Tribunalens dom (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) den 2 oktober 2024

I mål T‑126/23,

TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) sammansatt av ordföranden S. Papasavvas, R. da Silva Passos, S. Gervasoni (referent) och domarna N. Półtorak och I. Reine, justitiesekreterare: handläggaren A. Juhász-Tóth,

med beaktande av det skriftliga förfarandet,

med beaktande av sökandens begäran om att vissa uppgifter, däribland sökandens namn, ska utelämnas,

med beaktande av sökandens ansökan om interimistiska åtgärder,

med beaktande av beslutet av den 13 mars 2023, VC/EU-Osha (T‑126/23 R, ej publicerat), om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet fram till dagen för beslutet om att avsluta det interimistiska förfarandet vid tribunalen,

med beaktande av beslutet av den 14 juli 2023, VC/EU-Osha (T‑126/23 R, ej publicerat, EU:T:2023:405), om upphävande av ovannämnda beslut och om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet, i den mån detta beslut, i artikel 4, föreskriver att vissa upplysningar om att sökanden utesluts från vissa förfaranden ska offentliggöras på Europeiska kommissionens webbplats,

med beaktande av sökandens överklagande av detta beslut och av beslutet av den 27 juli 2023, VC/EU-Osha (C‑456/23 P(R)-R, ej publicerat, EU:C:2023:612), som antogs med stöd av artikel 160.7 i domstolens rättegångsregler, om uppskov med verkställigheten av artiklarna 1–3 och 5 i det angripna beslutet till antagandet av det beslut varigenom det interimistiska förfarandet avslutas eller varigenom överklagandet prövas, beroende på vilket beslut som meddelas först,

med beaktande av beslutet av den 24 oktober 2023, VC/EU-Osha (C‑456/23 P(R), ej publicerat, EU:C:2023:831), om upphävande av beslutet av den 14 juli 2023, VC/EU-Osha (T‑126/23 R, ej publicerat, EU:T:2023:405), i den del det innebar avslag på ansökan om uppskov med verkställigheten av artiklarna 1–3 och 5 i det angripna beslutet, och efter den egna prövningen av denna ansökan, den åter fick avslag,

med beaktande av att förevarande mål har hänskjutits till tribunalens fjärde avdelning i utökad sammansättning,

med beaktande av att en annan domare tillsatts på avdelningen sedan en av avdelningens domare fått förhinder,

med beaktande av den begäran om en åtgärd för processledning som sökanden ingav den 23 april 2024, EU-Oshas yttranden över denna begäran som inkom den 10 maj 2024 och sökandens återkallande av sin begäran den 13 maj 2024,

efter förhandlingen den 16 maj 2024,

följande

Dom

Bakgrund till tvisten och omständigheter som inträffat efter det att talan väckts

Parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Den första grunden: åsidosättande av det nationella uppskovsbeslutet

Den första delgrunden: åsidosättande av artikel 106.2 i den tidigare budgetförordningen, artikel 136.2 i budgetförordningen, artikel 4.3 FEU och artikel 325.1 FEUF

Den andra delgrunden: åsidosättande av artikel 47 i stadgan och artikel 19.1 FEU

Den andra grunden: de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit

Arten av tribunalens behörighet och omfattningen av tribunalens prövning med avseende på de korrigerande åtgärderna

De korrigerande åtgärder som vidtagits

– Den interna utredningen

– De personer som har varit inblandade i det aktuella agerandet tjänstgör inte längre för sökanden

– Programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna

– Uppföljningen och uppdateringen av programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna

– Rapporteringen

– Kommittéerna för hantering och förebyggande av risker

– Förfarandena och policyerna på det etiska området

– Utbildningen av anställda

Den tredje grunden: uteslutningsbeslutets oproportionerliga karaktär

Den fjärde grunden: offentliggörandet av uteslutningen

Den femte grunden: underlåtenheten att bedöma huruvida tillämpning av en ekonomisk sanktion kunde vara ett alternativ till uteslutningsbeslutet

Rättegångskostnader

1 Sökanden, VC, har genom sin talan med stöd av artikel 263 FEUF, yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det beslut som Europeiska arbetsmiljöbyrån (EU‑Osha) antog den 13 januari 2023 om att utesluta sökanden från deltagande i förfaranden för offentlig upphandling, förfaranden avseende bidrag, priser, tilldelningar och finansieringsinstrument som täcks av Europeiska unionens allmänna budget och tilldelningsförfaranden som omfattas av Europeiska utvecklingsfonden (EUF) enligt rådets förordning (EU) 2018/1877 av den 26 november 2018 med budgetförordning för elfte Europeiska utvecklingsfonden och om upphävande av förordning (EU) 2015/323 (EUT L 307, 2018, s. 1), i två år med verkan från och med den 18 januari 2023 (artiklarna 1 och 2), om att föra in sökandens namn i databasen för systemet för tidig upptäckt och uteslutning (artikel 3) och om att offentliggöra vissa upplysningar om uteslutningen på Europeiska kommissionens webbplats (artikel 4) (nedan kallat det angripna beslutet).

2 Den 11 maj 2021 offentliggjorde EU-Osha anbudsinfordran EUOSHA/2021/OP/F/SE/0144 avseende tillhandahållande av informations- och kommunikationstekniska tjänster samt internettjänster. Kontraktet var indelat i tre delar.

3 Samma dag antog Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Nationella marknads- och konkurrensmyndigheten, Spanien) (nedan kallad CNMC) ett beslut i vilket den myndigheten slog fast att sökanden hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av konkurrensrätten och ålade sökanden böter samt ett förbud mot att ingå upphandlingsavtal med de spanska myndigheterna (nedan kallat CNMC:s beslut). Enligt CNMC har sökanden mellan mars 2009 och maj 2017, tillsammans med flera andra företag, deltagit i ett samarbetsnätverk, inom vilket deltagarna har utbytt känsliga affärsuppgifter och tillämpat gemensamma strategier för att undanröja konkurrensen i vissa anbudsförfaranden för tillhandahållande av rådgivningstjänster till spanska myndigheter och andra offentliga organ.

4 Den 21 juni 2021 inkom sökanden med ett anbud för den andra delen av det aktuella kontraktet, vilken avsåg tillhandahållande av stöd- och rådgivningstjänster i fråga om projektledning.

5 Efter att ha fått kännedom om CNMC:s beslut begärde EU-Osha, den 29 juli 2021, att sökanden skulle ange varför sökanden inte hade nämnt detta beslut i sin försäkran på heder och samvete och huruvida sökanden hade vidtagit korrigerande åtgärder för att avhjälpa den konstaterade överträdelsen.

6 Sökanden svarade den 24 augusti 2021 att CNMC:s beslut inte hade nämnts dels eftersom det inte var slutgiltigt, i och med att Audiencia Nacional (Centraldomstolen, Spanien) vare sig hade prövat överklagandet av det beslutet eller prövat ansökan om interimistiska åtgärder, dels eftersom det inte innehöll något faktiskt förbud mot att delta i offentliga upphandlingar, i och med att omfattningen av förbudet inte hade fastställts av den spanska ekonomi- och finansministern.

7 Den 10 februari 2022 begärde den behöriga utanordnaren att den panel som hade sammankallats i enlighet med artikel 143 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (EUT L 193, 2018, s. 1) (nedan kallad budgetförordningen), skulle avge en rekommendation om huruvida sökanden skulle uteslutas eller påföras en ekonomisk sanktion.

8 Audiencia Nacional (Centraldomstolen) beslutade den 11 april 2022 om uppskov med verkställigheten av CNMC:s beslut (nedan kallat det nationella uppskovsbeslutet).

9 Den panel som hade sammankallats i enlighet med artikel 143 i budgetförordningen (nedan kallad panelen) underrättade sökanden, den 13 juli 2022, om den preliminära bedömningen av den sistnämndas agerande i den mening som avses i artikel 136.2 i budgetförordningen.

10 Sökanden yttrade sig över denna preliminära bedömning den 22 augusti 2022.

11 Panelen lämnade sin rekommendation till EU-Osha den 8 december 2022. Panelen ansåg att sökandens agerande skulle betraktas som ett allvarligt fel i yrkesutövningen och rekommenderade därför att sökanden skulle uteslutas och att uteslutningen skulle offentliggöras.

