Domstolens dom (fjärde avdelningen) den 14 maj 2020

I mål C‑263/19, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad, Ungern) genom beslut av den 7 mars 2019, som inkom till domstolen den 28 mars 2019, i målet

DOMSTOLEN (fjärde avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden M. Vilaras (referent) samt domarna S. Rodin, D. Šváby, K. Jürimäe och N. Piçarra, generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona, justitiesekreterare: handläggaren M. Krausenböck,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 5 februari 2020,

med beaktande av de yttranden som avgetts av: T‑Systems Magyarország Zrt., genom P. Szilas, Zs. Okányi och V. Kovács, ügyvédek, Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, genom I. Hunya, i egenskap av ombud, Közbeszerzési Hatóság Elnöke, genom T.A. Cseh, i egenskap av ombud, Ungerns regering, genom M.Z. Fehér, G. Koós och M. Tátrai, samtliga i egenskap av ombud, Europeiska kommissionen, genom L. Haasbeek, P. Ondrůšek och A. Tokár, samtliga i egenskap av ombud,

med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Direktiv 89/665

Direktiv 92/13

Direktiv 2007/66

Direktiv 2014/24

Direktiv 2014/25/EU

Ungersk rätt

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

Prövning av tolkningsfrågorna

Inledande synpunkter

Den första och den andra tolkningsfrågan

Den tredje frågan

Rättegångskostnader

1 Begäran om förhandsavgörande rör tolkningen av artikel 1.2 och artikel 72 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65), artikel 2e.2 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, 1989, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EU av den 11 december 2007 (EUT L 335, 2007, s. 31) (nedan kallat direktiv 89/665), artikel 2e.2 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 76, 1992, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (nedan kallat direktiv 92/13), och artiklarna 41 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).

2 Begäran har framställts i ett mål mellan bolaget T‑Systems Magyarország Zrt. (nedan kallat T‑Systems) och bolaget BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (nedan kallat BKK), å ena sidan, och Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (överklagandenämnden för offentlig upphandling vid myndigheten för offentlig upphandling, Ungern) (nedan kallad överklagandenämnden), å andra sidan. Målet rör de böter som de förstnämnda bolagen ålagts på grund av ändring, under pågående fullgörande, av kontrakt som ingåtts, utan att det genomförts nya förfaranden för offentlig upphandling.

3 I artikel 2e i direktiv 89/665, med rubriken Överträdelser av detta direktiv och alternativa sanktioner, föreskrivs följande:

4 Artikel 2e i direktiv 92/13, med rubriken Överträdelser av detta direktiv och alternativa sanktioner, har i stort sett samma lydelse som artikel 2e i direktiv 89/665.

5 I skälen 19–21 i direktiv 2007/66 anges följande:

6 Skälen 10, 29, 107, 109 och 111 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

7 Artikel 1.2 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:

8 Avsnitt II i direktiv 2014/24, med rubriken Bestämmelser om offentliga kontrakt, innehåller bland annat kapitel IV, vilket rör [f]ullgörande av kontrakt, som består av artiklarna 70–73. I artikel 72, med rubriken Ändring av kontrakt under löptiden, föreskrivs följande:

9 I skäl 12, 113, 115 och 117 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243) föreskrivs följande:

10 I artikel 1.2 i direktivet föreskrivs följande:

11 Avsnitt II i direktiv 2014/25, med rubriken Bestämmelser om offentliga kontrakt, innehåller bland annat kapitel IV, vilket rör [f]ullgörande av kontrakt, som består av artiklarna 87–90. I artikel 89, med rubriken Ändring av kontrakt under löptiden, föreskrivs följande:

12 I 2 § punkt 1 közbeszerzésekről szóló 2015 évi CXLIII. törvény (lag CXLIII om offentlig upphandling) (nedan kallad lagen om offentlig upphandling) föreskrivs följande:

13 I 141 § punkt 8 i denna lag, i vilken fastställs de olika fall då parterna i ett avtal om offentlig upphandling kan ändra detta, föreskrivs följande:

14 I 153 § punkt 1 i nämnda lag föreskrivs följande:

15 I 165 § i samma lag stadgas följande:

16 I 176 § i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:

17 Följande anges i 240 § punkt 1 Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (1959 års lag nr IV om införande av en civilprocesslag):

18 BKK är ett bolag som bildats av Budapests stad (Ungern). Bolaget driver kollektivtrafiktjänster i denna stad.

19 Efter ett selektivt anbudsförfarande avseende tillverkning, transport, installation och drift av biljettautomater ingick BKK, i egenskap av upphandlande myndighet, den 4 september 2013 ett avtal med T‑Systems, med ett belopp av 5561690409 ungerska forinter (HUF) (cirka 18500000 euro).

20 Parterna ändrade detta avtal vid flera tillfällen. En ändring av särskild vikt är den ändring som skedde den 13 juli 2017, varigenom BKK ålade T‑Systems att till det centrala kontrollsystemet för biljettautomater ansluta en mjukvara som gjorde det möjligt att förvärva dessa färdbevis via internet.

21 Därefter föreskrevs att det ytterligare vederlag som motsvarade de olika ändringarna enligt avtalet inte fick överstiga 2530195870 HUF (cirka 8200000 euro).

22 Den 29 september 2017 inledde ordföranden för myndigheten för offentlig upphandling, med stöd av 153 § punkt 1 c i lagen om offentlig upphandling, ex officio ett förfarande mot avtalsparterna avseende åsidosättande av bland annat 141 § punkt 2, 141 § punkt 4 b och 141 § punkt 4 c i denna lag och hänsköt ärendet till överklagandenämnden för detta ändamål.

23 Överklagandenämnden ansåg att ett nytt förfarande för offentlig upphandling borde ha genomförts för var och en av ändringarna av kontraktet. Överklagandenämnden erinrade om att båda avtalsparterna måste iaktta de villkor som föreskrivs i bestämmelserna om offentlig upphandling om ändring av avtal, vilket innebär att om de har tillämpat dessa bestämmelser på ett rättsstridigt sätt, så ska båda anses ha gjort sig skyldiga till en överträdelse.

24 Överklagandenämnden ansåg följaktligen att avtalsparterna genom ändringarna hade åsidosatt bland annat bestämmelserna i 141 § punkt 8 i lagen om offentlig upphandling. Med beaktande av bland annat bestämmelserna i 165 § punkt 3 d i denna lag ålade nämnden BKK böter på 80000000 HUF (cirka 258941 euro) och T‑Systems böter på 70000000 (cirka 226573 euro).

25 T‑Systems väckte talan vid Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad, Ungern) och yrkade att det skulle fastställas att bolaget inte hade gjort sig skyldigt till någon överträdelse och att beslutet att ålägga bolaget böter skulle ändras.

26 T‑Systems anser att den upphandlande myndigheten är skyldig att anordna ett förfarande för offentlig upphandling och att en anbudsgivare inte kan hållas ansvarig för ett beslut som myndigheten har fattat avseende sina behov i fråga om offentlig upphandling. T‑systems menar att överklagandenämnden i förevarande fall åsidosatt rättssäkerhetsprincipen och rättsstatsprincipen genom att låta T‑Systems bära följderna av BKK:s beslut.

27 T‑Systems anser att rättsregeln i 141§ punkt 8 i lagen om offentlig upphandling endast riktar sig till den upphandlande myndigheten och att det därför endast är denna myndighet som kan göra sig skyldig till den överträdelse som beivras genom denna bestämmelse.

28 T‑Systems anser att kraven på förutsebarhet och aktsamhet gäller för den upphandlande myndigheten och att ett åsidosättande av dessa krav endast kan tillskrivas den upphandlande myndigheten när myndigheten tar initiativ till att ändra ett avtal.

29 Även BKK väckte talan vid den hänskjutande domstolen mot beslutet att ålägga BKK böter och yrkade i huvudsak att detta beslut skulle omprövas, att det skulle fastställas att det inte förelåg någon överträdelse till följd av ändringarna i det aktuella avtalet och att böterna skulle upphävas.

