Förslag till avgörande av generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordona föredraget den 17 oktober 2024

1 Originalspråk: spanska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/94/EU av den 22 oktober 2014 om utbyggnad av infrastrukturen för alternativa bränslen (EUT L 307, 2014, s. 1).

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2023/1804 av den 13 september 2023 om utbyggnad av infrastruktur för alternativa drivmedel och om upphävande av direktiv 2014/94/EU (EUT L 234, 2023, s. 1). Av tidsmässiga skäl är den inte tillämplig i förevarande mål.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1).

5 Lagen om förbud mot konkurrensbegränsningar (BGBl 2016 I, s. 203 och följande sidor) (nedan kallad GWB).

6 Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (Schnellladegesetz) (den federala lagen om snabba laddningsstationer) (BGBl 2021 I, s. 2141 och följande sidor) (nedan kallad Schnellladegesetz 2021).

7 Denna avdelning innehåller bestämmelser om tilldelning av offentliga kontrakt och koncessioner.

8 Modellavtalet för koncessioner har offentliggjorts i den officiella delen av Verkehrsblatt, som är den officiella tidningen från Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (tyska förbundsministeriet för transport och digital infrastruktur), utgåvan från år 1997 under nr 226, på sidan 825 och följande sidor.

9 I punkterna 15 och 16 i sitt skriftliga yttrande uppger Autobahn Tank & Rast GmbH att privatiseringen offentliggjordes i tyska dagstidningar, nyhetsbyrån Agence France-Presse och tidningen Financial Times.

10 De bolag som ingick i konsortiet anmälde den planerade koncentrationen till Europeiska gemenskapernas kommission. I enlighet med artikel 6.1 b i rådets förordning 4064/89/EEG av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (EGT L 395, 1989, s. 1) beslutade kommissionen den 7 december 1998 att inte göra invändningar mot koncentrationen, utan ansåg att den var förenlig med den gemensamma marknaden (ärende nr IV/M.1361).

11 I beslutet att begära förhandsavgörande (punkt 4) anges att genom organisationsförändringen och därtill knutna namnändringar har Tank & Rast AG som koncessionshavare ersatts av de aktuella koncessionshavarna, det vill säga Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen.

12 Tillägget till avtalen gjordes i enlighet med 5 § tredje stycket första meningen i Schnellladegesetz 2021, som är tillämplig på elfordon i den mening som avses i artikel 4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/858 av den 30 maj 2018 om godkännande av och marknadskontroll över motorfordon och släpfordon till dessa fordon samt av system, komponenter och separata tekniska enheter som är avsedda för sådana fordon, om ändring av förordningarna (EG) nr 715/2007 och (EG) nr 595/2009 samt om upphävande av direktiv 2007/46/EG (EUT L 151, 2018, s. 1).

13 Tillägg till Europeiska unionens officiella tidning, S 89/2022, 06/05/2022, meddelandenummer 2022/S 089–245969.

14 Tillsynsnämnden fann att 132 § GWB är tillämplig på de aktuella koncessionerna och att den ändring som införts genom tilläggsavtalet av den 28 april 2022 inte är väsentlig i den mening som avses i 132 § första stycket GWB. De kompletterande verksamheterna har som syfte att tillgodose trafikanternas behov av att tanka. I det syftet inkluderas även, åtminstone utifrån en funktionell aspekt, att tillgodose behovet av att tanka el. I vilket fall som helst bedömdes ändringen vara tillåten enligt 132 § andra stycket första meningen tredje punkten GWB, eftersom behovet av en laddningsinfrastruktur med hög effekt inte hade kunnat förutses år 1998.

15 Se fotnot 18 nedan beträffande Teslas återkallande av sitt överklagande.

16 Punkterna 10 och 11 i beslutet att begära förhandsavgörande.

17 Dom av den 12 maj 2022 ( C‑719/20, EU:C:2022:372) (nedan kallad domen Comune di Lerici). I den domen tolkade domstolen Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

18 Den 5 juli 2024 mottog EU-domstolen en skrivelse i vilken det angavs att Tesla hade återkallat sitt överklagande i det nationella målet.