12 Genom det angripna beslutet, som sökanden delgavs den 17 januari 2023, följde EU-Osha denna rekommendation och förordnade följande:

13 Efter det att talan hade väckts i förevarande mål, begärde sökanden den 21 november 2023 att EU-Osha skulle ompröva det angripna beslutet med stöd av artikel 136.8 i budgetförordningen.

14 Sökanden har yrkat att tribunalen ska

15 EU-Osha har yrkat att tribunalen ska

16 Sökanden har åberopat fem grunder till stöd för sin talan. Sökanden har genom sin första grund gjort gällande att det nationella uppskovsbeslutet har åsidosatts och har genom den andra grunden kritiserat bedömningen av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit. Den tredje grunden avser ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen genom tillämpningen av uteslutningssanktionen. I den fjärde grunden ifrågasätts offentliggörandet av uteslutningsbeslutet. Genom den femte grunden, som har åberopats i andra hand, har sökanden kritiserat EU-Osha för att inte ha gjort någon bedömning av tillämpningen av en ekonomisk sanktion som ett alternativ till uteslutning.

17 Sökanden har hävdat att det följer av artikel 106 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG) nr 1605/2002 (EUT L 298, 2012, s. 1), i dess lydelse enligt bland annat Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2015/1929 av den 28 oktober 2015 (EUT L 286, 2015, s. 1) (nedan kallad den tidigare budgetförordningen), och av artikel 136 i budgetförordningen, både i den del det i punkt 1 föreskrivs att enheter som genom ett slutgiltigt nationellt beslut har konstaterats gjort sig skyldiga till ett allvarligt fel i yrkesutövningen ska uteslutas och i den del det i punkt 2 föreskrivs att en sådan uteslutning får ske på grundval av en preliminär bedömning från unionsmyndigheternas sida utifrån ett nationellt icke slutgiltigt beslut, att unionsmyndigheterna även ska iaktta de beslut som de nationella domstolarna har antagit i säkerhetssyfte med avseende på icke slutgiltiga nationella administrativa beslut, i synnerhet om dessa myndigheter inte själva bedriver någon utredningsverksamhet, såsom i förevarande fall. Om verkställigheten av det beslut som utgör den enda grunden för ovannämnda preliminära bedömning skjuts upp, kan det beslutet således inte längre användas för att göra nämnda bedömning. Sökanden har påpekat att det nationella uppskovsbeslutet, även utan hänvisning till en prövning av huruvida det vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris), ger upphov till tvivel om giltigheten och lagenligheten av CNMC:s beslut. Sökanden har även framhållit likheten mellan det mål som eftersträvas med den uteslutning som har fastställts i det angripna beslutet och det mål som eftersträvas med CNMC:s beslut om att förbjuda sökanden att delta i upphandlingar, vilket är en sanktion som är utmärkande för området för offentlig upphandling och vars verkställighet har skjutits upp genom det nationella uppskovsbeslutet.

18 Sökanden har dessutom hänvisat till artikel 325 FEUF om bekämpning av bedrägeri och till artikel 4.3 FEU om principen om lojalt samarbete, för att framhålla den uppenbara motsägelsen mellan det nationella uppskovsbeslutet och det angripna beslutet. Denna motsägelse är resultatet av en uppenbar brist på samordning mellan de behöriga myndigheterna när det gäller att skydda unionens ekonomiska intressen, vilket dock krävs enligt de bestämmelserna.

19 Det ska inledningsvis erinras om att handläggningsregler i allmänhet ska vara tillämpliga på alla tvister som pågår vid den tidpunkt då de träder i kraft, i motsats till materiella bestämmelser som vanligtvis i princip inte anses tillämpliga på etablerade förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 1981, Meridionale Industria Salumi m.fl., 212/80–217/80, EU:C:1981:270, punkt 9, dom av den 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) och JCT Benelux/kommissionen, C‑121/91 och C‑122/91, EU:C:1993:285, punkt 22, och dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 33). De bestämmelser som är tillämpliga på det aktuella uteslutningsförfarandet är följaktligen de i budgetförordningen, som trädde i kraft år 2018, medan de materiella bestämmelser som är tillämpliga på denna uteslutning är de i den tidigare budgetförordningen, som var i kraft vid tidpunkten för den enda, fortlöpande överträdelse som låg till grund för uteslutningen och som upphörde år 2017.

20 Det ska för övrigt påpekas att ordalydelsen i artikel 106 i den tidigare budgetförordningen och i artikel 136 i budgetförordningen är identisk såvitt avser de bestämmelser som är relevanta i förevarande fall.

21 Enligt punkt 1 c led ii) i de artiklarna ska en person eller enhet uteslutas från att delta i förfaranden för tilldelning som regleras av budgetförordningen när det genom en slutgiltig dom eller ett slutgiltigt administrativt beslut har fastställts att personen eller enheten har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen genom att ha brutit mot lagar eller andra författningar eller de yrkesetiska regler som gäller för det yrke inom vilket denne är verksam, eller genom felaktigt agerande som inverkar på aktörens trovärdighet i professionellt avseende, om detta agerande inbegriper avsiktligt fel eller grov oaktsamhet, bland annat genom att ingå en överenskommelse med andra personer eller enheter i syfte att snedvrida konkurrensen.

22 I punkt 2 första och andra stycket i de artiklarna föreskrivs dessutom att, i avsaknad av slutgiltig dom eller, i tillämpliga fall, ett slutgiltigt administrativt beslut enligt punkt 1 c, ska den behöriga utanordnaren utesluta personen eller enheten på grundval av en preliminär rättslig bedömning av den sistnämndas agerande, med beaktande av fastställda faktiska omständigheter eller andra slutsatser i panelens rekommendation. Denna preliminära bedömning påverkar inte den bedömning av den berörda personens eller enhetens agerande som medlemsstaternas behöriga myndigheter utför i enlighet med nationell rätt. Den behöriga utanordnaren ska utan dröjsmål ompröva sitt beslut att utesluta personen eller enheten och/eller att ålägga denne ekonomiska sanktioner när en slutgiltig dom eller ett slutgiltigt administrativt beslut har meddelats. Om det i den slutgiltiga domen eller det slutgiltiga administrativa beslutet inte anges hur länge uteslutningen ska vara, ska den behöriga utanordnaren fastställa detta på grundval av fastställda faktiska omständigheter och slutsatser och med beaktande av panelens rekommendation.

23 I punkt 2 tredje stycket i de artiklarna föreskrivs att om det i den slutgiltiga domen eller det slutgiltiga administrativa beslutet fastställs att personen eller enheten är oskyldig till det agerande som omfattas av en preliminär rättslig bedömning på grundval av vilken personen eller enheten har uteslutits, ska den behöriga utanordnaren utan dröjsmål avbryta uteslutningen och/eller återbetala ekonomiska sanktioner som ålagts, beroende på vad som är tillämpligt. Dessutom föreskrivs i punkt 2 fjärde stycket att de faktiska omständigheter och slutsatser som avses i första stycket särskilt ska omfatta faktiska omständigheter som fastställts i samband med revisioner eller utredningar som utförts av Europeiska revisionsrätten, Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) eller någon annan verifiering, revision eller kontroll som utförts på utanordnarens ansvar samt beslut av kommissionen om överträdelse av unionens konkurrensrätt eller en nationell behörig myndighets beslut om överträdelse av unionens konkurrensrätt eller nationell konkurrensrätt.

24 Det framgår av dessa bestämmelser att en enhet ska uteslutas från att delta i de berörda förfarandena om det har fastställts att enheten har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen antingen i en slutgiltig dom eller i ett slutgiltigt administrativt beslut, eller – i avsaknad av en slutgiltig dom eller ett slutgiltigt administrativt beslut – på grundval av en preliminär rättslig bedömning av enhetens agerande vilken har utförts av den behöriga unionsmyndigheten med hänsyn till fastställda faktiska omständigheter eller slutsatser som dragits bland annat i en nationell konkurrensmyndighets beslut.

25 Härav följer att den omständigheten att det inte finns någon slutgiltig dom eller något slutgiltigt beslut vari det felaktiga agerandet i fråga fastställs inte utgör hinder för att den behöriga unionsmyndigheten vidtar en uteslutningsåtgärd för att skydda unionens ekonomiska intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2022, Elevolution – Engenharia/kommissionen, T‑652/19, ej publicerad, EU:T:2022:63, punkt 76, och dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkt 142).