30 Överklagandenämnden har yrkat att den hänskjutande domstolen ska fastställa att de ändringar som gjorts i det aktuella avtalet är ogiltiga, om den anser det nödvändigt förordna att den situation som förelåg före avtalet ska återställas samt ogilla BKK:s och T‑Systems yrkanden. Överklagandenämnden har preciserat att den med avseende på det sistnämnda bolaget endast konstaterat att en överträdelse hade skett av att de rättsregler som är riktade till bolaget, det vill säga bestämmelserna i 141 § i lagen om offentlig upphandling. Nämnden har påpekat att det i bestämmelserna i civillagen föreskrivs att båda parter måste handla gemensamt för att ett avtal ska kunna ändras, vilket motiverar en prövning av åsidosättandet av bestämmelserna om ändring av avtalet i förhållande till båda parterna.

31 Ordföranden för myndigheten för offentlig upphandling anser å sin sida att det framför allt, men inte uteslutande, ankommer på den upphandlande myndigheten att se till att förfarandet för offentlig upphandling genomförs på korrekt sätt. Ordföranden har understrukit att det inte är ovanligt att den som tilldelas ett offentligt kontrakt tar initiativ till att ändra detta kontrakt. Ordföranden har även hänvisat till den grundläggande civilrättsliga principen att en ändring av avtalet förutsätter att de berörda parterna har kommit överens om detta.

32 Den hänskjutande domstolen har erinrat om att det ankommer på den upphandlande myndigheten att anordna ett förfarande för offentlig upphandling.

33 Den hänskjutande domstolen anser att för att upprätthålla en så omfattande konkurrens som möjligt, även efter undertecknandet av avtalet, måste det åläggas stränga påföljder för rättsstridiga beteenden inom ramen för parternas rättsförhållande. Den hänskjutande domstolen har preciserat att dessa förhållanden omfattas av civilrätten på grund av att avtalet ingåtts.

34 Den hänskjutande domstolen anser att det följer av bestämmelserna i 141 § i lagen om offentlig upphandling att även om en ändring av ett kontrakt endast kan ske i samförstånd mellan parterna, så är den upphandlande myndigheten den enda som kan göra sig skyldig till en överträdelse av bestämmelserna om offentlig upphandling, eftersom den omfattas av den personkrets på vilken lagstiftningen är tillämplig.

35 Den hänskjutande domstolen har angett att det i de nationella bestämmelserna om prövning inte anges vilka aktörer i upphandlingsförfarandet som kan bli föremål för sanktionsåtgärder. För att avgöra vilket rättssubjekt som ska anses ha överträtt en bestämmelse måste det emellertid fastställas vilken person som är mottagare av den bestämmelse som har överträtts. Den hänskjutande domstolen anser att den föreskrivna påföljden, som är av repressiv karaktär och endast ska drabba den som begått överträdelsen, avser den person som är skyldig att genomföra ett upphandlingsförfarande, det vill säga den upphandlande myndigheten.

36 Den hänskjutande domstolen har hänvisat till flera domar från ungerska domstolar i vilka den upphandlande myndigheten eller den ekonomiska aktören har befriats från skyldigheten att betala de ålagda böterna, bland annat på grund av att den sistnämnda inte var ansvarig för genomförandet av upphandlingsförfarandet.

37 Den hänskjutande domstolen har angett att den omständigheten att bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling vad avser ändring av kontrakt riktar sig till den som tilldelas ett kontrakt inte innebär att det ska anses att denne har ett ansvar som är identiskt med det ansvar som den upphandlande myndigheten har enligt bestämmelserna om offentlig upphandling.

38 Den anser att även om avtalsparternas ansvar kan ifrågasättas ur ett rättsligt perspektiv, så ska de ges möjlighet att lägga fram bevisning som kan klargöra deras delaktighet i ändringen av avtalet i fråga och i den eventuella överträdelsen.