19 Det råder enighet om att den regel som var i kraft det datum då ändringen av kontraktet görs ska tillämpas på denna ändring. Domstolen har redan klargjort denna fråga i sin dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. ( C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 28).

20 Punkt 18 i beslutet att begära förhandsavgörande. I punkt 20 upprepar den hänskjutande domstolen samma påstående om att de ändringar som gjorts genom tilläggsavtalen till koncessionsavtalen är väsentliga. Den verkar således inte instämma med den premiss som godtogs av den federala nämnden för tillsyn av offentliga upphandlingar i dess beslut av den 15 juni 2022.

21 I ett annat tidsperspektiv än i förevarande mål skulle den hänskjutande domstolen vara skyldig att beakta den nya rättsliga ramen för utbyggnaden av laddningsinfrastruktur, det vill säga förordning 2023/1804. I skäl 32 i den förordningen anges att [m]edlemsstaterna bör, i den mån det är möjligt och i enlighet med [direktiv 2014/23], sträva efter att på ett konkurrensbaserat sätt tilldela nya koncessioner, särskilt för laddningsstationer på eller i anslutning till befintliga rastplatser vid motorvägar, i syfte att … skapa möjligheter för nya marknadsaktörer.

22 Se punkt 15 i Fastneds skriftliga yttrande och punkt 16 i Teslas: Da es für den Fall, dass der Gerichtshof vorliegend Art. 43 Abs. 1 lit. c RL 2014/23/EU für anwendbar halten sollte, für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Auslegung von dessen Tatbestandsmerkmalen ankommt, bittet die ASt. zu 2. [Tesla] den Gerichtshof … trotz fehlender Vorlage um weitergehende Auslegungshinweise (min kursivering). Dessa frågor har diskuterats vid den hänskjutande domstolen, som emellertid inte tycks hysa några tvivel om dem och i vart fall inte har ställt några frågor om dem till EU-domstolen.

23 Så är fallet här med privatiseringen av Tank & Rast AG år 1998. Sedan dess har koncessioner som tilldelats internt övergått till privata företag. Kommissionen vidhåller att transaktionen av detta skäl omfattades av en skyldighet att offentliggöra den i förväg, vilken inte uppfylldes i tillräcklig utsträckning.

24 Artikel 17.1 i direktiv 2014/23 regleras de villkor enligt vilka koncessioner som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet tilldelar en privaträttslig eller offentligrättslig juridisk person inte ska omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv.

25 I enlighet med denna förklaring ser artiklarna 46 och 47 i direktiv 2014/23 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om tillämpningen av gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 15, volym 1, s. 28) till att anpassa tillämpningsområdet för dessa två direktiv så att de varken omfattar offentliga kontrakt eller koncessioner som tilldelats internt enligt de klassiska direktiven om offentlig upphandling. I det följande kommer jag att hänvisa till direktiven 89/665 och 92/13 som rättsmedelsdirektiven.

26 En sådan tolkning av artikel 17 i direktiv 2014/23 bekräftas i domen i målet Comune di Lerici. Se fotnot 32 samt punkt 49 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

27 Se, med avseende på artikel 12 i direktiv 2014/24, vilken motsvarar artikel 17 i direktiv 2014/23, dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829, punkterna 43–45), och dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkt 33), samt beslut av den 6 februari 2020, Rieco ( C‑89/19-C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 32).

28 Artikel 2.1 i direktiv 2014/23: I detta direktiv erkänns principen om nationella, regionala och lokala myndigheters självstyre i överensstämmelse med nationell rätt och unionsrätt. Dessa myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande av tjänster bäst sker ….