26 Härav följer även unionslagstiftarens avsikt att låta den behöriga unionsmyndigheten göra sin egen bedömning av den ekonomiska aktörens handlingar, utan att invänta att en domstol har meddelat sitt avgörande (se, analogt, dom av den 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 31). Detta har således att göra med effektiviteten i systemet för uteslutning, vilken kräver att systemet ska tillämpas så snabbt som möjligt, utan att det är nödvändigt att invänta en slutgiltig dom (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2022, Elevolution – Engenharia/kommissionen, T‑652/19, ej publicerad, EU:T:2022:63, punkt 77).

27 De omständigheter som kan beaktas i detta hänseende preciseras för övrigt, om än inte på ett uttömmande sätt, i artikel 106.2 fjärde stycket i den tidigare budgetförordningen och i artikel 136.2 fjärde stycket i budgetförordningen (se punkt 23 ovan). De grundar sig bland annat på utredningar som utförs av andra enheter i unionen eller i medlemsstaterna, varför det saknar betydelse att den berörda unionsmyndigheten inte själv företar en utredning innan den antar ett eventuellt beslut om uteslutning.

28 I förevarande fall ankom det således på EU-Osha – i avsaknad av ett slutgiltigt beslut, eftersom ett överklagande hade ingetts med avseende på CNMC:s beslut och prövningen av det pågick vid tidpunkten för det angripna beslutet – att göra en egen bedömning av sökandens agerande mot bakgrund av CNMC:s beslut, vilket är en av de omständigheter som anges i de relevanta bestämmelserna (se punkt 23 ovan), men även av andra i sammanhanget relevanta omständigheter, däribland särskilt uppskovet med verkställigheten av det beslutet. Den situation som regleras i artikel 106.2 i den tidigare budgetförordningen och i artikel 136.2 i budgetförordningen är nämligen just den i vilken det beslut som kan ligga till grund för uteslutning inte är slutgiltigt, det vill säga där tidsfristen för att överklaga beslutet inte har löpt ut, att ett sådant överklagande har ingetts eller att verkställigheten av det beslutet har skjutits upp, såsom i förevarande fall. Att anse, såsom sökanden gör, att ett beslut vars verkställighet har skjutits upp inte längre kan ligga till grund för ett beslut om uteslutning skulle medföra att den situation som avses i de tillämpliga bestämmelserna blir verkningslös, liksom för övrigt artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.6 a i budgetförordningen som uppmuntrar personer eller enheter som inte har blivit föremål för en lagakraftvunnen dom att vidta korrigerande åtgärder i syfte att styrka sin pålitlighet, trots att det finns ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten har konstaterats föreligga (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punkt 40; se även punkt 55 nedan).

29 Tribunalen konstaterar emellertid för det första att EU-Osha faktiskt tog hänsyn till det faktum att verkställigheten av CNMC:s beslut hade skjutits upp, och därmed beaktade slutsatserna i panelens rekommendation, som svar på sökandens argument som grundar sig på ett sådant uppskjutande. I skälen 35–37 i det angripna beslutet erinrade EU-Osha först om detta argument, varefter byrån förklarade varför den ansåg att detta uppskjutande, i förevarande fall, inte påverkade tillämpningen av unionsbestämmelserna. EU-Osha ansåg närmare bestämt att det nationella uppskovsbeslutet, i avsaknad av ett ställningstagande om huruvida det vid första påseendet framstod som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris), inte gav upphov till några tvivel om giltigheten och lagenligheten av CNMC:s beslut och att det grundade sig på överväganden som inte hade något samband med förevarande administrativa förfarande, vars syfte skiljer sig från det som låg till grund för den nationella sanktionen. EU-Osha angav dessutom att detta uppskovsbeslut inte per definition var slutgiltigt och att det därför inte var bindande för den.

30 För det andra ska det även påpekas att EU-Osha gjorde en riktig bedömning när den fann att uppskjutandet av verkställigheten av CNMC:s beslut inte utgjorde hinder för att beakta slutsatserna i det beslutet för att visa att sökanden har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen och vidta en uteslutningsåtgärd.

31 De faktiska omständigheter som har lagts sökanden till last grundar sig nämligen inte på rena antaganden eller presumtioner, utan har fastställts på grundval av uppgifter som följer av en utredning som CNMC har genomfört (se dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkt 143; se även, analogt, dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias, C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 78).

32 Vidare framgår det inte av det nationella uppskovsbeslutet att det har tagits någon som helst ställning till huruvida CNMC:s beslut var välgrundat. De slutsatser och överväganden som har gjorts av CNMC om att sökanden har åsidosatt konkurrensrätten har således inte ifrågasatts på något som helst sätt och har inte heller gett upphov till tvivel från den nationella domstolens sida. Den nationella domstolen har grundat sitt uppskovsbeslut på överväganden som endast avser de konsekvenser som de ålagda böterna och förbudet mot att ingå avtal har fått för sökandens fortsatta verksamhet. Sökanden har för övrigt medgett att den nationella domstolen inte uttryckligen har prövat huruvida uppskovsbeslutet vid första påseendet framstår som faktiskt och rättsligt befogat (fumus boni juris). I den mån sökanden har gjort gällande att den nationella domstolen underförstått men med nödvändighet har funnit att sökandens påståenden genom vilka sökanden har bestritt CNMC:s beslut är rimliga, eftersom en sådan rimlighet krävs enligt nationell rättspraxis för att en interimistisk åtgärd ska beviljas, påpekar tribunalen att sådana underförstådda överväganden inte under några omständigheter kan vara tillräckliga för att ifrågasätta de uttryckliga slutsatserna och övervägandena i CNMC:s beslut.

33 Det saknar likaså betydelse att det nationella uppskovsbeslutet, förutom betalningen av de böter som har ålagts genom CNMC:s beslut, även skjuter upp verkställigheten av det förbud som sökanden också ålades genom det beslutet mot att delta i upphandlingar i Spanien. Det rör sig visserligen om ett förbud som påminner om den uteslutning som har meddelats genom det angripna beslutet, särskilt som vissa förbud mot att delta i upphandlingar, enligt vad sökanden har påstått, inte meddelas eller tillämpas när den berörda aktören har vidtagit korrigerande åtgärder eller efterlevnadsåtgärder i syfte att ersätta den skada som har orsakats av dennes rättsstridiga agerande. Skälet till att verkställigheten av förbudet mot att delta i upphandlingar har skjutits upp är emellertid, såsom framgår av punkt 32 ovan, oberoende av slutsatserna och övervägandena i CNMC:s beslut och kan således inte påverka dessa. Även om skillnaden i föremål mellan det uteslutningsförfarande som föreskrivs i unionslagstiftningen och det nationella förfarandet, såsom sökanden har hävdat, inte i sig är tillräcklig för att utesluta att EU-Osha har beaktat det nationella uppskovsbeslutet (se punkt 28 ovan), kvarstår således det faktum att skälen till att verkställigheten av CNMC:s beslut har skjutits upp inte påverkar de sakförhållanden som har legat till grund för det angripna beslutet för att utesluta sökanden. I det nationella uppskovsbeslutet lämnas det dessutom inte någon information om huruvida sökanden har vidtagit korrigerande åtgärder eller om uppskjutandet är motiverat på grund av att sådana åtgärder har vidtagits.

34 Det följer för övrigt av den korrekta avvägning som EU-Osha har gjort i förevarande fall mellan CNMC:s beslut och det nationella uppskovsbeslutet att EU-Osha inte kan kritiseras för att det föreligger en motsägelse mellan skälen i det angripna beslutet och dem i det nationella uppskovsbeslutet eller en bristande samordning med de nationella myndigheterna vilken skulle strida mot principen om lojalt samarbete i artikel 4.3 FEU och bekämpning av bedrägeri enligt artikel 325 FEUF.

35 Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.

36 Sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet, genom att göra det nationella uppskovsbeslutet fullkomligt irrelevant, äventyrar det domstolsskydd som sökanden har erhållit av den nationella domstolen och att det därmed strider mot artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), jämförd med artikel 19.1 FEU. Att respektera nationella domstolsförfaranden är än mer nödvändigt vid sammansatta förfaranden, till exempel ett uteslutningsförfarande där unionens myndigheter antar sina beslut på grundval av nationella beslut. Sökanden har dessutom gjort gällande att rätten att begära omprövning av ett uteslutningsbeslut eller möjligheten att lämna synpunkter vid panelen eller den behöriga utanordnaren utgör administrativa garantier, som inte kan ersätta garantier för lagenlighetsprövning av rättsakter som går någon emot och för iakttagande av rättsliga avgöranden, vilka är kännetecknande för ett effektivt domstolsskydd.

