Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 17 oktober 2024

I mål C‑28/23, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Okresný súd Bratislava III (Distriktsdomstolen i Bratislava III, Slovakien) genom beslut av den 16 januari 2023, som inkom till domstolen den 24 januari 2023, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av ordföranden på tredje avdelningen C. Lycourgos (referent), tillika tillförordnad ordförande på fjärde avdelningen, samt domarna S. Rodin och O. Spineanu-Matei, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: handläggaren I. Illéssy,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 1 februari 2024,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: NFŠ a.s., genom M. Čabák, P. Hodál och L. Královič, advokáti, Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky och Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky, genom P. Horňák, P. Szabó och M. Tomaschek, advokáti, Slovakiens regering, genom E.V. Larišová, A. Lukáčik och S. Ondrášiková, samtliga i egenskap av ombud, Tjeckiens regering, genom L. Halajová, M. Smolek och J. Vláčil, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom G. Gattinara, R. Lindenthal och G. Wils, samtliga i egenskap av ombud,

och efter att den 11 april 2024 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 89/665

Direktiv 2004/18

Direktiv 2014/24

Slovakisk rätt

Lag nr 40/1964

Lag nr 25/2006

Lag nr 343/2015

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Den första frågan

Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning

Prövning i sak

Den andra, den tredje och den fjärde frågan

Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning

Prövning i sak

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114), artikel 2.1 led 6 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65) och artikel 2d.1 a och 2d.2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (EUT L 94, 2014, s. 1) (nedan kallat direktiv 89/665).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan NFŠ a.s. och å andra sidan Slovenská republika konajúca prostredníctvom Ministerstva školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Republiken Slovakien, genom Republiken Slovakiens ministerium för utbildning, vetenskap, forskning och idrott), och Ministerstvo školstva, vedy, výskumu a športu Slovenskej republiky (Republiken Slovakiens ministerium för utbildning, vetenskap, forskning och idrott) (nedan kallat utbildningsministeriet), angående en utfästelse om köp av den nationella fotbollsarena som NFŠ skulle bygga i Slovakien.

3 I artikel 1 i direktiv 89/665, med rubriken Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden, föreskrivs följande:

4 Artikel 2d i direktiv 89/665, med rubriken Ogiltighet, har följande lydelse:

5 Enligt artikel 2e i direktiv 89/665, med rubriken Överträdelser av detta direktiv och alternativa sanktioner, ska medlemsstaterna i vissa fall föreskriva ogiltighet eller alternativa sanktioner.

6 I artikel 1 i direktiv 2004/18 föreskrivs följande:

7 Artikel 1.1 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

8 I artikel 2.1 i samma direktiv föreskrivs följande:

9 Artikel 83 i direktiv 2014/24, med rubriken Genomförande, har följande lydelse:

10 I artikel 90.1 i direktivet föreskrivs följande:

11 I artikel 91 första stycket i direktiv 2014/24 föreskrivs följande:

12 I 39 § i zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník (lag nr 40/1964 om införande av civillagen) av den 26 februari 1964, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, föreskrivs följande:

13 Av 3 § tredje punkten i zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lag nr 25/2006 om offentlig upphandling och om ändring och komplettering av vissa lagar) av den 14 december 2005, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, framgår följande:

14 I 147a § i denna lag föreskrivs följande:

15 Av 3 § tredje punkten i zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (lag nr 343/2015 om offentlig upphandling och om ändring och komplettering av vissa lagar) av den 18 november 2015, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad lag nr 343/2015), framgår följande:

16 I 181 § första och elfte punkterna i denna lag anges följande:

17 I syfte att genomföra projektet att uppföra Slovakiens nationella fotbollsarena föreskrev den slovakiska regeringen, genom beslut nr 400/2013 av den 10 juli 2013, att utbildningsministeriet, utan något föregående konkurrensutsatt anbudsförfarande, tillsammans med bolaget Národný futbalový štadión, a.s., som är den rättsliga föregångaren till NFŠ, skulle upprätta ett memorandum. I detta memorandum, som färdigställdes den 11 juli 2013, anges de villkor som skulle vara uppfyllda för att bidrag skulle beviljas för byggandet av denna arena och de villkor som gällde för denna byggentreprenad.

