Förslag till avgörande av generaladvokat Jean Richard de la Tour föredraget den 5 september 2024

1 Originalspråk: franska.

2 Enligt webbplatsen https://www.culture.fr/franceterme, som ägnas åt de termer som rekommenderas av Commission d’enrichissement de la langue française och som publiceras i Journal officiel de la République française (nedan kallad JORF), avses med termen software alla program, förfaranden och regler, och eventuellt dokumentation, som rör driften av ett databehandlingssystem. På denna webbplats anges att motsvarigheten till logiciel på engelska är software. Se bilaga till JORF nr 220, 22 september 2000 (s. 42063).

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).

4 Se, i detta avseende, El Hage, Y., Le droit international privé à l’épreuve de l’internet, Bibliothèque de droit privé, volym 617, Librairie générale de droit et de juristes, Paris, 2022, punkt 123, andra stycket (s. 102), samt punkterna 170 (s. 138) och 515 (s. 427). Beträffande det kommande beslutets relativa inverkan, som därefter ska beaktas, se punkt 614 tredje stycket (s. 500).

5 Jag vill inledningsvis påpeka att denna ståndpunkt till stor del grundar sig på den djupgående analys av frågorna om internationell privaträtt i förhållande till avtal på internet som El Hage, Y., a.a. har gjort och på hans påvisande av den föreslagna lösningens relevans, något som stöds av ett stort antal hänvisningar till doktrin eller rättspraxis i olika språkversioner. Se särskilt punkt 616 (s. 500–502).

6 Nedan kallad VariusSystems.

7 Det framgår av handlingarna i den akt som den hänskjutande domstolen har översänt att den programvara som GR använde via internet gjorde det möjligt att registrera och behandla screeningtesterna. Den hänskjutande domstolen hänvisar till distanstjänster. Se punkt 19 i detta förslag till avgörande.

8 Enligt it-vokabulären (se t.ex. de definitioner som finns på följande websida: https://vitrinelinguistique.oqlf.gouv.qc.ca/) omfattar denna term särskilt följande aktiviteter: programvarudesign, programmering, testning, driftsättning och underhåll. Den person som ansvarar för utvecklingen kallas utgivare.

9 Denna term avser aktiviteten att säkerställa att programvaran fungerar som den ska, till skillnad från utveckling.

10 Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till dom av den 11 mars 2010, Wood Floor Solutions Andreas Domberger ( C‑19/09, EU:C:2010:137, punkterna 38 och 40) (nedan kallad domen Wood Floor).

11 Se, angående skyldigheten att identifiera en avtalsförpliktelse i avsaknad av ett skriftligt avtal, dom av den 14 juli 2016, Granarolo ( C‑196/15, EU:C:2016:559, punkt 24).

12 C‑393/22, EU:C:2023:675, punkterna 23–25 och 34 samt där angiven rättspraxis.

13 C‑381/08, EU:C:2010:90, punkterna 31 och 32 samt där angiven rättspraxis (nedan kallad domen Car Trim).

14 Det ska erinras om att domstolen har slagit fast att argument avseende begreppet tjänster som härrör från artikel 57 FEUF, från unionens mervärdesskattedirektiv eller från andra sekundärrättsliga instrument än förordning nr 1215/2012, som är tillämplig på området för civilt samarbete, inte kan vinna framgång. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2009, Falco Privatstiftung och Rabitsch ( C‑533/07, EU:C:2009:257, punkterna 33–40). Vad gäller lagvalsregler, se dom av den 25 oktober 2011 i mål eDate Advertising m.fl. ( C‑509/09 och C‑161/10, EU:C:2011:685, punkterna 62 och 63).