37 Enligt fast rättspraxis utgör principen om ett effektivt domstolsskydd för de rättigheter som enskilda har enligt unionsrätten, som det hänvisas till i artikel 19.1 andra stycket FEU, en allmän princip i unionsrätten. Denna princip följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och kommer till uttryck i artiklarna 6 och 13 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950. Den är numera även stadfäst i artikel 47 i stadgan (se dom av den 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C‑64/16, EU:C:2018:117, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

38 Det framgår även av rättspraxis att frågan om betydelsen av att en begäran om omprövning eller ett överklagande har ingetts har nära samband med utövandet och säkerställandet av de grundläggande rättigheterna beträffande domstolsskydd som även skyddas i unionens rättsordning och att bestämmelser enligt vilka inlämnandet av en begäran om omprövning eller ett överklagande inte tillerkänns någon som helst betydelse för möjligheten att delta i en offentlig upphandling riskerar att strida mot de berördas grundläggande rättigheter (se, analogt, dom av den 9 februari 2006, La Cascina m.fl., C‑226/04 och C‑228/04, EU:C:2006:94, punkt 38).

39 Det kan emellertid inte anses att det nationella uppskovsbeslutet har förbisetts och att sökandens domstolsskydd har åsidosatts i förevarande fall.

40 Detta beslut har nämligen, såsom framgår av punkterna 29–33 ovan, vederbörligen beaktats av panelen och därefter av EU-Osha i det angripna beslutet. I synnerhet gjorde EU-Osha en riktig bedömning när den fann att den, i avsaknad av ett ställningstagande i det nationella uppskovsbeslutet om huruvida CNMC:s beslut var välgrundat, kunde grunda sig på slutsatserna i det beslutet för att fastställa att det förelåg ett allvarligt fel i yrkesutövningen och anta en uteslutningsåtgärd (se punkterna 30 och 32 ovan). Det framgår dessutom av de tillämpliga bestämmelserna att panelen, i avsaknad av en slutgiltig dom eller ett slutgiltigt beslut, enbart kan besluta om en uteslutningssanktion på grundval av en preliminär rättslig bedömning av det omtvistade agerandet, med beaktande av alla relevanta omständigheter, däribland uppskjutandet av verkställigheten av CNMC:s beslut (se punkterna 22, 23 och 28 ovan). Sökanden har för övrigt getts tillfälle att lämna synpunkter på denna preliminära rättsliga bedömning (se punkt 10 ovan), i enlighet med artikel 143.5 i budgetförordningen. Såsom sökanden har påpekat är detta garantier av administrativ art, men de gör det dock möjligt att säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till det nationella domstolsavgörandet. Det ska även påpekas att det angripna beslutet, genom vilket sökanden har uteslutits från att delta i upphandlingar som genomförs av unionens myndigheter, inte på något sätt påverkar verkningarna av det nationella uppskovsbeslutet, i den del detta skjuter upp verkställigheten av förbudet mot att delta i upphandlingar som genomförs av de spanska myndigheterna.

41 Såsom framgår av punkterna 24–26 ovan, följer det dessutom av de tillämpliga bestämmelserna att unionsmyndigheten, i avsaknad av en slutgiltig dom eller ett slutgiltigt beslut, såsom i förevarande fall, inte är bunden av de administrativa beslut eller domstolsavgöranden som har meddelats på nationell nivå. De föreskriver därigenom en möjlighet att utesluta en person eller enhet, i förevarande fall sökanden, från unionens förfaranden för offentlig upphandling på grundval av en preliminär rättslig bedömning av dennes agerande.

42 Det strider emellertid inte mot artikel 47 i stadgan att utnyttja denna möjlighet. Den omständigheten att det finns ett rättsmedel – vilket sökanden inte har bestritt och vilket bekräftas av förevarande talan – för att väcka talan mot det angripna beslutet vid unionsdomstolen gör det nämligen just möjligt att tillförsäkra sökanden ett domstolsskydd. Tribunalen är i förevarande fall nämligen både behörig att ogiltigförklara det angripna beslutet och att ompröva det beslutet, med stöd av sin oinskränkta behörighet enligt artikel 143.9 i budgetförordningen (se dom av den 9 februari 2022, Elevolution – Engenharia/kommissionen, T‑652/19, ej publicerad, EU:T:2022:63, punkt 80; se, även, punkt 127 nedan). Dessutom garanteras ett interimistiskt skydd i domstol av tribunalens domare med behörighet att besluta om interimistiska åtgärder, som kan förordna om uppskov med verkställigheten av det angripna beslutet, bland annat om tribunalen anser, såsom har varit fallet här, att det vid första anblicken inte kan uteslutas att EU‑Osha borde ha rättat sig efter det nationella uppskovsbeslutet (beslut av den 14 juli 2023, VC/EU-Osha, T‑126/23 R, ej publicerat, EU:T:2023:405, punkt 51).

43 Det nationella uppskovsbeslutet ska således inte tillerkännas samma verkan som slutgiltiga beslut eller domar som förpliktar unionens myndigheter att utesluta den berörda personen eller enheten, i enlighet med artikel 136.1 i budgetförordningen, eller eventuellt tillåta den berörda personen eller enheten att delta i unionens förfaranden för offentlig upphandling. Om unionsmyndigheterna skulle vara förhindrade att använda sin uteslutningsbefogenhet enbart på grund av att ett överklagande med suspensiv verkan har ingetts mot det nationella beslut som kan utgöra grund för uteslutning eller på grund av uppskov med verkställigheten av det beslutet, skulle den ändamålsenliga verkan av en sådan befogenhet gå förlorad (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punkterna 37 och 38).

44 Det ska tilläggas att, för det fall det nationella uppskovsbeslutet åtföljs av en slutgiltig dom som ogiltigförklarar CNMC:s beslut, föreskrivs det i artikel 136.2 tredje stycket i budgetförordningen att utanordnaren utan dröjsmål ska avbryta uteslutningen och därigenom ge full verkan åt det nationella domstolsavgörandet och samtidigt tillförsäkra sökanden domstolsskydd, som i förevarande fall är knutet till det nationella domstolsavgörande som i ett sådant fall är bindande för unionsmyndigheten.

45 Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del, vilket innebär att den grunden ska underkännas i sin helhet.

46 Sökanden anser att det angripna beslutet innehåller uppenbart oriktiga bedömningar och strider mot artikel 106.7 a i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.6 a i budgetförordningen, eftersom EU-Osha, på grundval av de uppgifter som sökanden hade lämnat, borde ha konstaterat att sökanden hade vidtagit tillräckliga korrigerande åtgärder. EU-Osha ställde emellertid ett orimligt och oproportionerligt beviskrav på sökanden för var och en av de korrigerande åtgärderna, utan att ge sökanden någon möjlighet att ändra eller komplettera de uppgifter som begärdes. Sökanden har i detta hänseende klagat över att panelen inte gjorde någon självständig bedömning av dessa åtgärder och att denna grundade sig på CNMC:s bedömning som dock baserades på andra handlingar. Sökanden anser dessutom att det stora utrymmet för skönsmässig bedömning vid tilldelning av ett offentligt kontrakt inte kan överföras på ett sanktionsbeslut som faller utanför ett specifikt upphandlingsförfarande och som medför en betydande skada, som inte enbart uppstår genom att ett kontrakt inte tilldelas.

47 Sökanden har dessutom angett att, eftersom tribunalen har oinskränkt behörighet att ompröva det angripna beslutet enligt artikel 143.9 i budgetförordningen, vilken grundar sig på artikel 261 FEUF, inkommer sökanden med nya handlingar inom ramen för förevarande förfarande som visar att de korrigerande åtgärderna är tillförlitliga. Sökanden har härvidlag påpekat att de korrigerande åtgärderna inte utgör omständigheter hänförliga till själva överträdelsen vilka tribunalen saknar behörighet att pröva. Sökanden anser att dessa handlingar, under alla omständigheter och oberoende av denna oinskränkta behörighet, är relevanta för prövningen av lagenligheten av det angripna beslutet, eftersom de avser de korrigerande åtgärder som vidtogs före det angripna beslutet.