39 Mot denna bakgrund beslutade Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

40 Enligt den hänskjutande domstolen beror utgången i det nationella målet på svaret på frågan huruvida stadgan, tillsammans med direktiven 89/665, 92/13, 2007/66 och 2014/24, utgör hinder för en nationell lagstiftning som, inom ramen för ett prövningsförfarande som en tillsynsmyndighet på eget initiativ inleder, gör det möjligt att hålla den upphandlande myndigheten ansvarig för överträdelsen och att inte bara ålägga den upphandlande myndigheten böter, utan även ålägga den som tilldelats ett offentligt kontrakt böter, för det fall att bestämmelserna om offentlig upphandling har åsidosatts på ett rättsstridigt sätt i samband med en ändring av kontraktet under dess genomförande.

41 Domstolen konstaterar för det första att bestämmelserna i stadgan inte är relevanta för att ge den hänskjutande domstolen vägledning i det nationella målet.

42 Det framgår nämligen klart av ordalydelsen i artikel 41 i stadgan att denna bestämmelse inte riktar sig till medlemsstaterna utan endast till unionens institutioner, organ och byråer (dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 63 och där angiven rättspraxis).

43 Vad gäller artikel 47 i stadgan, vilken också har åberopats av den hänskjutande domstolen, erinrar domstolen om att medlemsstaterna, när de fastställer processuella regler som gäller för talan som är avsedda att tillvarata rättigheter som följer av unionsrätten och som tillkommer anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut av upphandlande myndigheter, ska se till att enskildas rättigheter enligt unionsrätten inte undergrävs, särskilt rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol, som slås fast i artikel 47 i stadgan (dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 64 och där angiven rättspraxis).

44 Det framgår emellertid inte av handlingarna i målet att det förfarande som leder till att böter, i fall av rättsstridig ändring av ett offentligt kontrakt under genomförande, åläggs inte bara den upphandlande myndigheten, utan även den som tilldelats kontraktet, skulle kränka rätten till ett effektivt rättsmedel eller rätten till en opartisk domstol.

45 Domstolen erinrar för det andra om att det av fast rättspraxis framgår att det, enligt det förfarande för samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som införts genom artikel 267 FEUF, ankommer på EU‑domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, som gör det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den har att pröva. I detta syfte kan EU-domstolen behöva omformulera de frågor som hänskjutits. EU-domstolen kan dessutom behöva ta hänsyn till unionsrättsliga normer som den nationella domstolen inte har hänvisat till i sin fråga (dom av den 12 december 1990, SARPP, C‑241/89, EU:C:1990:459, punkt 8, och dom av den 8 juni 2017, Medisanus, C‑296/15, EU:C:2017:431, punkt 55).

46 Eftersom det kontrakt som är i fråga i det nationella målet avsåg tillverkning, transport, installation och drift av biljettautomater, är det direktiv 2014/25 som kan tillämpas, och inte direktiv 2014/24, vilket det emellertid ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera.

47 För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar är det därför nödvändigt att beakta skälen 12, 113, 115 och 117 i direktiv 2014/25 samt artikel 1.2 och artikel 89 i samma direktiv, vilka, i sistnämnda direktiv, motsvarar de skäl och bestämmelser i direktiv 2014/24 som har åberopats i begäran om förhandsavgörande.

48 Under dessa omständigheter ska den hänskjutande domstolen anses ha ställt den första och den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2e.2 i direktiv 89/665, artikel 2e.2 i direktiv 92/13, skälen 19–21 i direktiv 2007/66, skälen 12, 113, 115 och 117 i direktiv 2014/25 samt artikel 1.2 och artikel 89 i samma direktiv utgör hinder för en nationell bestämmelse som, inom ramen för ett prövningsförfarande som en tillsynsmyndighet på eget initiativ inleder, gör det möjligt att hålla den upphandlande myndigheten ansvarig för överträdelsen och att inte bara ålägga den upphandlande myndigheten böter, utan även ålägga den som tilldelats ett offentligt kontrakt böter, för det fall att bestämmelserna om offentlig upphandling har åsidosatts på ett rättsstridigt sätt i samband med en ändring av kontraktet under dess genomförande. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida, för det fall den första och den andra frågan besvaras nekande, det bötesbelopp som påförs för en rättsstridig ändring av ett avtal om offentlig upphandling som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den som tilldelats kontraktet ska fastställas enbart med beaktande av att det föreligger ett avtalsförhållande mellan parterna, enligt vilket parterna ska agera gemensamt för att ändra det offentliga kontrakt som är bindande för dem, eller om det är nödvändigt att beakta var och en av dessa parters egna beteenden.