15 Se punkt 11 i detta förslag till avgörande.

16 Bortsett från det aktuella fallet, i vilket det inte råder något tvivel om att tjänster tillhandahålls (se, för ett liknande resonemang, El Hage, Y., a.a., punkt 56, s. 59), anser jag att anpassningen av programvaran inte alltid är det avgörande kriteriet. Tillhandahållandet av standardprogramvara kan åtföljas av en underhålls- eller driftstjänst eller av tillgång via ett nätverk, såsom internet. Generellt sett är det den omständighet att programvarans funktionalitet ställs till förfogande som kännetecknar den tjänst som tillhandahålls. Se, angående [t]illhandahållande av digitalt innehåll via ett fysiskt medium, El Hage, Y., a.a., punkt 55 (s. 56). I detta avseende strider min analys inte mot domen av den 3 juli 2012, UsedSoft ( C‑128/11, EU:C:2012:407, punkt 61), och domen av den 16 september 2021, The Software Incubator ( C‑410/19, EU:C:2021:742, punkt 38). Domstolen konstaterade visserligen i den sistnämnda domen, med hänvisning till den förstnämnda, att försäljningen av ett datorprogram på cd-rom eller dvd och försäljningen av ett datorprogram genom nedladdning från internet ur ett ekonomiskt perspektiv är jämförbara, eftersom online-överföringen funktionellt sett motsvarar lagringen på ett fysiskt medium. Bortsett från att denna analys gjordes inom ramen för situationer som regleras av sekundärlagstiftning om rättsligt skydd för datorprogram respektive om självständiga handelsagenter, måste det enligt min mening anses att den endast avser föremålet för försäljningen, utan hänsyn till eventuella tjänster som kan vara nödvändiga för användningen av detta föremål.

17 Jag använder denna term mot bakgrund av vad som konstaterades i fotnot 7 i detta förslag till avgörande.

18 Detta begrepp motsvarar innebörden av punkt a i den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen. Se den definition som anges i fotnot 8 i detta förslag till avgörande och, vad gäller de slutsatser som ska dras, punkt 44 i detta förslag.

19 Angående detta villkor, se domen Car Trim (punkt 54) och domen Wood Floor (punkt 38) samt dom av den 10 september 2015, Holterman Ferho Exploitatie m.fl. ( C‑47/14, EU:C:2015:574, punkterna 60–62).

20 Se dom av den 14 september 2023, Extéria ( C‑393/22, EU:C:2023:675, punkterna 29 och 30 samt där angiven rättspraxis).

21 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 maj 2007, Color Drack ( C‑386/05, EU:C:2007:262, punkt 40) (nedan kallad domen Color Drack), och domen Car Trim (punkterna 52 och 53, för en erinran om lagstiftningshistoriken över de bestämmelser som motsvarar artikel 7 i förordning nr 1215/2012 samt uteslutandet av åberopande av internationella privaträttsliga regler i den medlemsstat där forumet är beläget).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 mars 2018, Saey Home & Garden (C‑64/17, EU:C:2018:173, punkt 45) (nedan kallad domen Saey Home & Garden.

23 Se El Hage, Y., a.a., punkt 502 (s. 417). I punkt 517 (s. 428) definieras denna plats som den plats där kunden faktiskt drar nytta av resultatet av tjänsten. Se även punkt 715 (s. 592) i detta verk för en sammanfattning av det tillvägagångssätt som gäller för både avtal på internet och brott på internet.

24 Se Sindres, D., Compétence judiciaire, Reconnaissance et Exécution des décisions en matière civile et commerciale. – Compétence. – Règles ordinaires de compétence. – Option de compétence en matière contractuelle. – Article 7, [sect] 1, du règlement (UE) no 1215/2012, JurisClasseur Droit international, LexisNexis, Paris, 1 januari 2022, fascicule 584–130, punkt 71, första och andra stycket, där uttrycket slutdestination för tjänsterna eller leveransen också används.

25 Se Sindres, D., a.a., punkt 71, tredje stycket.

26 Termen utföra används här i följande betydelse: att tillhandahålla något till någon, i betydelsen leverera, anskaffa, ge, förse, och inte till exempel göra en insats.

27 Se domen Car Trim (punkt 62).

28 Se domen Wood Floor (punkt 38).

29 Se domen Wood Floor (punkt 40). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2015, Holterman Ferho Exploitatie m.fl. ( C‑47/14, EU:C:2015:574, punkt 64).

30 Se, dessförinnan, domen Wood Floor (punkt 41)

31 Se domen Saey Home & Garden (punkt 45).

32 För denna analogi, se Fawcett, J., Harris, J., och Bridge, M., International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford University Press, Oxford, 2005, citerad av El Hage, Y., a.a., punkt 528 (s. 436 och 437).