48 Sammanfattningsvis har sökanden i repliken framhållit att sökanden inte har ägnat sig åt något konkurrensbegränsande förfarande sedan år 2018, vilket visar att det system som sökanden har infört på det hela taget är tillräckligt tillförlitligt. För fullständighetens skull har sökanden, i bilagan till repliken, inkommit med handlingar som styrker denna tillförlitlighet.

49 Det ska inledningsvis påpekas att sökanden inte har bestritt vid tribunalen att sökanden har gjort sig skyldig till den överträdelse som har konstaterats och beivrats genom CNMC:s beslut. Sökanden har inte heller bestritt att beslutet att utesluta sökanden till följd av denna konstaterade överträdelse av spansk konkurrensrätt och av artikel 101 FEUF utgör en sanktion.

50 Sökanden har emellertid bestritt att beslutet att utesluta sökanden i förevarande fall på grund av ett allvarligt fel i yrkesutövningen, med motiveringen att korrigerande åtgärder har vidtagits som visar att sökanden är tillförlitlig, i enlighet med artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.6 a i budgetförordningen. Dessa bestämmelser är successivt tillämpliga i förevarande fall, med hänsyn till den tidpunkt då ifrågavarande korrigerande åtgärder vidtogs.

51 Innan tribunalen prövar de argument som sökanden har anfört för att bestrida EU-Oshas bedömning av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, är det lämpligt att klargöra arten av den behörighet och omfattningen av den kontroll som tribunalen kan utöva över de aktuella bedömningarna, vilket också är omtvistat mellan parterna.

52 I artikel 143.9 i budgetförordningen föreskrivs följande:

53 Unionslagstiftaren har härigenom använt sig av den möjlighet som ges i artikel 261 FEU, där det föreskrivs att [i] de förordningar som Europaparlamentet och rådet gemensamt eller rådet ensamt antar enligt bestämmelserna i fördragen får Europeiska unionens domstol ges en obegränsad behörighet i fråga om de påföljder som föreskrivs i förordningarna.

54 Artikel 143.9 i budgetförordningen ska således tolkas mot bakgrund av artikel 261 FEUF, vilket innebär att omfattningen av denna obegränsade behörighet är strikt begränsad till fastställande av bötesbeloppet och att tribunalen inte har rätt att med stöd av nämnda behörighet göra några ändringar av de omständigheter som utgör det beteende som motiverar denna sanktion (se, analogt, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 76 och 77 och där angiven rättspraxis).

55 I förevarande fall ska det emellertid anses, i motsats till vad sökanden har hävdat, att prövningen av de korrigerande åtgärderna ingår i bedömningen av ett sådant beteende. Enligt artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.6 a i budgetförordningen ska den behöriga utanordnaren inte utesluta en person eller enhet om personen eller enheten har vidtagit korrigerande åtgärder … som i tillräcklig grad påvisar personens eller enhetens tillförlitlighet. Enligt denna bestämmelse kan en aktör som vidtagit vissa korrigerande åtgärder som påvisar aktörens tillförlitlighet således inte uteslutas från upphandlingsförfaranden (dom av den 27 juni 2017, NC/kommissionen, T‑151/16, EU:T:2017:437, punkt 58). I enlighet med det syfte att skydda unionens ekonomiska intressen som eftersträvas med uteslutningssanktionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkterna 159 och 164; se även punkt 25 ovan) finns det nämligen ingen anledning att utesluta en felande aktör som åter har blivit tillförlitlig. I detta fall har det allvarliga fel i yrkesutövningen som ursprungligen konstaterades korrigerats på ett sätt som innebär att det inte längre kan utgöra grund för uteslutning. Den bedömning som ska göras av de korrigerande åtgärderna är således likvärdig med en kontroll av huruvida det allvarliga felet i yrkesutövningen, som i förevarande fall har härletts från den överträdelse som en nationell myndighet har konstaterat, fortfarande föreligger och av huruvida det kan upprepas. Detta ska ske genom en bedömning av den berörda aktörens beteende och av de faktiska omständigheter som har direkt samband med denne och inte vid en bedömning av den sanktion som aktören har ålagts.

56 Det är i detta hänseende utan betydelse att korrigerande åtgärder i allmänhet vidtas efter uppkomsten av den överträdelse som en nationell myndighet har konstaterat. Såsom framgår av punkterna 26–28 ovan utgör nämligen ett sådant konstaterande av en överträdelse från en nationell myndighets sida endast en förutsättning för att unionsmyndigheten, till följd av sin bedömning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2023, RH/kommissionen, T‑175/21, ej publicerad, EU:T:2023:77, punkt 29), ska kunna anse att det rör sig om ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Det beteende som ska särskiljas från sanktionen för att fastställa tillämpningsområdet för den oinskränkta behörigheten är, inom området för offentlig upphandling, inte begränsat till den överträdelse som en nationell myndighet har konstaterat föreligga och till dess beståndsdelar, bland annat med hänsyn till det tvåstegsförfarande som föreskrivs i budgetförordningen. Beteendet omfattar även andra omständigheter, som eventuellt hänför sig till tiden efter den överträdelsen och som kan föranleda unionsmyndigheten att dra slutsatsen att den berörda aktören är tillförlitlig trots nämnda överträdelse.

57 Härav följer att tribunalen inte kan utöva sin oinskränkta behörighet enligt artikel 143.9 i budgetförordningen vid prövningen av förevarande grund. Tribunalen kan således inte ersätta EU-Oshas bedömning av ifrågavarande korrigerande åtgärder med sin egen och ska enbart kontrollera lagenligheten av denna.

58 Med hänsyn till de olika ståndpunkter som parterna har uttryckt på denna punkt, ska det för det första påpekas att denna kontroll av lagenligheten endast ska avse en kontroll av att rättsreglerna, däribland reglerna för handläggning och motivering, har följts, att de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga och att det inte föreligger någon uppenbart oriktig bedömning eller något maktmissbruk (se dom av den 15 februari 2023, RH/kommissionen, T‑175/21, ej publicerad, EU:T:2023:77, punkt 30 och där angiven rättspraxis). När det gäller unionsdomstolens prövning av huruvida en institutions rättsakt är behäftad med en uppenbart oriktig bedömning, ska det påpekas att för att fastställa att den institutionen har gjort en sådan uppenbart oriktig bedömning av komplicerade omständigheter som skulle kunna motivera att nämnda rättsakt ogiltigförklaras, ska den bevisning som ingetts av sökanden vara tillräcklig för att medföra att de bedömningar av omständigheterna som återges i den rättsakten förlorar sin trovärdighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 1996, AIUFFASS och AKT/kommissionen, T‑380/94, EU:T:1996:195, punkt 59, och dom av den 28 februari 2012, Grazer Wechselseitige Versicherung/kommissionen, T‑282/08, EU:T:2012:91, punkt 158). Med förbehåll för denna prövning av trovärdigheten, ankommer det inte på tribunalen att ersätta att ersätta beslutsfattarens bedömning av komplexa omständigheter med sin egen (dom av den 15 oktober 2009, Enviro Tech (Europe), C‑425/08, EU:C:2009:635, punkt 47, och dom av den 12 februari 2008, BUPA m.fl./kommissionen, T‑289/03, EU:T:2008:29, punkt 221).

59 Eftersom institutionerna i själva verket har ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgöra huruvida ett beteende kan anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen (dom av den 15 februari 2023, RH/kommissionen, T‑175/21, ej publicerad, EU:T:2023:77, punkt 30; se även, analogt, dom av den 4 juli 2008, Entrance Services/parlamentet, T‑333/07, ej publicerad, EU:T:2008:250, punkt 59, och dom av den 9 februari 2022, Companhia de Seguros Índico/kommissionen, T‑672/19, ej publicerad, EU:T:2022:64, punkt 50 och där angiven rättspraxis) och eftersom en bedömning av korrigerande åtgärder utgör en integrerad del i bedömningen av ett sådant beteende (se punkt 55 ovan), ska institutionerna även tillerkännas ett utrymme för skönsmässig bedömning för att bedöma de korrigerande åtgärderna.