18 På denna grund ingick utbildningsministeriet den 21 november 2013 ett bidragsavtal med Národný futbalový štadión, enligt vilket ministeriet åtog sig att betala ett bidrag på 27200000 euro, som finansierades genom statsbudgeten, till detta bolag för att bygga nämnda arena (nedan kallat bidragsavtalet). Bolaget åtog sig att finansiera minst 60 procent av kostnaderna för byggentreprenaden.

19 Den 10 maj 2016 ingick utbildningsministeriet och NFŠ ändringsavtal nr 1 till bidragsavtalet, som förändrade hela avtalstexten, i och med att bland annat den möjlighet som ursprungligen föreskrevs för Slovenský futbalový zväz (Slovakiska fotbollsförbundet) att kostnadsfritt använda vissa lokaler i arenan ströks.

20 Samma dag ingick utbildningsministeriet, på Republiken Slovakiens vägnar i egenskap av framtida köpare, ett avtal med NFŠ, i egenskap av framtida säljare, i form av en köputfästelse i vilket villkoren för att ingå avtalet om köp av den slovakiska nationella fotbollsarenan preciserades (nedan kallat köputfästelsen). Köputfästelsen innehåller, i bilagorna, detaljerade tekniska specifikationer och materiella parametrar som avser denna arena.

21 För att köputfästelsen skulle träda i kraft krävdes att vissa villkor var uppfyllda, däribland att kommissionen skulle konstatera att bidraget och denna köputfästelse utgjorde ett statligt stöd som var förenligt med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 107.3 c FEUF. Kommissionen konstaterade att så var fallet genom beslut SA.46530 av den 24 maj 2017 (EUT C 354, 2017, s. 1).

22 Flera domstolsförfaranden pågår rörande bidragsavtalet och köputfästelsen. NFŠ har väckt talan vid Okresný súd Bratislava III (Distriktsdomstolen i Bratislava III, Slovakien), som är den hänskjutande domstolen, och yrkat att den domstolen ska fastställa innehållet i köputfästelsen vad gäller köpeskillingen, i syfte att bolaget ska kunna utnyttja den option, som föreskrivs för bolaget i köputfästelsen, att sälja det uppförda byggnadsverket. Enligt detta bolag är köputfästelsen giltig och utgör inte ett offentligt kontrakt, eftersom det inte fastställer någon verkställbar skyldighet att utföra denna byggentreprenad. Det rör sig således inte om ett kontrakt med ekonomiska villkor.

23 Utbildningsministeriet har däremot vid den hänskjutande domstolen gjort gällande att bidragsavtalet och köputfästelsen utgör en komplett uppsättning ömsesidiga rättigheter och skyldigheter som avsiktligen syftar till att kringgå lag nr 343/2015, eftersom det inte genomfördes något konkurrensutsatt anbudsförfarande. I synnerhet har avtalet om köputfästelse en onerös karaktär, vilket framgår av de villkor som föreskrivs i avtalet för att fastställa köpeskillingen.

24 Ministeriet har även gjort gällande att det har haft ett avgörande inflytande över projektet avseende den slovakiska nationella fotbollsstadion, vilken enligt bidragsavtalet ska uppfylla de krav som föreskrivs för kategori 4-arenor i Europeiska fotbollsförbundets (UEFA) stadga för arenors infrastruktur. Ministeriet fastställde dessutom ytterligare krav genom det högsta ledningsorganet för projektet, det vill säga styr- och övervakningskommittén för uppförandet av denna arena, där ministeriets företrädare var i majoritet.

25 Parterna är dessutom oense i frågan huruvida ett avtal som strider mot lag nr 25/2006, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, eller lag nr 343/2015 endast kan bli föremål för en relativ ogiltighet med verkan för framtiden (ex nunc), med stöd av bestämmelserna i dessa lagar, såsom NFŠ har anfört, eller om ett sådant avtal kan bli föremål för en absolut ogiltighet med retroaktiv verkan (ex tunc) med stöd av 39 § i lag nr 40/1964 av den 26 februari 1964 om införande av civillagen, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, såsom utbildningsministeriet har anfört. Slovakisk rättspraxis på området uppges vara motstridig.