33 Se även Sindres, D., a.a., punkt 76, sjätte stycket, med samma innebörd.

34 Se för ett liknande resonemang domen Wood Floor (punkterna 35 och 38).

35 Se för ett liknande resonemang domen Saey Home & Garden (punkt 43 och 45).

36 Se domen Wood Floor (punkt 22, samt punkterna 25 och 26).

37 Se domen Color Drack (punkt 8).

38 C‑204/08, EU:C:2009:439.

39 Se dom av 9 juli 2009, Rehder ( C‑204/08, EU:C:2009:439, punkt 2).

40 Se för ett liknande resonemang domen Wood Floor (punkt 40 och där angiven rättspraxis).

41 Denna aspekt betonas av Mailhé, F., i hans kommentar till domen av den 15 juni 2017, Kareda (C‑249/16, nedan kallad Kareda, EU:C:2017:472), i Payan, G., Espace judiciaire civil européen: Arrêts de la CJUE et commentaires, Collection Droit de l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2020, punkt 372 (s. 315).

42 Se, för utvecklandet av detta resonemang, Sindres, D., a.a., punkt 71, elfte stycket.

43 Se domen Kareda (punkt 42)

44 Se dom domen Kareda (punkterna 18, 41 och 42)

45 Se, för ett liknande resonemang, Mankowski, P., Article 7, i Magnus, U., och Mankowski, P., European Commentaries on Private International Law, Brussels Ibis Regulation, 2:e upplagan, Otto Schmidt, Köln, 2023, s. 222 och 223, särskilt punkt 184 (s. 222).

46 Se Mankowski, P., a.a. punkt 184 och, med samma innebörd, Sindres, D., a.a. punkt 70. Se i detta avseende, för en distinktion som jag anser vara välgrundad mellan ren rådgivning och en tjänst som avser en viss plats, Gottwald, P., Art. 7 [Besondere Gerichtsstände], i Rauscher, T., och Krüger, W., Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 6:e upplagan, C.H. Beck, München, 2022, punkt 31, jämförd med Simotta, D.-A., Art 7 EuGVVO 2012, i Fasching, H.W., och Konecny, A., Zivilprozessgesetze, 2:a upplagan, Manz, Wien, 2022, punkt 203, artiklar som den hänskjutande domstolen har hänvisat till. Denna distinktion motiverar att två typer av tjänster som har varit föremål för prejudikat, nämligen advokattjänster och arkitekttjänster, inte likställs, och därmed inte heller tjänster som tillhandahålls av en utgivare av programvara. För ett motsatt resonemang i denna fråga hänvisas till dom 20 U 3515/09, som meddelades av Oberlandesgericht München (Tyskland) den 23 december 2009, och kommentaren till denna av Mankowski, P., Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort bei Softwareentwicklungsverträgen, Computer und Recht, Otto Schmidt, Köln, 2010, nr 137, även de åberopade av den hänskjutande domstolen.

47 För en utförlig redogörelse, se El Hage, Y., a.a. punkterna 517 ff. Se även Reymond, M., Jurisdiction under Article 7 no. 1 of the Recast Brussels I Regulation: the case of Contracts for the Supply of Software, Yearbook of Private International Law, vol. 16 (2014/2015), s. 219–239, särskilt s. 220–224 för de tekniska förklaringarna och s. 224 för denna sammanfattning: Uttrycket leverans av programvara identifierar inte en enda typ av transaktion som är lätt att identifiera. Tvärtom betecknar det en rad olika typer av transaktioner som, även om de har det gemensamma draget att de avser överföring av programvara, skiljer sig åt inte bara genom sina operativa detaljer utan också genom innehållet i de rättigheter och skyldigheter som beviljas den part till vilken programvaran överförs (fri översättning).

48 Se yttrandet från Mankowski, P., Internationale Zuständigkeit am Erfüllungsort bei Softwareentwicklungsverträgen, a.a., grundat på konstaterandet att tjänster som omfattas av ett avtal om utveckling av programvara i allmänhet tillhandahålls på den plats där programvaran utvecklas och att det i allmänhet rör sig om programutvecklarens avtalsenliga etablering.

49 Se, med samma innebörd, El Hage, Y., a.a., punkt 528, andra stycket (s. 435). Vidare erinrade EU-domstolen, i ett mål rörande tolkningen av begreppet försäljning av varor genom en handelsagent, om att [i] det specifika fall som avser försäljning av ett exemplar av en programvara har domstolen slagit fast att nedladdningen av ett exemplar av ett datorprogram och ingåendet av ett licensavtal avseende användningen av detta exemplar bildar en odelbar enhet. Nedladdningen av ett exemplar av ett sådant program är nämligen meningslös om exemplaret inte kan användas av innehavaren. Se dom av den 16 september 2021, The Software Incubator ( C‑410/19, EU:C:2021:742, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

50 Om utkontraktering av tjänster, se Le Tourneau, P., Contrats du numérique : informatiques et électroniques, 12:e upplagan, Dalloz, Paris, 2022, punkt 342.11 (s. 550).