29 Som föreskrivs i artikel 17 i direktiv 2014/23.

30 Det vill säga med iakttagande av de grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget, bland annat den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster samt av de principer som följer av dessa såsom principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet; dom av den 3 oktober 2019, Irgita ( C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 48), beslut av den 6 februari 2020, Rieco ( C‑89/19-C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 37). Se även dom av den 28 maj 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ( C‑796/18, EU:C:2020:395, punkterna 68 och 69).

31 Detta har domstolen slagit fast vid tolkningen av det regelverk som gällde före de nuvarande upphandlingsdirektiven, i samband med ändringar av de enheter som tilldelats kontrakten, när den upphandlande myndigheten till följd av dessa ändringar inte längre utövar en kontroll över dessa enheter motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Se dom av den 6 april 2006, ANAV ( C‑410/04, EU:C:2006:237, punkterna 30–32), och dom av den 10 september 2009, Sea ( C‑573/07, EU:C:2009:532, punkt 53). Denna lösning återfinns i domen i målet Comune di Lerici, med avseende på direktiv 2014/24.

32 Domen i målet Comune di Lerici, punkt 43. EU-domstolens bedömningsperspektiv skiljer sig från mitt, eftersom den i punkterna 40 och 41 i domen inriktar sig på artikel 72 i direktiv 2014/24. Det grundläggande resonemanget är emellertid likartat: För att bestämmelsen om ändring av kontrakt under dess löptid ska kunna tillämpas måste det ursprungliga tilldelningsförfarandet ha varit öppet för konkurrens från ekonomiska aktörer. I punkt 43 drar domstolen konsekvenserna av denna utgångspunkt.

33 Punkterna 44–53.

34 Se punkterna 37 och 48–50 i Fastneds skriftliga yttrande samt punkt 44 och följande punkter i kommissionens.

35 I själva verket avser de också lagligheten av handlingar efter beviljandet av koncessionen, men före ändringen av avtalet. För tydlighetens skull inkluderar jag de senare i begreppet ursprunglig tilldelning.

36 Fastneds skriftliga yttrande, punkterna 18 och 49.

37 I sitt skriftliga yttrande, punkterna 44, 45 och 47, begränsar kommissionen denna omöjlighet att senare göra väsentliga ändringar till tilldelningar som av tidsmässiga skäl omfattas av reglerna om offentlig upphandling och som innebär en allvarlig överträdelse av lagstiftningen om offentlig upphandling. I samma yttrande beskriver kommissionen denna omöjlighet, vilken syftar till att förhindra en utvidgning eller förlängning av den ursprungliga rättsstridigheten, som en sanktion. Vid förhandlingen angav dock kommissionen att kvalificeringen som sanktion kanske inte är den mest lämpliga.

38 Lagstiftningen om offentlig upphandling har inriktats på den upphandlande myndighetens agerande under det skede som föregår ingåendet av kontraktet. Med undantag för det som nämns i fotnot 39, innehöll de direktiv som föregick de nu gällande inte några bestämmelser om ändring av kontrakt. Domstolen har däremot uttalat sig i denna fråga, både som svar på frågor om förhandsavgörande och i samband med överklaganden eller fördragsbrottstalan: se, beträffande anpassningar till följd av omständigheter som uppkommit under kontraktets löptid, dom av den 18 mars 1992, kommissionen/Spanien ( C‑24/91, EU:C:1992:134), dom av den 28 mars 1996, kommissionen/Tyskland ( C‑318/94, EU:C:1996:149), dom av den 29 april 2004, kommissionen/CAS Succhi di Frutta ( C‑496/99 P, EU:C:2004:236), dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06, EU:C:2008:351), och dom av den 7 september 2016, Finn Frogne ( C‑549/14, EU:C:2016:634). Av rättssäkerhetsskäl föreslog kommissionen att regleringen av kontraktsändringar skulle ingå i de tre förslagen om offentlig upphandling år 2011, med beaktande av domstolens rättspraxis. Varken i den sistnämnda eller i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897) gjordes möjligheten att väsentligt ändra en koncession avhängig att den ursprungliga tilldelningen var rättsenlig.