26 Den hänskjutande domstolen har preciserat att det föreligger ett materiellt och tidsmässigt samband mellan bidragsavtalet och köputfästelsen, vilka utgör en ram för ömsesidiga skyldigheter för utbildningsministeriet och NFŠ. Närmare bestämt innehåller bidragsavtalet en skyldighet för staten att bevilja det föreskrivna bidraget och en skyldighet för Národný futbalový štadión att uppföra den slovakiska nationella fotbollsarenan i enlighet med de krav som fastställts av utbildningsministeriet och att låta det slovakiska fotbollsförbundet använda en del av arenan. I köputfästelsen fastställs, till förmån för NFŠ, en ensidig säljoption som motsvarar en skyldighet för staten att köpa det uppförda byggnadsverket.

27 Mot denna bakgrund beslutade Okresný súd Bratislava III (Distriktsdomstolen i Bratislava III) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

28 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 och artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att det föreligger ett offentligt byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i dessa bestämmelser, när det föreligger ett avtalskomplex mellan en medlemsstat och en ekonomisk aktör, vilket innefattar ett bidragsavtal och en köputfästelse, som ingåtts i syfte att uppföra en fotbollsarena, varvid detta avtalskomplex innebär att det uppstår ömsesidiga skyldigheter för denna medlemsstat och den ekonomiska aktören, däribland en skyldighet att bygga denna arena i enlighet med de villkor som medlemsstaten har fastställt samt en ensidig option till förmån för den ekonomiska aktören som motsvarar en skyldighet för staten att köpa nämnda arena, och att den ekonomiska aktören beviljas ett statligt stöd som kommissionen har godkänt som förenligt med den inre marknaden.

29 NFŠ har gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till sakprövning, bland annat av det skälet att den första frågan avser konkreta faktiska omständigheter som det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva. Enligt NFŠ innehåller formuleringen av den första frågan felaktiga och vilseledande konstateranden avseende de faktiska omständigheterna. Den hänskjutande domstolen har dessutom, utan att göra någon kritisk prövning, återgett lydelsen av de frågor som föreslagits av en part i det nationella målet, nämligen Republiken Slovakien, och, i strid med acte clair-doktrinen, underlåtit att beakta EU-domstolens praxis enligt vilken ett avtal inte utgör ett offentligt kontrakt om det inte föreligger en förpliktelse vars fullgörande kan krävas i domstol.

30 EU-domstolen konstaterar att den första frågan, även om den innehåller konstateranden avseende de faktiska omständigheterna som den hänskjutande domstolen ska pröva, avser tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser.

31 Enligt fast rättspraxis är den hänskjutande domstolen ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna i det mål som den har att avgöra samt att tolka och tillämpa nationell rätt. Det ankommer på EU-domstolen, i enlighet med fördelningen av behörighet mellan denna och de nationella domstolarna, att beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom den angetts i beslutet om hänskjutande (dom av den 28 oktober 2021, X‑Beteiligungsgesellschaft (Mervärdesskatt – Successiva betalningar), C‑324/20, EU:C:2021:880, punkt 31 och där angiven rättspraxis).

32 När det gäller möjligheten att den korrekta tolkningen av unionsrätten i förevarande fall är så uppenbar att det inte lämnas något utrymme för rimligt tvivel, räcker det att erinra om att även om detta, om så antas vara fallet, kan föranleda domstolen att avgöra målet genom beslut enligt artikel 99 i rättegångsreglerna, så kan denna omständighet likväl inte hindra den nationella domstolen från att ställa en tolkningsfråga eller medföra att den ställda frågan inte kan tas upp till sakprövning (dom av den 7 september 2023, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România, C‑216/21, EU:C:2023:628, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

33 Av detta följer att den första tolkningsfrågan kan tas upp till prövning.

34 EU-domstolen erinrar inledningsvis om att det direktiv som är tillämpligt i tidsmässigt hänseende (ratione temporis) på ett offentligt upphandlingskontrakt i princip är det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att genomföra ett föregående konkurrensutsatt anbudsförfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt. De bestämmelser i ett direktiv, vilkas införlivandefrist löpt ut efter denna tidpunkt, är däremot inte tillämpliga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 januari 2021, RTS infra och Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C‑387/19, EU:C:2021:13, punkt 23 och där angiven rättspraxis).