49 Den hänskjutande domstolen har ställt den första och den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2e.2 i direktiv 89/665, artikel 2e.2 i direktiv 92/13, skälen 19–21 i direktiv 2007/66, skälen 12, 113, 115 och 117 i direktiv 2014/25 samt artikel 1.2 och artikel 89 i samma direktiv utgör hinder för en nationell bestämmelse som, inom ramen för ett prövningsförfarande som en tillsynsmyndighet på eget initiativ inleder, gör det möjligt att hålla den upphandlande myndigheten ansvarig för överträdelsen och att inte bara ålägga den upphandlande myndigheten böter, utan även ålägga den som tilldelats ett offentligt kontrakt böter, för det fall att bestämmelserna om offentlig upphandling har åsidosatts på ett rättsstridigt sätt i samband med en ändring av kontraktet under dess genomförande.

50 Det ska för det första understrykas att direktiven 89/665 och 92/13 visserligen endast föreskriver att medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena är tillgängliga åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse (dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 71).

51 Bestämmelserna i dessa direktiv syftar nämligen till att skydda de ekonomiska aktörerna mot den upphandlande myndighetens godtycke och syftar således till att säkerställa att det i alla medlemsstater finns effektiva rättsmedel för att säkerställa en effektiv tillämpning av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt i ett skede då överträdelser fortfarande kan rättas till (dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 72).

52 Det är mot denna bakgrund som artikel 2e i direktiv 89/665 och artikel 2e i direktiv 92/13, vilka har samma lydelse, ålägger medlemsstaterna att vid överträdelse av vissa bestämmelser i dessa direktiv föreskriva antingen att kontraktet inte får ha någon verkan eller att alternativa påföljder åläggs, vilka kan bestå i att den upphandlande myndigheten åläggs ekonomiska sanktioner.

53 Även om det i direktiven 89/665 och 92/13 föreskrivs att det ska finnas rättsmedel som står till buds för företag som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, så kan dessa direktiv inte anses innebära en fullständig harmonisering och följaktligen anses avse samtliga möjliga rättsmedel på området för offentlig upphandling (dom av den 26 mars 2020, HUNGEOD m.fl., C‑496/18 och C‑497/18, EU:C:2020:240, punkt 73).

54 Av detta följer att artikel 2e i direktiv 89/665 och artikel 2e i direktiv 92/13 endast avser talan som väcks av företag som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse.

55 Under dessa omständigheter kan dessa artiklar inte utgöra hinder vare sig för att en tillsynsmyndighet ex officio kan inleda ett prövningsförfarande eller för att en överträdelse som består i att ett offentligt kontrakt under dess fullgörande ändrats på ett sätt som strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling kan tillskrivas inte bara den upphandlande myndigheten utan även den som tilldelats kontraktet och, följaktligen, att såväl den upphandlande myndigheten som den som tilldelats kontraktet åläggs en sanktion i form av böter.

56 En sådan tolkning motsägs inte heller av skälen 19–21 i direktiv 2007/66, genom vilket artikel 2e infördes i direktiven 89/665 och 92/13.

57 För det andra går det inte att av vare sig artikel 1.2 i direktiv 2014/25, som avgränsar direktivets materiella och personliga tillämpningsområde, eller av skäl 12 i direktivet, som till stöd för denna bestämmelse preciserar bland annat begreppet upphandlande myndighet, dra slutsatsen att de anbudsgivare som tilldelats kontrakt inte omfattas av de rättsregler som föreskrivs i direktivet.