60 Som svar till sökanden ska det tilläggas att de eventuella konsekvenserna av uteslutningsbeslutet, vilka faller utanför ramen för ett specifikt upphandlingsförfarande och kan medföra betydande skada för den uteslutna enheten, är omständigheter som ska beaktas vid utövandet av det utrymme för skönsmässig bedömning som institutionen har och kan inte i sig påverka detta utrymme.

61 För det andra ska en precisering göras av de omständigheter som tribunalen kan beakta för att kontrollera lagenligheten av EU-Oshas bedömning av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, med hänsyn till parternas olika ståndpunkter i detta avseende.

62 Det framgår av rättspraxis på konkurrensområdet att omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer prövning av dessa bestämmelser, mot bakgrund av de grunder som klagandena har åberopat och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa anfört. Detta gäller oavsett om dessa omständigheter ägde rum före eller efter det angripna beslutet och oavsett om de åberopats tidigare under det administrativa förfarandet eller för första gången i målet vid tribunalen, i den mån omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72, och dom av den 14 september 2022, Google och Alphabet/kommissionen (Google Android), T‑604/18, överklagad, EU:T:2022:541, punkt 89).

63 I motsats till vad sökanden har påstått går det inte att av denna rättspraxis sluta sig till att tribunalen, i förevarande fall, ska beakta de handlingar som sökanden har ingett till den inom ramen för förevarande förfarande, när dessa handlingar inte tidigare har företetts under det administrativa förfarandet vid EU-Osha.

64 Enligt artikel 2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1), ankommer det nämligen på kommissionen, när en överträdelse på konkurrensrättens område har bestritts, att förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat och anföra den bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse (se dom av den 8 september 2016, Lundbeck/kommissionen, T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 105 och där angiven rättspraxis). Det berörda företaget kan då lägga fram motbevisning, även på grundval av omständigheter som inte har åberopats under det administrativa förfarandet (se dom av den 9 juni 2016, PROAS/kommissionen, C‑616/13 P, EU:C:2016:415, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

65 Genom att föreskriva att en person eller enhet inte ska uteslutas om personen eller enheten har vidtagit korrigerande åtgärder som i tillräcklig grad påvisar personens eller enhetens tillförlitlighet, ankommer det däremot, enligt artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och därefter enligt artikel 136.6 a i budgetförordningen, på den berörda personen eller enheten att visa att de korrigerande åtgärder som har vidtagits kan utgöra hinder för uteslutning (se även artikel 106.10 i den tidigare budgetförordningen och artikel 137.1 i budgetförordningen). Med risk för att den bevisbörda som åläggs genom de bestämmelserna annars förlorar sin verkan, kan det följaktligen inte godtas att den berörda aktören lägger fram bevisning vid tribunalen som inte har lagts fram under uteslutningsförfarandet för ogiltigförklaring av det beslut varigenom aktören har uteslutits, om denna aktör inte inkommer med bevis som anses vara tillräckliga för att styrka dennes tillförlitlighet. Tribunalen kan än mindre, inom ramen för förevarande förfarande, uttala sig om korrigerande åtgärder som inte har lagts fram inför EU-Osha.

66 Detta gör sig i särskilt hög grad gällande eftersom artikel 136.8 i budgetförordningen reglerar en situation där korrigerande åtgärder eller uppgifter har lagts fram efter uteslutningsbeslutet och föreskriver att den behöriga utanordnaren utan dröjsmål ska ompröva beslutet i ett sådant fall. Det skulle emellertid undergräva en god rättskipning och den institutionella jämvikten om tribunalen uttalar sig om nya korrigerande åtgärder eller ny bevisning som eventuellt läggs fram samtidigt för utanordnaren och som skulle kunna föranleda utanordnaren att ompröva det angripna beslutet under förfarandets gång (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2020, Agmin Italy/kommissionen, T‑290/18, ej publicerad, EU:T:2020:196, punkterna 46 och 47). En sådan risk är för övrigt faktiskt föreliggande i förevarande fall, eftersom sökanden, under det här aktuella förfarandet, ingav en begäran om omprövning vid EU-Osha den 21 november 2023, med stöd av artikel 136.8 i budgetförordningen, och bifogade de uppgifter som återfinns i bilagan till ansökan och repliken utan att först att ha ingett dessa vid EU-Osha.

67 Det skulle förhålla sig annorlunda om EU-Osha, under förfarandet vid den, inte hade tillåtit sökanden att lägga fram alla de omständigheter som sökanden önskade åberopa för att visa att de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit styrker dennes tillförlitlighet (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 7 juni 2023, TC/parlamentet, T‑309/21, överklagad, EU:T:2023:315, punkt 131 och där angiven rättspraxis). Så är emellertid inte fallet här.

68 Sökanden kan nämligen inte vinna framgång med sina påståenden att EU-Osha inte har gett sökanden någon möjlighet att ändra eller komplettera uppgifterna om de korrigerande åtgärder som vidtagits. Det framgår av handlingarna i målet att EU-Osha, genom skrivelse av den 29 juli 2021 (se punkt 5 ovan), uppmanade sökanden att ange huruvida korrigerande åtgärder hade vidtagits och att EU-Osha – efter att ha mottagit information om dessa uppgifter och i samband med att byrån underrättade sökanden om panelens preliminära bedömning av den 13 juli 2022 (se punkt 9 ovan) – uppmanade sökanden att översända relevanta styrkande handlingar för att panelen skulle kunna bedöma innehållet i dessa åtgärder, på grundval av hur länge de har tillämpats och bevis för hur och i vilken utsträckning åtgärderna har genomförts. Panelen påpekade dessutom i sin bedömning att sökanden även kan informera panelen om andra korrigerande åtgärder som eventuellt har vidtagits efter den 24 augusti 2021 och visa på vilket sätt och i vilken utsträckning dessa åtgärder har genomförts och är tillräckliga för att påvisa sökandens tillförlitlighet.

69 Härav följer att, vid prövningen av de argument som sökanden har anfört för att bestrida EU-Oshas bedömning av de korrigerande åtgärderna, ska hänsyn enbart tas till den bevisning som hade ingetts till EU-Osha innan det angripna beslutet antogs.

70 Enligt artikel 106.8 a i den tidigare budgetförordningen och därefter artikel 136.7 a i budgetförordningen, som är identiska på denna punkt, kan de korrigerande åtgärderna bland annat inbegripa åtgärder för att fastställa hur de situationer som föranleder uteslutning uppstått samt konkreta tekniska, organisatoriska och personalrelaterade åtgärder … som är lämpliga för att korrigera agerandet och förhindra att det inträffar igen.

71 Såsom framgår av ordalydelsen i dessa bestämmelser, enligt vilka det bland annat krävs konkreta … åtgärder … som är lämpliga för att korrigera agerandet, räcker det inte att den berörda personen eller enheten bevisar att nya interna bestämmelser har antagits eller att nya enheter har inrättats, utan de måste visa att sådana åtgärder har vidtagits och varit effektiva, samt är de enda som kan korrigera ett beteende som faktiskt har förelegat och som motiverar uteslutning. EU-Osha kan följaktligen inte klandras för att ha ålagt sökanden ett orimligt och oproportionerligt beviskrav genom att kräva sådan bevisning. Detta gäller i än högre grad eftersom det aktuella skälet för uteslutning har sin grund i ett centralt inslag i förhållandet mellan den ekonomiska aktör som tilldelats kontraktet och den upphandlande myndigheten, nämligen tillförlitligheten hos nämnda aktör, som den upphandlande myndighetens förtroende för denna aktör grundar sig på (se dom av den 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal och Futrifer Indústrias Ferroviárias, C‑66/22, EU:C:2023:1016, punkt 76 och där angiven rättspraxis).

72 I förevarande fall har sökanden företett uppgifter för att styrka att följande korrigerande åtgärder vidtagits:

73 Det ska inledningsvis påpekas att alla dessa åtgärder, varav vissa vidtogs före CNMC:s beslut, har granskats av EU-Osha och för övrigt även av CNMC som redan hade beaktat vissa av dem i sina överväganden. Härav kan den slutsatsen dras att EU-Osha, i motsats till vad sökanden har påstått, gjorde en självständig bedömning och inte enbart godtog CNMC:s överväganden. Denna självständiga bedömning, som motiveras av unionsmyndighetens eget utrymme för skönsmässig bedömning i förhållande till de nationella myndigheterna (se punkterna 26–28 ovan), innebär således, i motsats till vad EU-Osha har hävdat, att de korrigerande åtgärder som CNMC redan hade granskat inte har uteslutits från bedömningen.