35 I förevarande mål framgår det av begäran om förhandsavgörande att beslutet att inte inleda ett konkurrensutsatt anbudsförfarande för uppförandet av den slovakiska nationella fotbollsarenan antogs genom den slovakiska regeringens beslut nr 400/2013 av den 10 juli 2013. Vid denna tidpunkt var direktiv 2004/18 tillämpligt. Med förbehåll för den prövning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, konstaterar EU-domstolen att frågan huruvida det förelåg en skyldighet att genomföra ett konkurrensutsatt anbudsförfarande, för utbildningsministeriet och Republiken Slovakien, avgjordes slutligt genom detta beslut.

36 Även om den hänskjutande domstolen skulle komma fram till att det beslut, varigenom frågan om det förelåg en skyldighet att genomföra ett konkurrensutsatt anbudsförfarande slutligt avgjordes, fattades efter den 18 april 2016, då upphävandet av direktiv 2004/18 trädde i kraft och fristen för införlivande av direktiv 2014/24 löpte ut, motsvarar innehållet i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 under alla omständigheter, vad gäller uppförandet av ett byggnadsverk som uppfyller de krav som fastställts av den upphandlande myndigheten, i huvudsak innehållet i artikel 2.1 led 6 c i direktiv 2014/24.

37 Med beaktande av dessa inledande preciseringar ska det fastställas om ett avtalskomplex av den karaktär som det som är aktuellt i det nationella målet uppfyller kriterierna för ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18. Det ska i detta sammanhang beaktas att detta begrepp är ett självständigt unionsrättsligt begrepp och att den rättsliga kvalificeringen av ett kontrakt som görs enligt en medlemsstats lagstiftning därför inte är relevant (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2007, Auroux m.fl., C‑220/05, EU:C:2007:31, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

38 Det ska i detta hänseende, i enlighet med definitionen av begreppet offentligt kontrakt i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18, prövas huruvida ett sådant avtalskomplex utgör ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan ekonomiska aktörer och en upphandlande myndighet och, om så är fallet, huruvida kontraktet avser utförande av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten har specificerat, i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktivet.

39 Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i det aktuella fallet uttala sig om detta efter det att den har företagit erforderliga bedömningar för detta ändamål. EU-domstolen är nämligen enligt artikel 267 FEUF inte behörig att tillämpa unionsbestämmelserna på ett visst fall, utan är endast behörig att uttala sig om tolkningen av fördragen och de rättsakter som beslutats av Europeiska unionens institutioner. Enligt fast rättspraxis kan EU-domstolen emellertid, inom ramen för det samarbete mellan domstolar som har inrättats genom artikel 267 FEUF, med utgångspunkt i handlingarna i målet, tillhandahålla den nationella domstolen de uppgifter om unionsrättens tolkning som den kan behöva för att bedöma verkningarna av en viss unionsbestämmelse (dom av den 7 september 2023, Asociația Forumul Judecătorilor din România, C‑216/21, EU:C:2023:628, punkt 72 och där angiven rättspraxis).

40 För det första omfattar begreppet kontrakt i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18 även överenskommelser i form av samstämmiga viljeyttringar som framgår av flera handlingar, utan att detta påverkas av den omständigheten att var och en av dessa handlingar utgör ett avtal enligt nationell rätt.

41 I förevarande mål framgår det av begäran om förhandsavgörande att det föreligger ett materiellt samband mellan bidragsavtalet och köputfästelsen, eftersom båda ingåtts inom ramen för projektet att uppföra den slovakiska nationella fotbollsarenan, och även ett tidsmässigt samband. Det tidsmässiga sambandet styrks av beslut SA.46530, i vilket det anges att denna arena inte började byggas förrän hösten 2016, det vill säga efter ingåendet den 10 maj 2016 av ändringsavtal nr 1 till bidragsavtalet samt av köputfästelsen.