58 Enligt artikel 1.2 i direktiv 2014/25 avses nämligen med upphandling en eller flera upphandlande enheters anskaffning genom varu-, byggentreprenad- eller tjänstekontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande enheter. Av detta följer att uttrycket ekonomiska aktörer som används i denna bestämmelse med nödvändighet omfattar dem som tilldelas offentliga upphandlingar.

59 Vidare bekräftar artikel 89 i direktiv 2014/25, med rubriken Ändring av kontrakt under löptiden, vilken ingår i kapitel IV om fullgörande av kontrakt i avdelning II i direktivet, att direktivet är tillämpligt på anbudsgivare.

60 I punkterna 1 och 2 i artikel 89 i direktiv 2014/25 uppräknas nämligen de olika fall då ett kontrakt som håller på att genomföras kan ändras av de avtalsslutande parterna, det vill säga den upphandlande myndigheten och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, utan att ett nytt upphandlingsförfarande används, oavsett om ändringen innebär att ett meddelande offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning eller ej.

61 Enligt artikel 89.5 i direktivet är det obligatoriskt att anordna ett nytt upphandlingsförfarande för andra ändringar av bestämmelserna i ett offentligt kontrakt än dem som föreskrivs i punkterna 1 och 2 i denna artikel. Av detta följer att det krävs att ett nytt upphandlingsförfarande anordnas för ändringar som uppvisar betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga kontraktet och som följaktligen visar på parternas vilja att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet (se, analogt, dom av den 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, EU:C:2008:351, punkt 34, och dom av den 29 april 2010, kommissionen/Tyskland, C‑160/08, EU:C:2010:230, punkt 99).

62 I artikel 89.5 i direktivet föreskrivs emellertid inte vilka slutsatser de nationella myndigheterna ska dra av den omständigheten att ett offentligt kontrakt som håller på att fullgöras har ändrats väsentligt utan att ett nytt upphandlingsförfarande har genomförts.

63 Det ska dessutom påpekas att skälen 113, 115 och 117 i direktiv 2014/25, som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, inte ger något klargörande i detta avseende. I skäl 113 anges för övrigt att väsentliga ändringar av ett offentligt kontrakt som håller på att genomföras vittnar om parternas avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor.

64 Av det ovan anförda följer att eftersom varken artikel 1.2 eller artikel 89 i direktiv 2014/25 innebär en fullständig harmonisering, kan ingen av dessa två bestämmelser utgöra hinder för att, inom ramen för ett förfarande som inletts av tillsynsmyndigheten, en överträdelse som består i att ett offentligt kontrakt under dess fullgörande ändrats på ett sätt som strider mot bestämmelserna om offentlig upphandling tillskrivs inte bara den upphandlande myndigheten utan även den som tilldelats kontraktet, och, följaktligen, att den sistnämnde åläggs en sanktion för denna överträdelse.

65 Faktum kvarstår emellertid att när det så föreskrivs i nationell lagstiftning måste ett prövningsförfarande som på eget initiativ inleds av en tillsynsmyndighet och som leder till att den som tilldelats ett kontrakt tillskrivs en överträdelse på grund av en rättsstridig ändring av kontraktet under genomförande, och denne följaktligen åläggs böter, vara förenligt med unionsrätten, eftersom ett sådant kontrakt i sig självt omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling, oavsett om denna överträdelse förelåg från början eller till följd av att kontraktet ändrats på ett olagligt sätt.

66 Ett sådant förfarande för överklagande på eget initiativ måste således vara förenligt med unionsrätten, inklusive unionsrättens allmänna principer.