39 Artikel 31.4 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114) är föregångaren till de nuvarande bestämmelserna. Den bestämmelsen medgav endast en ändring genom tillägg av kompletterande byggentreprenader eller tjänster. Begränsningen av dessa byggentreprenader och tjänster till sådana som inte kunde avskiljas från det ursprungliga kontraktet eller som var absolut nödvändiga för att kontraktet skulle kunna fullgöras, har ersatts av det lösare kravet att ändringen inte får medföra att koncessionens övergripande karaktär ändras.

40 Inte heller finns det i artikel 72.1 c i direktiv 2014/24 eller i artikel 89.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).

41 Vilket kommissionen gjorde i sitt skriftliga yttrande: se fotnot 37 ovan.

42 I motsats till vad som kan tyckas vid första anblicken anges det inte direkt i artikel 44 (Uppsägning av koncessioner) i direktiv 2014/23 vilka konsekvenser en otillåten tilldelning får för kontraktets fortlevnad. Vad som föreskrivs är att den upphandlande myndigheten ska ges möjlighet att säga upp en koncession under vissa omständigheter som anges i den artikeln.

43 Jag kommer att behandla dessa principer, ur ett unionsrättsligt processuellt perspektiv, längre fram.

44 Se fotnot 21 ovan. Det bör emellertid noteras att detta skäl inte har återspeglats i artiklarna i förordning 2023/1804, vilket kommissionen bekräftade vid förhandlingen.

45 Bland annat den som Autobahn Tank & Rast och Ostdeutsche Autobahntankstellen har använt i samband med de rastplatser som de driver, vilket de förklarade vid förhandlingen. Enligt denna modell ingår koncessionshavaren för rastplatsen samarbetsavtal med laddningsoperatörer (för närvarande fyra), som väljs ut genom ett konkurrensutsatt förfarande. Såsom förklarades vid förhandlingen inbjöds Fastned att delta i ett sådant förfarande men valde slutligen att inte lämna något anbud.

46 Denna modell finns för närvarande i Frankrike, vilket framgår av den franska konkurrensmyndighetens yttrande 24-A-03 av den 30 maj 2024 om sektorn för laddningsinfrastruktur för elfordon, punkt 554 och följande punkter. I punkt 549 anger konkurrensmyndigheten att för att driva denna infrastruktur på det motorvägsnät som koncessionen avser, ska laddningsoperatörerna antingen använda sig av ett samrådsförfarande som inleds av koncessionshavaren (fall 1) eller väljas ut, utan offentlig upphandling, antingen genom ett avtal som ger dem rätt att driva laddningsstationer på de rastplatser som de är underkoncessionshavare för eller genom att ingå ett avtal om tredjepartsoperatör med den underkoncessionshavare som finns i på den rastplatsen (fall 2). I punkt 595 och följande punkter, kritiserar konkurrensmyndigheten modellen med icke upphandlat urval av laddningsoperatörer för elfordon i motorvägsområden. En liknande kritik framförs i rapporten från den tyska Monopolkommission från 2023 Energie 2023: Mit Wettbewerb aus der Energiekrise, punkt 314 och följande punkter. I tidigare rapporter hade Monopolkommission redan rekommenderat att flera aktörer inom sektorn skulle få tillgång till laddningsanläggningar för elfordon.

47 Se bland annat dom av den 16 februari 2023, DGRFP Cluj ( C‑519/21, EU:C:2023:106, punkt 105), och dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl. ( C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 93) (nedan kallad domen Hungeod), med ytterligare hänvisningar.

48 Domen Hungeod, punkt 95, och de domar som det hänvisas till där. På området för offentlig upphandling kommer detta syfte även till uttryck i rättsmedelsdirektiven: se artiklarna 2a och 2c i dessa direktiv och skälen 25 och 27 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 2007, s. 31), samt punkterna 87 och 89–91 nedan i detta förslag till avgörande.