42 För det andra har de avtal som ingår i det avtalskomplex som är aktuellt i det nationella målet ingåtts skriftligen av å ena sidan Národný futbalový štadión, vad gäller bidragsavtalet, och NFŠ, vad gäller köputfästelsen, vilka är ekonomiska aktörer, och å andra sidan den slovakiska staten, som är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1.9 första stycket i direktiv 2004/18.

43 För det tredje ska det prövas huruvida ett avtalskomplex av den karaktär som det som är aktuellt i det nationella målet har ingåtts med ekonomiska villkor.

44 Enligt EU-domstolens praxis avses med uttrycket med ekonomiska villkor ett kontrakt varigenom varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. Den ömsesidigt förpliktande karaktären hos ett avtal utgör således ett huvudkännetecken för ett offentligt kontrakt. Denna ömsesidigt förpliktande karaktär innebär att det nödvändigtvis skapas rättsligt bindande skyldigheter för vardera parten i avtalet, vars fullgörande måste kunna åberopas inför domstol (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, punkterna 25 och 26 samt där angiven rättspraxis).

45 Det ska i detta hänseende påpekas att det, när ett avtal innehåller en köpskyldighet för en upphandlande myndighet utan att avtalsparten åläggs någon försäljningsskyldighet, inte nödvändigtvis räcker att denna försäljningsskyldighet saknas, för att utesluta att avtalet är ömsesidigt förpliktande och följaktligen att det föreligger ett offentligt kontrakt. En sådan slutsats kan i förekommande fall endast uppnås efter en prövning av samtliga relevanta omständigheter.

46 I förevarande mål har den hänskjutande domstolen angett att det föreligger ömsesidiga skyldigheter för utbildningsministeriet och NFŠ. Den hänskjutande domstolen har dessutom bland annat angett att det i bidragsavtalet föreskrivs en skyldighet för staten att bevilja bidraget samt skyldigheter, för den rättsliga föregångaren till NFŠ, att uppföra den slovakiska nationella fotbollsarenan i enlighet med de krav som fastställts av utbildningsministeriet, att finansiera minst 60 procent av kostnaderna för byggentreprenaden och, i den ursprungliga versionen av detta avtal, att låta det slovakiska fotbollsförbundet kostnadsfritt använda en del av arenan. Även om ändringsavtal nr 1 till bidragsavtalet innebar att den sistnämnda skyldigheten ströks, medförde denna ändring inte någon strykning av de övriga skyldigheterna, vilka överfördes till NFŠ.

47 Vidare erhåller en upphandlande myndighet, i samband med ett offentligt byggentreprenadkontrakt, en tjänst som består i utförandet av de byggentreprenader som upphandlingen avser och som är av ett direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. Ett sådant ekonomiskt intresse kan konstateras inte bara när det förutses att den upphandlande myndigheten ska bli ägare till de byggnadsverk eller de anläggningar som avses i kontraktet, utan även i andra situationer, bland annat när det förutses att den upphandlande myndigheten ska ha rätt att förfoga över dessa byggnadsverk eller anläggningar för offentliga ändamål (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2021, kommissionen/Österrike (Hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts), C‑537/19, EU:C:2021:319, punkt 44 och där angiven rättspraxis).

48 Det framgår av handlingarna i målet att NFŠ visserligen äger den slovakiska nationella fotbollsarenan, men att bidragsavtalet begränsar rätten att överföra äganderätten till denna arena till tredje man, bland annat genom att det för en sådan överföring krävs ett skriftligt förhandsgodkännande från den slovakiska staten. Följaktligen har denna stat en förköpsrätt till denna arena med ett inneboende ekonomiskt värde.

49 Det ekonomiska intresset kan även bestå i de ekonomiska fördelar som den upphandlande myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av anläggningen, i att myndigheten bidragit ekonomiskt vid utförandet av byggentreprenaden eller i de risker som myndigheten står för det fall att byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande (dom av den 25 mars 2010, Helmut Müller, C‑451/08, EU:C:2010:168, punkt 52 och där angiven rättspraxis).