67 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 2e.2 i direktiv 89/665, artikel 2e.2 i direktiv 92/13, skälen 19–21 i direktiv 2007/66, skälen 12, 113, 115 och 117 i direktiv 2014/25 samt artikel 1.2 och artikel 89 i samma direktiv ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, som, inom ramen för ett prövningsförfarande som en tillsynsmyndighet på eget initiativ inleder, gör det möjligt att hålla den upphandlande myndigheten ansvarig för överträdelsen och att inte bara ålägga den upphandlande myndigheten böter, utan även ålägga den som tilldelats ett offentligt kontrakt böter, för det fall att bestämmelserna om offentlig upphandling har åsidosatts på ett rättsstridigt sätt i samband med en ändring av kontraktet under dess genomförande. När en sådan möjlighet föreskrivs i nationell lagstiftning måste emellertid prövningsförfarandet vara förenligt med unionsrätten, inbegripet unionsrättens allmänna principer, eftersom det berörda kontraktet i sig omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling, oavsett om denna överträdelse förelåg från början eller till följd av att kontraktet ändrats på ett olagligt sätt.

68 Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida, för det fall den första och den andra frågan besvaras nekande, det bötesbelopp som påförs för en rättsstridig ändring av ett avtal om offentlig upphandling som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den som tilldelats kontraktet ska fastställas enbart med beaktande av att det föreligger ett avtalsförhållande mellan parterna, enligt vilket parterna ska agera gemensamt för att ändra det offentliga kontrakt som är bindande för dem, eller om det är nödvändigt att beakta var och en av dessa parters egna beteenden.

69 Såsom framgår av punkt 65 i förevarande dom måste, när det så föreskrivs i nationell lagstiftning, ett prövningsförfarande som på eget initiativ inleds av en tillsynsmyndighet och som leder till att den som tilldelats ett kontrakt tillskrivs en överträdelse på grund av en rättsstridig ändring av kontraktet under genomförande, och denne följaktligen åläggs böter, vara förenligt med unionsrätten, eftersom ett sådant kontrakt i sig självt omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling, oavsett om denna överträdelse förelåg från början eller till följd av att kontraktet ändrats på ett olagligt sätt.

70 Med hänsyn till omfattningen av den tredje frågan är det således nödvändigt att fastställa vilka krav som följer av proportionalitetsprincipen och som ska iakttas när det, inom ramen för ett prövningsförfarande ex officio, ska fastställas vilket bötesbelopp som ska åläggas den som tilldelats kontraktet.

71 Det ska erinras om att enligt proportionalitetsprincipen, som utgör en allmän unionsrättslig princip, får de regler som medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna fastställer vid tillämpningen av direktiven om offentlig upphandling inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas med dessa direktiv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punkt 32, och dom av den 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 45).

72 Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida det bötesbelopp som ålagts T‑Systems är proportionerligt i förhållande till målen med lagen om offentlig upphandling, får dock i förevarande fall tillsynsmyndigheten eller den hänskjutande domstolen inte fastställa ett sådant belopp enbart med beaktande av den omständigheten att parterna, enligt avtalsförhållandet mellan dem, måste agera gemensamt för att deras avtal om offentlig upphandling ska kunna ändras. Detta belopp ska nämligen fastställas i förhållande till hur parterna i det aktuella avtalet om offentlig upphandling har agerat eller agerat under den period då de avsåg att ändra det.

73 När det särskilt gäller den anbudsgivare som tilldelats kontraktet kan det bland annat beaktas att denne har tagit initiativet till att föreslå en ändring av kontraktet eller att denne har föreslagit, eller till och med krävt, att den upphandlande myndigheten inte ska anordna något upphandlingsförfarande för att tillgodose de behov som gör det nödvändigt att ändra kontraktet.

74 Däremot kan storleken på de böter som ålagts den som tilldelats kontraktet inte vara beroende av att denne inte har använt sig av ett upphandlingsförfarande för att ändra kontraktet, eftersom det endast är den upphandlande myndigheten som är behörig att besluta om att tillämpa ett sådant förfarande.

75 Den tredje frågan ska således besvaras enligt följande. Det bötesbelopp som påförs för en rättsstridig ändring av ett avtal om offentlig upphandling som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den som tilldelats kontraktet ska fastställas med beaktande av var och en av dessa parters egna beteenden.

76 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

1 Rättegångsspråk: ungerska.