74 Enligt skälen 57–61 i det angripna beslutet anser EU-Osha att den handlingsplan som sökanden har inkommit med för att styrka att en intern utredning har inletts inte ger någon information om datumet för utredningen, det förfarande som har följts, utredningens omfattning, de resurser som har avsatts för denna eller den person som har lett den samt den personens befattning. EU-Osha anser dessutom att sökanden inte heller har redogjort för resultaten av utredningen och i synnerhet inte för de åtgärder som vidtagits till följd av den, för den garanterade ansvarsnivån, för de slutsatser som dragits och slutligen för huruvida de anställda och ledningen har informerats om resultaten av utredningen. EU-Osha har härav dragit slutsatsen att, även om en intern utredning kan vara ett lämpligt sätt för att fastställa hur det aktuella agerandet har uppstått, kan den emellertid inte betraktas som en korrigerande åtgärd i egen rätt i förevarande fall på grund av bristen på information om ovannämnda aspekter.

75 Sökanden har påpekat att det i den handlingsplan som ingavs till panelen enbart redogjordes för de viktigaste uppgifter som låg till grund för den interna utredningen och att denna utredning pågick i minst tre månader, gjorde det möjligt att få fram information om förfarandena och personerna i det utredda agerandet och åtföljdes av särskilda handlingsplaner som syftade till att korrigera det aktuella agerandet och av disciplinåtgärder som vidtogs mot de ansvariga som hade identifierats.

76 Det ska erinras om att enligt artikel 106.8 a i den tidigare budgetförordningen och därefter artikel 136.7 a i budgetförordningen ska korrigerande åtgärder som kan förhindra uteslutning, när de syftar till att fastställa hur de situationer som föranleder uteslutning har uppstått, åtföljas av konkreta åtgärder som är lämpliga för att korrigera denna situation och förhindra att den uppstår igen.

77 Härav följer att en åtgärd som enbart är ägnad att identifiera den svårighet som ligger till grund för uteslutningen, till exempel en intern utredning, inte i sig kan betraktas som en tillräcklig korrigerande åtgärd.

78 Det följer likaledes härav att även om ifrågavarande interna utredning har pågått i minst tre månader, såsom sökanden har hävdat, ska tribunalen undersöka de övriga korrigerande åtgärder som har vidtagits för att kontrollera huruvida EU-Osha borde ha ansett att dessa, tillsammans med denna utredning, påvisar sökandens tillförlitlighet.

79 EU-Osha ansåg, i skälen 62 och 63 i det angripna beslutet, att den omständigheten att de personer som var inblandade i det aktuella beteendet har blivit avskedade eller sagt upp sig är en positiv åtgärd om den är en direkt följd av disciplinära förfaranden med avseende på det agerandet, vilket inte har styrkts i förevarande fall.

80 Sökanden har understrukit att det nämns i CNMC:s beslut att två personer som var inblandade i det aktuella agerandet har lämnat sin tjänst och har hävdat att EU-Osha gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den ansåg att den åtgärden var otillräcklig eftersom den inte var följden av ett disciplinärt förfarande, trots att nämnda åtgärd fick en avskräckande verkan bland de anställda efter det att de hade informerats om den. Sökanden har under alla omständigheter, i en bilaga till ansökan, inkommit med ytterligare handlingar för att styrka att den medarbetare som var ansvarig för det omtvistade agerandet har lämnat sin tjänst.

81 Det framgår inte av de handlingar som sökanden har ingett att det finns ett samband mellan den omständigheten att de berörda personerna har lämnat sin tjänst och det aktuella agerandet. Enligt CNMC:s beslut, som sökanden huvudsakligen har grundat sig på, lämnade åtminstone en anställd sin tjänst hos sökanden den 31 december 2018. Det finns emellertid inte någon uppgift om skälet till eller arten av denna avslutade tjänstgöring – huruvida de anställda sade upp sig eller blev avskedade – vilket innebär att det inte går att fastställa något samband med det aktuella agerandet. Det är dessutom mindre troligt att det föreligger ett sådant samband med det aktuella agerandet, eftersom det gick nästan två år mellan det att den interna utredningen inleddes och det att personernas tjänstgöring avslutades.

82 Det är emellertid endast ett sådant samband som kan ge upphov till den avskräckande verkan som sökanden har gjort gällande och som kan förhindra att det aktuella agerandet inträffar igen.

83 EU-Osha ansåg följaktligen, utan att göra sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning, att den omständigheten att de personer som hade varit inblandade i det aktuella agerandet hade lämnat sin tjänst inte utgjorde en tillräcklig korrigerande åtgärd i förevarande fall.

84 Enligt skälen 64–71 i det angripna beslutet har det inte visats att det program för efterlevnad av konkurrensreglerna som infördes efter den interna utredningen, vilket bestod av en särskild efterlevnadsplan för förhandlade förfaranden utan meddelande om upphandling (maj 2017) och av en ny handlingsplan för att stärka efterlevnaden inom den offentliga sektorn (november 2017), faktiskt har genomförts. EU-Osha hyser dessutom tvivel om effektiviteten i de kontroller som har utförts av medarbetaren med särskilt kontrollansvar, vars tjänst inrättades genom planen från maj 2017.

85 Sökanden har understrukit dels att den särskilda efterlevnadsplanen för förhandlade förfaranden utan meddelande om upphandling från maj 2017 och den nya handlingsplanen för att stärka efterlevnaden inom den offentliga sektorn från november 2017 har blivit slutgiltiga, dels att en medarbetare med särskilt kontrollansvar varje månad granskar konsultprojekten riktade mot den offentliga sektorn, vilket framgår av tre kontrollrapporter från denna medarbetare som har översänts till EU‑Osha samt av alla de kontrollrapporter som upprättades år 2018, vilka har bifogats ansökan. Sökanden har även påpekat att åtgärder har vidtagits för att förhindra att det aktuella agerandet inträffar igen, vilket framgår av de handlingar som har bifogats ansökan.

86 Det ska för det första påpekas att de handlingar som sökanden har ingett som bevis för sin handlingsplan från november 2017 är dels ett internt dokument från detta datum där flera åtgärder beskrivs på ett utförligt sätt, men inte innehåller någon uppgift om vem som har upprättat det eller något omnämnande av sökandens namn, dels en översikt över dessa åtgärder, vilken är daterad samma dag och innehåller sökandens namn. Dessa handlingar, som båda är daterade den dag då planen antogs, medför inte att EU-Oshas tvivel vad gäller det faktiska genomförandet av planen från november 2017 förlorar sin trovärdighet, särskilt eftersom sökanden, för att skingra dessa tvivel, skulle ha kunnat lägga fram handlingar som visar att senare etapper som föreskrivs i den planen och som det redogörs för i de båda dokumenten har genomförts, bland annat genom att översända rapporten med slutsatser, den metod som använts och en beskrivning av den bedömning som gjorts, vilken skulle inges enligt planen.

87 Det ska för det andra konstaterats att planen för efterlevnad av konkurrensreglerna från maj 2017 också har lagts fram i form av ett internt dokument, utan uppgift om vem som har upprättat det eller något omnämnande av sökandens namn. De enda handlingar som styrker att planen har genomförts avser en av de åtgärder som föreskrivs i planen, nämligen den månatliga kontroll som utförs av medarbetaren med särskilt kontrollansvar. De månatliga kontrollrapporter som har översänts, inbegripet de som har ingetts inom ramen för förevarande förfarande, avser emellertid endast år 2018, trots att det i planen inte angavs något datum för när denna kontroll skulle upphöra, och medför således inte att EU-Oshas tvivel om huruvida nämnda kontroll fortsatte efter år 2018 och fram till den dag då det angripna beslutet antogs förlorar sin trovärdighet.

88 Härav följer att EU-Osha, utan att göra sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning, hade fog för att anse att de två planer som hade upprättats inom ramen för det program för efterlevnad av konkurrensreglerna som antogs efter den interna utredningen inte utgjorde tillräckliga korrigerande åtgärder.

89 EU-Osha ansåg, i skälen 78 och 79 i det angripna beslutet, att sökanden inte hade lagt fram någon väsentlig bevisning avseende den faktiska uppföljningen av de åtgärder som hade vidtagits inom ramen för programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna.