50 I förevarande fall utgör den option som NFŠ har enligt köputfästelsen, såsom denna part har angett i sina skriftliga yttranden och vid förhandlingen, en garanti mot den kommersiella risken, för det fall den slovakiska nationella fotbollsarenan skulle visa sig vara kommersiellt olönsam för NFŠ. Genom att åta sig att köpa denna arena på begäran av NFŠ, övertog den upphandlande myndigheten således samtliga risker för det fall byggentreprenaden blir ett ekonomiskt misslyckande.

51 För det fjärde ska det erinras om att det, för att ett avtal ska anses utgöra ett offentligt byggentreprenadkontrakt som avser uppförande av ett byggnadsverk, krävs att detta byggnadsverk uppförs i enlighet med de krav som fastställts av den upphandlande myndigheten, oavsett på vilket sätt uppförandet sker (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 oktober 2009, kommissionen/Tyskland, C‑536/07, EU:C:2009:664, punkt 55).

52 Det kan i synnerhet fastställas att den upphandlande myndigheten har ett avgörande inflytande över utformningen av en planerad byggnad om det kan visas att detta inflytande har utövats över byggnadens arkitektoniska utformning, såsom dess storlek, dess yttre väggar och dess bärande väggar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2021, kommissionen/Österrike (Hyra av en byggnad som ännu inte har uppförts), C‑537/19, EU:C:2021:319, punkt 53).

53 I förevarande fall har den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande preciserat att den slovakiska nationella fotbollsarenan skulle byggas i enlighet med de krav som fastställts av utbildningsministeriet. I detta hänseende hänvisade utbildningsministeriet i målet vid den nationella domstolen, i likhet med NFŠ i sitt skriftliga yttrande till EU-domstolen, till att kriterierna i UEFA:s stadga om infrastruktur för arenor vad gäller kategori 4-arenor skulle iakttas.

54 Skyldigheten att iaktta dessa kriterier – och det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida det föreligger en sådan skyldighet – skulle kunna göra det möjligt att fastställa att den slovakiska staten har ett avgörande inflytande över den arkitektoniska utformningen, för det fall att denna stadga innehåller krav avseende till exempel spelplanens storlek, arenans kapacitet i fråga om antalet åskådare eller antalet planerade parkeringsplatser, vilket det också ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.

55 Mot bakgrund av dessa överväganden, och med förbehåll för den prövning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, utgör ett avtalskomplex av sådan karaktär som det som är aktuellt i det nationella målet ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1.2 b i direktiv 2004/18.

56 Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att kommissionen i beslut SA.46530 fann att bidraget för uppförandet av den slovakiska nationella fotbollsstadion och utfästelsen om köp av denna utgör ett statligt stöd som är förenligt med den inre marknaden i den mening som avses i artikel 107.3 c FEUF.

57 Enligt NFŠ innehåller detta beslut konstateranden som hindrar att det avtalskomplex som är aktuellt i det nationella målet kvalificeras som ett offentligt kontrakt. Det framgår således bland annat av nämnda beslut att NFŠ inte var skyldigt att uppföra den slovakiska nationella fotbollsarenan. NFŠ har dessutom uppgett att bolaget följde bestämmelserna om offentlig upphandling vid valet av leverantörer, i enlighet med en skyldighet som nämns i beslutet.

58 EU-domstolen konstaterar först att det i beslut SA.46530 anges att NFŠ förblir ägare till den slovakiska nationella fotbollsarenan efter det att den uppförts, utan att det föreligger någon skyldighet att överföra äganderätten till arenan till den slovakiska staten, men att det i detta beslut inte nämns att det inte finns någon skyldighet att uppföra denna arena.

