Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 7 september 2023

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

3 Här återges den lydelse som följer av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31) liksom av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

4 Upphandlingsmeddelandet offentliggjordes i Věstník veřejných zakázek (Tidskriften om offentliga upphandlingar) med nr Z2019 034002 och i Europeiska unionens officiella tidning med nr 2019/S 190 461538. Det offentliga kontraktets uppskattade värde uppgick till 13805000 CZK (cirka 566000 euro), exklusive mervärdesskatt.

5 Med uttrycket laga kraft på myndighetsnivå menar jag att beslutet inte längre kunde överklagas till myndigheten.

6 Mål C‑497/20, EU:C:2021:1037. Nedan kallad domen Randstad Italia.

7 I ett förfarande enligt artikel 267 FEUF, som vilar på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen, är det dessutom den nationella domstolen som är ensam behörig att fastställa och bedöma omständigheterna i målet (se dom av den 26 april 2017, Farkas, C‑564/15, EU:C:2017:302, punkt 37).

8 I punkt 22 i det yttrandet anger ÚOHS att det är oomtvistat att [ÚOHS], som är en del av den verkställande makten, inte är någon domstol. I punkt 35 anger ÚOHS vidare att den … inte är en domstol utan en central myndighet, vilket är tillåtet enligt direktiv 89/665.

9 Punkt 12 i dess skriftliga yttrande.

10 Beslutet att begära förhandsavgörande, punkt 2: CROSS överklagade … den upphandlande myndighetens beslut till [ÚOHS] och yrkade upphävande av dels beslutet om att bolaget skulle uteslutas dels beslutet om att Siemens Mobility skulle utses till vinnande anbudsgivare. Min kursivering.

11 Jag anser att det är lämpligast att använda ordet klagomål i det här sammanhanget. I själva verket handlar det om en begäran om att den som fattat beslutet ska ompröva det.

12 Prövningsorgan som inte är domstolar och som fattar beslut ska alltid ge skriftliga skäl till sina beslut och de ska kunna bli föremål för domstolsprövning eller prövning av ett annat organ som är en domstol i enlighet med artikel [267 FEUF].

13 De olika språkversionerna bekräftar detta: Stelle in erster Instanz, i den tyska, body of first instance, i den engelska, instances de premier ressort, i den franska, organo di prima istanza, i den italienska.

14 Det måste naturligtvis vara andra organ än den upphandlande myndigheten. Det kan röra sig om självständiga myndigheter, som konkurrensmyndigheter.

15 I artikel 2a finns detaljerade bestämmelser om den period under vilken avtal inte får ingås.

16 Domen Randstad Italia, punkt 49, med hänvisning till dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 128). Min kursivering.

17 Dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság ( C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punkt 297), med hänvisning till dom av den 19 juni 1990, Factortame m.fl. ( C‑213/89, EU:C:1990:257, punkt 21), och dom av den 15 januari 2013, Križan m.fl. ( C‑416/10, EU:C:2013:8, punkt 107).

18 Dom av den 13 mars 2007, Unibet ( C‑432/05, EU:C:2007:163, punkt 77 och punkt 2 i domslutet).

19 Skäl 36 i direktiv 2007/66.

20 Domen Randstad Italia, punkt 49, med hänvisning till dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras ( C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 128).

21 Beslut av den 23 april 2015, kommissionen/Vanbreda Risk & Benefits ( C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, punkt 29), där det hänvisas till dom av den 11 september 2014, Fastweb ( C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 60) (min kursivering).

22 Ett av syftena med direktiv 2007/66 är just att motverka att de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna skyndar sig att underteckna kontraktet i avsikt att göra det ifrågasatta beslutets verkningar oåterkalleliga (skäl 4).