51 Enligt den definition som ges i Beelen, A., Charlier, C. och Vigneron, J., Guide pratique des plateformes: 20 Legal designs commentés, Larcier, Bruxelles, 2021, s. 44 och 45: It-plattformar erbjuder applikationer av alla slag och möjliggör interaktion mellan användare av dessa applikationer och tredjepartsutvecklare. … Apple iOS, Google Android och Microsoft Windows är exempel på it-plattformar.

52 Se definition och kommentarer i fotnot 56 i detta förslag till avgörande. Se även analysen av Marchadier, F., Internet et droit international privé, JurisClasseur Droit international, LexisNexis, Paris, 2 januari 2023, fascicule 544–60, punkt 23, om att gynnandet av den plats varifrån tjänsteleverantörens verksamhet utövas […] innebär att man måste avgöra om denna plats beror på var tjänsteleverantören är etablerad eller på var värden för tjänsteleverantörens webbplats är belägen.

53 I likhet med många andra författare vill jag påpeka att denna plats ofta är osäker och lätt kan ändras. Se särskilt El Hage, Y., a.a., punkterna 87 och 88 (s. 78 och 79) samt punkt 528 sista stycket (s. 437), Mankowski, P., Article 7, a.a. punkt 184 och Gottwald, a.a., punkt 31. Se även Marchadier, F., a.a., punkt 8, särskilt om domstolens rättspraxis rörande varumärkesintrång. Se även dom av den 23 december 2009 i mål 20 U 3515/09, Oberlandesgericht München (München), punkt 48.

54 För en detaljerad redogörelse, se Le Tourneau, P. a.a., punkt 342.14 (s. 552), samt den artikel som nämns av denna författare av Alterman, H., och Perbost, F., Les punkterna essentiels du contrat Saas, Revue de jurisprudence commerciale, Thomson Reuters, 2010, nr 1.

55 Se bekräftelse från 2015 års analys av Reymond, M., a.a., s. 231.

56 Uttrycket datormoln används ibland i vanligt språkbruk. Den tjänst som avses här gör det möjligt att lagra data på sammankopplade fjärrservrar, som vanligtvis tillhör en extern tjänsteleverantör, att få tillgång till dessa och att använda servarnas beräkningsresurser. Se, vad gäller dessa kännetecken, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet VCAST ( C‑265/16, EU:C:2017:649, punkterna 1 och 2). I Le Tourneau, P., a.a., punkterna 342.12–342.14 (s. 550–552), betonas att IT är decentraliserad och kunden känner inte till var applikationerna kommer att lokaliseras, att det rör sig om informationsteknik på begäran, som har den fördelen att företagen inte längre behöver investera i datorer med stor kapacitet, precis som den enskilde för datalagring. Priset på tjänsten varierar beroende på kundens faktiska förbrukning och elektricitet. El Hage, Y., a.a., punkt 520 (s. 429 och 430), har påpekat att även om kunden kan få tillgång till denna plats för lagring av digitalt innehåll från vilken plats som helst genom en enkel internetuppkoppling, är utförandet av tjänsten inte koncentrerat till stället för fjärrservrarna, eftersom kunden måste överföra sina uppgifter för att få åtkomst till dem, vilket gör det möjligt att fastställa i vilket land de konkreta verkningarna av avtalet huvudsakligen blir kännbara.

57 Beträffande principen om teknisk neutralitet som motiverar tystnaden i de texter inom internationell privaträtt som rör nätverk, däribland internet, se förklaringarna av Azzi, T., Rapport général: droit international privé et immatériel, i L’immatériel, Journées internationales espagnoles de l’Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, 2014, citerad av El Hage, Y., a.a., s. 112, samt den senares analys, punkterna 135–142 (s. 113–119).

58 I detta avseende, se anmärkningen på webbplatsen https://www.culture.fr/franceterme där det anges att cloud computing är en särskild form av it-hantering, där molnets placering och drift inte görs kända för kunderna. Se JORF nr 129 av den 6 juni 2010 (s. 42).