49 Sista dag för införlivande av direktiv 2014/23, enligt artikel 51 i direktivet.

50 I den utsträckning som jag har återgett i punkt 58, enligt Fastneds och kommissionens ståndpunkt.

51 Se fotnot 19 ovan om datumet för ändringen som avgörande för dess rättsliga reglering.

52 Dom av den 24 september 1998, Tögel ( C‑76/97, EU:C:1998:432, punkt 54) och dom av den 5 oktober 2000, kommissionen/Frankrike ( C‑337/98, EU:C:2000:543, punkt 38).

53 Dom av den 25 januari 2022, VYSOČINA WIND ( C‑181/20, EU:C:2022:51, punkt 47).

54 Domen Hungeod, som svar på tolkningsfrågorna 1, 3 och 4 i det målet.

55 Punkterna 47–49 i dess skriftliga yttrande. Kommissionen medger däremot den svårighet som det innebär. För att åtgärda detta begränsar kommissionen i punkterna 45 och 47 i sitt skriftliga yttrande de fall där dess tolkning skulle vara tillämplig: se fotnot 37 ovan.

56 Punkt 48. Den hänvisar särskilt till domen Hungeod, som rörde ett mål där dessa påföljder var i fråga.

57 Kommissionen instämmer i det senare uttalandet, vilket jag redan har förklarat.

58 Detsamma gäller för en talan som inte avser ogiltigförklaring av kontraktet utan skadestånd: se dom av den 8 maj 2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl. ( C‑161/13, EU:C:2014:307, punkterna 45 och 46).

59 En prövning efter utgången tidsfrist skulle också möta praktiska svårigheter av olika slag, som är förbundna med varje granskning av beslut som fattats för flera decennier sedan, som omfattas av ett annat regelverk än det nuvarande och som rör enheter som kanske till och med har försvunnit. Denna omständighet åberopades vid förhandlingen av de övriga deltagarna i målet, med avseende på den ursprungliga tilldelningen.

60 Eller på kommissionens reaktion på en allvarlig överträdelse av unionsrätten: se artikel 3 i rättsmedelsdirektiven. De senare hindrar för övrigt inte att nationell rätt utvidgar kretsen av personer som har tillgång till rättsmedel.

61 I skäl 122 i direktiv 2014/24 medges att även andra personer som skattebetalare [har] ett legitimt intresse av att det finns sunda upphandlingsförfaranden. Dessa personer bör därför ges möjlighet att på annat sätt än genom prövningssystemet enligt direktiv 89/655/EEG, och utan att det innebär att de nödvändigtvis ges talerätt i domstolar och tribunaler, påtala eventuella överträdelser av det här direktivet till behörig myndighet eller struktur. Min kursivering.

62 Dom av den 24 februari 2022, Alstom Transport ( C‑532/20, EU:C:2022:128, punkterna 21 och 22).

63 Detta inbegriper en upphandlande enhets beslut att inte inleda ett upphandlingsförfarande: dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau ( C‑26/03, EU:C:2005:5, punkterna 33, 36 och 37).

64 I praktiken kommer preskriptionsfristen normalt att ha löpt ut för talan som kunde ha väckts av dem som berördes av den ursprungliga koncessionen för överträdelse av tillämpliga bestämmelser.

65 Se punkt 64 ovan.

66 Enligt rättsmedelsdirektiven leder bristande efterlevnad av reglerna för offentlig upphandling inte nödvändigtvis till att det ingångna kontraktet anses ogiltigt. Jag hänvisar till mitt förslag till avgörande i målet CROSS Zlín ( C‑303/22, EU:C:2023:652, punkterna 78–87).

67 Dom av den 2 september 2021, Sisal m.fl. ( C‑721/19 och C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 3 i domslutet).