33) (nedan kallad domen Meca); och domen av den 30 januari 2020, Tim ( C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 34) bekräftas i domen av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl. ( C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 28), på följande sätt: Enligt artikel 57.4 och 57.7 i direktiv 2014/24 får medlemsstaterna … välja att inte tillämpa de icke obligatoriska uteslutningsgrunder som anges där eller att införliva dem med den nationella lagstiftningen i en grad av strikthet som kan variera från fall till fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär.

13 Det är irrelevant för det aktuella fallet att vissa bestämmelser i den tidigare gällande lagen om offentlig upphandling bibehölls oförändrade i lagdekret nr 111-B/2017.

14 Det är denna bestämmelse som Toscca har åberopat i sitt skriftliga yttrande för att hävda att den portugisiska lagstiftaren har införlivat artikel 57.4 d i direktiv 2014/24 med bibehållande av ordalydelsen i artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling (nu i dess lydelse efter 2017 års omarbetning). Min kursivering.

15 Punkterna 80–84 i dess skriftliga yttrande. Jämförda med föregående punkter understryker de i korthet att den portugisiska lagstiftaren, genom artikel 70 jämförd med artikel 55.1 f i lagen om offentlig upphandling har införlivat det omtvistade skälet för uteslutning. Den portugisiska regeringen har uttryckt detta mycket tydligt i punkt 71 i sitt yttrande: bestämmelserna i artiklarna 55.1 f och 70.2 g i lagen om offentlig upphandling är fullt förenliga med vad som föreskrivs i direktiv 2014/24, särskilt vad som föreskrivs i artikel 57.4 d i detta direktiv.

16 För att uppfylla skyldigheten att införliva ett direktivs bestämmelser med nationell rätt är det tillräckligt att den nationella lagstiftningen redan innehåller de bestämmelser genom vilka dessa bestämmelser införlivas i materiellt hänseende. Anpassningen av nationell rätt till ett direktiv kräver inte nödvändigtvis att dess innehåll formellt och ordagrant antas i lagstiftning efter att detta direktiv antagits. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juni 2021, Ultimo Portfolio Investment (Luxembourg) ( C‑303/20, EU:C:2021:479, punkterna 33–36). i synnerhet framgår av artikel 35 att vid bedömningen av huruvida en nationell lagstiftning på ett tillräckligt sätt genomför de skyldigheter som följer av ett visst direktiv, inte bara ska beaktas de bestämmelser som specifikt har antagits för att införliva detta direktiv, utan även samtliga rättsregler som är tillgängliga och tillämpliga.

17 Domen Meca, punkt 33.

18 Detta tycks ha varit den uppfattning som Tribunal central administrativo norte (Norra centrala förvaltningsdomstolen, Portugal) intog i sin dom av den 29 maj 2020, när den biföll Tosccas överklagande. Detta framgår av Infraestruturas argumentation som återges i punkt 7 i beslutet om hänskjutande: den domstolen anser att artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling med nödvändighet även omfattar tidigare fall av tecken på konkurrensbegränsande beteenden från konkurrenter som inte förekommer eller anges i konkurrentens anbud (min kursivering).

19 Se fotnot 12 ovan.

20 Domen Meca, punkt 34.

21 Förbudet mot att ingå avtal kan ha meddelats genom en lagakraftvunnen dom med anledning av brott som begåtts inom andra områden av rättsordningen. Jag hänvisar nu till sådana förbud som beslutats av en konkurrensmyndighet, vilket var fallet i förevarande mål.

22 Beträffande tolkningen av motsvarande bestämmelse i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), se dom av den 11 juni 2020, Vert Marine ( C‑472/19, EU:C:2020:468, punkt 20).

23 I lag nr 19/2012 beskrivs detta förbud som en påföljd. Det ger således inte upphov till någon diskussion om dess rättsliga karaktär, vilket är en fråga i andra rättsordningar.

24 Futrifer anser att begäran om förhandsavgörande ska avvisas i sin helhet, eftersom ingen av frågorna, som Futrifer anser vara allmänna och hypotetiska, är relevanta för avgörandet av tvisten. Kommissionen har mer kortfattat kritiserat den omständigheten att den nationella domstolen förefaller uppmana domstolen att uttala sig extensivt och nästan abstrakt om införlivandet av direktiv 2014/24, men har inte lyckats bestrida att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning. För min del anser jag att Futrifers kritik är korrekt vad gäller den andra och den fjärde tolkningsfrågan.