59 Se, som jämförelse, valet av alternativa kriterier, nämligen den ort där den personuppgiftsansvarige (eller personuppgiftsbiträdet) har ett verksamhetsställe eller den ort där den registrerade har sin vanliga vistelseort, som unionens dataskyddslagstiftare gjorde i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/679 av den 27 april 2016 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG (allmän dataskyddsförordning) (EUT L 119, 2016, s. 1), artikel 79.2. Se även, i praktiken, valet i klausuler som ger behörighet till den medlemsstat inom vars jurisdiktion tjänsteleverantören är belägen, att jämföra med de allmänna villkor som är tillämpliga på kontrakt för it-arbeten och kontrakt för underhåll av enskilda programvaror som är tillämpliga i Schweiz, i den offentliga sfären, citerad av Reymond, M., a.a., s. 238, fotnot 60. Se, för en uppdatering av vad som här anges, https://backend.bkb.admin.ch/fileservice/sdweb-docs-prod-bkbadminch-files/files/2024/08/13/9d43df1a-4ff8–45fe-b530–1ea8d9716399.

60 Se dom av den 9 juli 2009, Rehder ( C‑204/08, EU:C:2009:439, punkterna 42 och 43), och dom av den 7 mars 2018, flightright m.fl. ( C‑274/16, C‑447/16 och C‑448/16, EU:C:2018:160, punkt 73).

61 Se, analogt, domen Color Drack (punkt 40).

62 Se, bland annat, domen Wood Floor (punkt 36) Se även, för ett liknande resonemang, El Hage, Y., a.a., punkt 549 (s. 447) och punkt 617 (s. 502). Se dessutom, för antagandet av en lösning som går ut på att söka efter i vilken medlemsstat den viktigaste tjänsten tillhandahålls i unionen, även om den huvudsakliga tjänsten tillhandahålls i ett tredjeland, Gaudemet-Tallon, H., och Ancel, M.-E., Compétence et exécution des jugements en Europe, Règlements 44/2001 och 1215/2012, Conventions de Bruxelles (1968) et de Lugano (1998 och 2007), 7:e upplagan, Librairie général de droit et de jurisprudence, collection Droit des affaires, Paris, 2024, punkt 221 (s. 340).

63 Se, för ett liknande resonemang, El Hage, Y., a.a., punkt 550 (s. 447), där det också, som en illustration, ges ett exempel på ett bolag som levererar ett bokföringsprogram till ett utländskt företag, vilket ska jämföras med fallet i det nationella målet, i vilket de tyska bestämmelserna skulle följas.

64 Se, beträffande detta mål, El Hage, Y., a.a., punkt 617 (s. 502 och 503), och, beträffande lösningen, Gaudemet-Tallon, H., och Ancel, M.-E., a.a., fotnot 257 (s. 340), och, om det är svårt eller omöjligt att fastställa uppfyllelseorten, punkt 222 (s. 341).

65 EUT L 177, 2008, s. 6 (nedan kallad Rom I-förordningen).

66 Beträffande denna regels förenlighet med internet, se yttrandena av Cachard, O., La régulation internationale du marché électronique, Bibliothèque de droit privé, tome 365, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 2002, och Usunier, L., La loi applicable aux contrats électroniques, i Rochfeld, J., L’acquis communautaire - Le contrat électronique, Economica, Paris, 2010, nämnda i El Hage, Y., a.a., punkt 132 (s. 111).

67 Se, för ett liknande resonemang, Mankowski, P., Article 7, a.a., punkt 184, som hänvisar till artikel 4.2 i Rom I-förordningen.

68 Se fotnot 21 i detta förslag till avgörande.

69 Enligt denna bestämmelse gäller att [o]m det … av samtliga omständigheter i fallet [framgår] att avtalet uppenbart har en närmare anknytning till ett annat land än det som anges i punkterna 1 och 2, ska lagen i det andra landet tillämpas.

70 Se El Hage, Y., a.a., punkt 616 (s. 501). Beträffande skälen för den särskilda tillämpningen av artikel 4.3 i Rom I-förordningen, den s.k. undantagsklausulen, se punkterna 592 (s. 480) och 598 (s. 486). Se även illustrationerna i punkterna 594–596 (s. 484–486).