59 Det ska under alla omständigheter påpekas att de nationella domstolarna i princip ska avhålla sig från att fatta beslut som strider mot ett kommissionsbeslut om huruvida ett statligt stöd är förenligt med den inre marknaden. Denna bedömning omfattas nämligen av kommissionens exklusiva behörighet, och kommissionens bedömning kan underställas unionsdomstolens kontroll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 mars 2020, Buonotourist/kommissionen, C‑586/18 P, EU:C:2020:152, punkterna 90 och 91 samt där angiven rättspraxis). Bedömningar som underförstått skulle kunna följa av ett beslut fattat av denna institution angående ett statligt stöd kan emellertid i princip inte vara bindande för de nationella domstolarna i ett mål, såsom det nationella målet, som saknar samband med frågan huruvida detta stöd är förenligt med den inre marknaden.

60 EU-domstolen konstaterar vidare att en upphandlande myndighet som är skyldig att iaktta de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling inte kan undandra sig denna skyldighet, som gäller just denna myndighet, genom att ålägga den ekonomiska aktör med vilken myndigheten ingår ett offentligt kontrakt att rätta sig efter dessa regler vid fullgörandet av kontraktet i fråga. I förevarande fall kan den omständigheten att det finns ett offentligt kontrakt mellan NFŠ och den slovakiska staten således inte påverkas av den omständigheten att det i beslut SA.46530 anges att arbetet med att bygga den slovakiska nationella fotbollsarenan kommer att bli föremål för ett konkurrensutsatt anbudsförfarande i enlighet med de tillämpliga bestämmelserna om offentlig upphandling.

61 Mot bakgrund av dessa skäl ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 1.2 b i direktiv 2004/18 ska tolkas så, att det föreligger ett offentligt byggentreprenadkontrakt, i den mening som avses i denna bestämmelse, när det föreligger ett avtalskomplex mellan en medlemsstat och en ekonomisk aktör, vilket innefattar ett bidragsavtal och en köputfästelse, som ingåtts i syfte att uppföra en fotbollsarena, då detta avtalskomplex innebär att det uppstår ömsesidiga skyldigheter för denna medlemsstat och den ekonomiska aktören, däribland en skyldighet att bygga denna arena i enlighet med de krav som medlemsstaten har fastställt samt en ensidig option till förmån för den ekonomiska aktören som motsvarar en skyldighet för staten att köpa nämnda arena, och att den ekonomiska aktören beviljas ett statligt stöd som kommissionen har godkänt som förenligt med den inre marknaden.

62 Den hänskjutande domstolen har ställt den andra, den tredje och den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida direktiv 89/665 eller direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de utgör hinder för att, med stöd av en invändning om ogiltighet som framställts av den upphandlande myndigheten, tillämpa en nationell lagstiftning enligt vilken ett kontrakt som har ingåtts i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling är absolut ogiltigt med retroaktiv verkan (ex tunc).

63 NFŠ anser att dessa frågor är hypotetiska. Även kommissionen har ifrågasatt om frågorna kan tas upp till sakprövning, eftersom den hänskjutande domstolen inte klart har angett varför den behöver ett svar.

64 Enligt fast rättspraxis presumeras frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. En tolkningsfråga från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 30 april 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano, C‑178/22, EU:C:2024:371, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

65 Det framgår av begäran om förhandsavgörande att utbildningsministeriet, genom en invändning om rättsstridighet, har gjort gällande att det avtalskomplex som är aktuellt i det nationella målet är ogiltigt, att avtalskomplexet har ingåtts utan något konkurrensutsatt anbudsförfarande och att den nationella lagstiftningen, såsom den tolkats i en del av nationell rättspraxis, innebär att ett avtal som ingåtts i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling ska förklaras absolut ogiltigt med retroaktiv verkan (ex tunc).

66 Den andra, den tredje och den fjärde frågan är således inte hypotetiska och det är inte uppenbart att ett svar på dessa frågor inte skulle vara användbart för den hänskjutande domstolen för att avgöra det mål som är anhängigt vid den. Av detta följer att dessa frågor kan tas upp till prövning.

67 För det första kan direktiv 89/665 inte anses innebära en fullständig harmonisering och det kan följaktligen inte anses avse samtliga möjliga rättsmedel på området för offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 53).

68 Mot bakgrund av denna precisering ska det prövas huruvida en invändning om ogiltighet som framställts av en upphandlande myndighet omfattas av detta direktivs tillämpningsområde.