25 Se punkterna 50 och 51 ovan.

26 Dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel ( C‑387/19, EU:C:2021:13, punkt 48).

27 Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( C‑267/18, EU:C:2019:393, punkt 30).

28 Dom av den 24 oktober 2018, Vossloh Laeis ( C‑124/17, EU:C:2018:855) (nedan kallad domen Vossloh Laeis, punkterna 25 och 26).

29 Domen Vossloh Laeis, punkt 39.

30 I synnerhet bör [medlemsstaterna] fritt kunna bestämma om de vill överlåta till de enskilda upphandlande myndigheterna att göra de relevanta bedömningarna eller anförtro andra myndigheter på central eller lokal nivå denna uppgift.

31 Dom av den 11 juni 2020, Vert Marine ( C‑472/19, EU:C:2020:468, punkt 29).

32 När det gäller förhållandet mellan konkurrensmyndighetens och de upphandlande myndigheternas beslut, se punkterna 25–33 i domen Vossloh Laeis.

33 Beslutet om hänskjutande, punkt 2.2.6 tredje stycket.

34 Enligt den hänskjutande domstolen har i förevarande mål den upphandlande myndigheten inte visat något intresse av att göra en egen bedömning av anbudsgivarens tillförlitlighet … Tvärtom har den intagit ståndpunkten att den inte behöver göra en sådan bedömning, eftersom den redan ingår i beslutet av konkurrensmyndigheten (punkt 2.2.6 femte stycket i beslutet om hänskjutande).

35 Detta tycks framgå, om än otydligt, av punkt 2.2.6 i beslutet om hänskjutande.

36 Min kursivering.

37 Se domen Meca, punkt 30.

38 Ibidem, punkt 29.

39 Jag har redan i mitt förslag till avgörande i målet Delta Antrepriză de Construcy ii y Montaj 93 ( C‑267/18, EU:C:2019:393, punkt 28) angett att I direktiv 2014/24 finns pålitligheten med som ett centralt inslag i förhållandet mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna.

40 Dom av den 10 juli 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici ( C‑358/12, EU:C:2014:2063), punkterna 29, 31 och 32.

41 Dom av den 30 januari 2020, Tim ( C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 41).

42 Min kursivering.

43 I artikel 55.1 c i lagen om offentlig upphandling föreskrivs ett förbud mot att lämna anbud för en fysisk eller juridisk person som har ådömts en administrativ påföljd för allvarligt fel i yrkesutövningen.

44 Beslut av den 4 juni 2019, Consorzio Nazionale Servizi ( C‑425/18, EU:C:2019:476), angående artikel 45.2 första stycket d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114).

45 När det gäller Vad som omfattas vid uteslutning där skälet är otillåten samverkan: samordnade förfaranden och samband med uteslutning där skälet är allvarliga fel i yrkesutövningen, är det lämpligt att läsa punkt 5.2 i kommissionens tillkännagivande om verktyg för att bekämpa otillåten samverkan vid offentlig upphandling och om vägledning om att tillämpa detta som skäl för uteslutning (2021/C‑91/01).

46 Dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 157), med hänvisning till domen av den 9 november 2017, LS Customs Services ( C‑46/16, EU:C:2017:839, punkt 39 och där angiven rättspraxis).

47 Ibid punkt 120.

48 Enligt artikel 57.6 tredje stycket i direktiv 2014/24 gäller följande: Om åtgärderna [som vidtas av de ekonomiska aktörerna] anses vara otillräckliga ska den ekonomiska aktören informeras om skälen till beslutet. Denna bestämmelse hindrar emellertid inte att motiveringen fungerar åt andra hållet, om en annan konkurrerande aktör kräver det för att försvara uteslutningen av denne.

49 Skillnaden jämfört med den andra tolkningsfrågan ligger i att den hänskjutande domstolen nu har fäst uppmärksamheten vid att konkurrensmyndigheten enligt portugisisk rätt, när påföljden om förbud mot att ingå avtal väl har ålagts, även är behörig att besluta om upprättelse för den ekonomiska aktör som uteslutits.

50 Dom av den 11 juni 2020, Vert Marine ( C‑472/19, EU:C:2020:468, punkterna 31 och 38 samt punkt 2 i domslutet).

51 Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida artikel 70.2 g i lagen om offentlig upphandling dessutom kan tolkas på det sätt som jag anger i fotnot 18.

52 C‑124/17, EU:C:2018:316, punkterna 46–49.

53 Domen Vossloh Laeis, punkt 24 och följande punkter.