23 I Tjeckien kan ett överklagande göras till förvaltningsdomstol inom två månader från det att klaganden delgavs det myndighetsbeslut som fattats i andra instans (72 § 1 i lag nr 150/2002). Överklagandet får innehålla en ansökan om en interimistisk åtgärd i form av ett förbud för den upphandlande myndigheten att ingå avtalet så länge domstolsförfarandet pågår. Det är inte tillåtet att ansöka om en interimistisk åtgärd innan ett överklagande har gjorts (38 § i lag nr 150/2002).

24 Enligt beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 18) ska domstolen fatta beslut om en ansökan om interimistiska åtgärder inom 30 dagar från det att ansökan gavs in.

25 Punkterna 17 och 18 i dess skriftliga yttrande.

26 Jag anser att det inte finns något hinder för att, i tillämpliga delar,, tillämpa bestämmelserna i artikel 2d, i direktiv 98/665 rörande tvingande skäl av allmänintresse och de ekonomiska intressena i fråga, som kriterier för att anpassa ogiltighetsförklaringar av avtal, på den interimistiska fasen vid domstolarna.

27 Enligt zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád (lag nr 99/1963 om civilprocessen). Enligt den hänskjutande domstolen vinner sådana yrkanden sällan bifall.

28 Förslag till avgörande i målet Polkomtel ( C‑231/15, EU:C:2016:440, punkt 64).

29 Så är fallet med avtal som ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning (skäl 13 i direktiv 2007/66) eller avtal som ingås med åsidosättande av den period under vilken avtal inte får ingås och den automatiska förlängningen av den period under vilken avtal inte får ingås (skäl 18 i direktiv 2007/66). I de fallen är [d]et mål som måste uppnås när medlemsstaterna fastställer regler som säkerställer att ett avtal ska anses vara ogiltigt att avtalsparternas rättigheter och skyldigheter bör upphöra att tillvaratas och fullgöras (skäl 21 i direktiv 2007/66).

30 Dom av den 26 november 2015, MedEval ( C‑166/14, EU:C:2015:779, punkt 40): Ogiltigförklaringen av ett kontrakt som ingåtts efter det att ett offentligt upphandlingsförfarande genomförts … utgör ett betydande ingrepp av domstolar eller förvaltningsmyndigheter i avtalsförhållanden mellan enskilda och statliga organ. Ett sådant beslut kan också skapa avsevärda störningar och ekonomiska förluster, inte enbart för den anbudsgivare som tilldelats det offentliga kontraktet i fråga, utan även för den upphandlande myndigheten, och därigenom för allmänheten, som är den slutliga användaren av de byggentreprenader eller tjänster som upphandlats genom kontraktet. Såsom det framgår av skäl 25 och 27 i direktiv 2007/66 har unionslagstiftaren således lagt större vikt vid de rättssäkerhetskrav som ställs på en talan som syftar till att ett avtal ska förklaras ogiltigt än på en talan om skadestånd.

31 Skäl 19 i direktiv 2007/66.

32 … nationell lagstiftning [kan] till exempel föreskriva ett retroaktivt upphörande av alla kontraktsskyldigheter (ex tunc) eller omvänt begränsa upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts (ex nunc).

33 … medlemsstaterna [får] ge det behöriga prövningsorganet möjlighet att inte ifrågasätta avtalet eller att erkänna alla eller vissa tidsmässiga verkningar av det, om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Min kursivering.

34 I det senare fallet ska medlemsstaterna föreskriva tillämpning av andra sanktioner enligt artikel 2e.2.

35 Vid överträdelse av artiklarna 1.5, 2.3 eller 2a.2 som inte omfattas av artikel 2d.1 b.

36 I sin dom av den 11 september 2014, Fastweb ( C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 64) slog domstolen fast att artikel 2d.4 i direktiv 89/665, i den del som det däri föreskrivs att avtalet ska anses vara giltigt, inte strider mot de krav som uppställs i artikel 47 i stadgan.

37 Jag hänvisar till punkterna 61–70 i mitt förslag till avgörande i målet Polkomtel ( C‑231/15, EU:C:2016:440).