69 I artikel 1 i direktiv 89/665, med rubriken Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden, anges i punkt 3 vilka personer som ska ha rätt att ansöka om prövning enligt direktivet. Denna bestämmelse kräver att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.

70 I artikel 1.1 fjärde stycket i direktivet anges dessutom vilka beslut som ska kunna överklagas enligt samma direktiv. Enligt denna bestämmelse krävs endast att en upphandlande myndighets beslut ska kunna bli föremål för en sådan prövning.

71 Det följer av en jämförelse mellan dessa bestämmelser att direktiv 89/665 inte syftar till att fastställa förfaranden eller rättsmedel för de upphandlande myndigheterna.

72 Denna tolkning stöds av domstolens praxis, enligt vilken bestämmelserna i detta direktiv syftar till att skydda de ekonomiska aktörerna mot den upphandlande myndighetens godtycke (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

73 Det ska särskilt påpekas att artikel 2d i direktiv 89/665, som avses i den tredje tolkningsfrågan, avser följderna av ett åsidosättande av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, i likhet med artikel 2e i direktivet. EU-domstolen har med avseende på artikel 2e i nämnda direktiv slagit fast att denna bestämmelse endast avser talan som väcks av företag som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 54).

74 Av detta följer att en invändning om ogiltighet som framställs av en upphandlande myndighet inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 89/665.

75 För det andra kan det konstateras att det i direktiv 2014/24, såsom framgår av artikel 1.1 i direktivet, endast fastställs regler om upphandlingsförfaranden med avseende på offentliga kontrakt, men att direktivet däremot inte reglerar följderna av att dessa regler åsidosätts.

76 I artikel 83 i direktiv 2014/24 föreskrivs emellertid regler för övervakning av tillämpningen av detta direktiv. Eftersom dessa regler är av processuell karaktär är de tillämpliga från och med den 18 april 2016, den dag då fristen för att införliva nämnda direktiv löpte ut, på alla nya eller pågående offentliga upphandlingsförfaranden som omfattas av direktivets materiella tillämpningsområde.

77 Domstolen har slagit fast att artikel 83.1 och 83.2 i direktiv 2014/24 ska tolkas så, att den varken ålägger eller förbjuder medlemsstaterna att anta en lagstiftning enligt vilken en tillsynsmyndighet på eget initiativ kan inleda ett prövningsförfarande för att kontrollera överträdelser av bestämmelserna om offentlig upphandling, med hänvisning till skyddet för unionens ekonomiska intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 84).

78 Domstolen har emellertid också slagit fast att om ett sådant förfarande föreskrivs, omfattas det av unionsrättens tillämpningsområde, eftersom de offentliga kontrakt som är föremål för en sådan prövning omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling. Ett sådant förfarande måste således vara förenligt med unionsrätten, inbegripet unionsrättens allmänna principer (dom av den 26 mars 2020, Hungeod m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkterna 85 och 86).

79 På samma sätt ska artikel 83.1 och 83.2 i direktiv 2014/24 tolkas så, att den varken ålägger eller förbjuder medlemsstaterna att anta en nationell lagstiftning som föreskriver en möjlighet för en upphandlande myndighet att i samband med en tvist avseende ett kontrakt framställa en invändning om absolut ogiltighet med retroaktiv verkan (ex tunc) på grund av att kontraktet strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling.

80 Det framgår för övrigt inte av handlingarna i målet, med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning, att den talan som ligger till grund för det nationella målet strider mot unionsrätten, inbegripet unionsrättens allmänna principer.

81 Mot bakgrund av dessa skäl ska den andra, den tredje och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Direktiv 89/665 och direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för att, med stöd av en invändning om ogiltighet som framställts av den upphandlande myndigheten, tillämpa en nationell lagstiftning enligt vilken ett kontrakt som ingåtts i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling är absolut ogiltigt med retroaktiv verkan (ex tunc), under förutsättning att den lagstiftning som möjliggör en sådan ogiltighet är förenlig med unionsrätten, inbegripet unionsrättens allmänna principer, när det gäller ett offentligt kontrakt som omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2014/24.

82 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: slovakiska.