90 Sökanden anser att exemplet från den 29 april 2019 på en uppdatering av de åtgärder som har vidtagits inom ramen för programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna, vilket har översänts till EU-Osha och vittnar om att det programmet har följts upp, är ett tillräckligt bevis. Sökanden har, för det fall tribunalen anser det nödvändigt, översänt två e‑postmeddelanden som riskchefen har skickat till de berörda arbetstagarna för att informera dem om uppdateringen av bland annat standardavtal för de vanligaste affärsförbindelserna.

91 Det är i detta hänseende tillräckligt att konstatera att sökanden endast har tillställt EU-Osha ett e‑postmeddelande av den 29 april 2019, där det tillkännagavs ett tillägg till företagets policy avseende gåvor och liknande, utan att till det e‑postmeddelandet bifoga tillägget med det uppdaterade dokumentet. Eftersom det inte finns några andra handlingar som kan beaktas, i och med att de inte har lagts fram vid EU-Osha, går det inte att enbart på grundval av detta e‑postmeddelande ifrågasätta konstaterandet att det inte finns tillräckliga bevis för uppföljningen och uppdateringen av sökandens program för efterlevnad av konkurrensreglerna, eftersom det avser endast en aspekt av det programmet och dessutom en aspekt som inte direkt berörs av det aktuella agerandet, varför det dokumentet således inte kan anses korrigera det fel som låg till grund för uteslutningen.

92 EU-Osha gjorde sig således inte skyldigt till en uppenbart oriktig bedömning när den fann att uppdateringen och uppföljningen av programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna inte har styrkts i tillräcklig grad för att kunna anses utgöra korrigerande åtgärder för det fel som låg till grund för uteslutningen.

93 I skälen 72–74 i det angripna beslutet har EU-Osha välkomnat de förbättringar som har gjorts av den interna rapporteringskanalen och har betonat att en av de, i princip, mest effektiva korrigerande åtgärderna är att det finns en mekanism för konfidentiell rapportering och ett effektivt och tillförlitligt förfarande för utredning av påståenden om felaktigt agerande. EU-Osha har emellertid konstaterat att sökanden har lagt fram bristfällig bevisning för att styrka genomförandet och effektiviteten av de förbättringar som har gjorts av rapporteringskanalen.

94 Sökanden har påpekat att rapporteringskanalen har utkontrakterats till ett utomstående företag som ska förbättra denna, vilket framgår av de handlingar som har ingetts till EU-Osha och som påvisar förfarandet för hantering av rapporter, den årliga utvärderingen av användningen av detta förfarande och främjandet av detta inom företaget, och därutöver de uppgifter som finns med i sökandens konsekvensrapport från år 2021, vilken finns tillgänglig på sökandens webbplats.

95 Av den bevisning som sökanden har lagt fram kan slutsatsen dras att ett nytt rapporteringsförfarande faktiskt antogs och främjades inom företaget i juli 2018.

96 Det e‑postmeddelande som sökanden skickade till de anställda den 22 maj 2019 för att uppmana dem att besvara ett frågeformulär inom ramen för den årliga etiska undersökningen visar däremot inte, eftersom det bifogade frågeformuläret inte har översänts, att det har gjorts en årlig uppföljning av genomförandet av det nya förfarandet. Uppgifterna om de mottagna rapporterna och uppföljningen av dessa för år 2021, såsom de har nämnts i ansökan, har inte styrkts över huvud taget, förutom genom en hänvisning till sökandens webbplats. Även om en sådan hänvisning i princip kan godtas (se beslut av den 13 december 2023, Hamoudi/Frontex, T‑136/22, ej publicerat, överklagat, EU:T:2023:821, punkt 51 och där angiven rättspraxis), kan uppgifterna på sökandens webbplats emellertid inte beaktas i förevarande fall, eftersom de inte har översänts till EU-Osha vare sig i form av en utskrift eller i form av en länk till webbplatsen, trots att bevisbördan åvilar sökanden. Det kan under alla omständigheter konstateras att 2021 års konsekvensrapport, som finns tillgänglig på sökandens webbplats, enbart anger antalet mottagna rapporter år 2021 (18 stycken), den omständigheten att de bland annat avsåg integritet och den omständigheten att de alla hade hanterats den dag då rapporten upprättades, utan ytterligare preciseringar, vilket innebär att det inte går att fastställa den betydande ökning som påstås ha skett av antalet rapporter, och att det i rapporten inte heller ges några konkreta uppgifter om hur dessa rapporter har följts upp.

97 Härav följer att sökanden inte har lagt fram några uppgifter som medför att EU-Oshas konstaterande att genomförandet av och effektiviteten i det nya rapporteringsförfarandet inte har styrkts i tillräcklig grad förlorar sin trovärdighet.

98 Enligt skälen 75–77 i det angripna beslutet har det inte på något sätt styrkts att det finns en riskhanteringskommitté och en kommitté för förebyggande av risker. Det har inte heller lämnats några bevis för medlemmarnas erfarenhet och antal tjänsteår samt för det arbete som dessa kommittéer utför.

99 Sökanden har påpekat att enligt koncernens policyhandbok ska det finnas en riskövervakare med ett visst antal tjänsteår och en viss erfarenhet vilken ska rapportera till ledningen.

100 Det räcker i detta hänseende att konstatera att det dokument som sökanden har översänt, med hänsyn till dess innehåll, nämligen riktlinjer där det för övrigt inte görs något omnämnande av kommittéerna för hantering och förebyggande av risker, och datumet för dess antagande år 2016, det vill säga under överträdelseperioden, inte kan anses styrka att dessa kommittéer, tillsammans med andra åtgärder, utgör en korrigerande åtgärd som kan påvisa sökandens tillförlitlighet.

101 EU-Osha kan därför inte anses ha gjort sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning vad gäller effektiviteten i sökandens kommittéer för hantering och förebyggande av risker.

102 EU-Osha ansåg, i skälen 80–87 i det angripna beslutet, att det utifrån de uppgifter som sökanden har lämnat vare sig gick att fastställa att den etiska koden faktiskt tillämpas inom företaget eller att etikkommittén är självständig, vilka frågor som faktiskt behandlas eller vilka åtgärder som kommittén vidtar mot personalen. Vad gäller de andra policyer som sökanden har antagit finns det inget som tyder på att de följs upp och tillämpas inom företaget.

103 Sökanden har påpekat att den etiska koden officiellt har godkänts av koncernens vd och att den finns tillgänglig på sökandens webbplats. Sökanden har dessutom översänt en uppdaterad version av den etiska koden till tribunalen samt en rad meddelanden riktade till personalen från år 2019, där det påmindes om vikten av att följa den etiska koden. Sökanden har vidare erinrat om etikkommitténs uppdrag och om inledandet av den senaste utredningen år 2019, vilka visar vilka frågor som denna kommitté behandlar och vilka åtgärder som vidtas av den. Vad gäller de övriga åtgärder som har vidtagits, nämligen koncernens policyhandbok, handboken om regelefterlevnad och bekämpning av korruption samt policyn för regelefterlevnad och vägledningen för regelefterlevnad på konkurrensområdet, har sökanden, utöver den bevisning som har lagts fram i detta hänseende, åberopat den omständigheten att dessa har översänts till personalen. Vad särskilt gäller koncernens policyhandbok har sökanden gjort gällande att det angripna beslutet är behäftat med en bristfällig motivering, eftersom det i detta inte förklaras varför den åtgärden är otillräcklig.

104 När det gäller den etiska koden ska det påpekas att de uppgifter som sökanden har lämnat för att styrka att koden finns inte medför att EU‑Oshas konstaterande att bevis saknas för att den koden tillämpas i praktiken förlorar sin trovärdighet, trots att sådana bevis hade kunnat läggas fram, bland annat på grundval av de åtgärder som vidtas av den etiska kommitté som inrättats genom den etiska koden.

105 Vad just den etiska kommittén beträffar går det inte att på grundval av de uppgifter som sökanden har lämnat, vilka i huvudsak avser de regler som gäller för den kommittén, fastställa vilka konkreta åtgärder som vidtas av denna kommitté, bland annat för att säkerställa att den etiska koden tillämpas fullt ut. Sökanden har visserligen företett ett e‑postmeddelande som visar att den etiska kommittén har inlett en etisk undersökning bland samtliga anställda för att ta reda på deras kunskaper om koden och identifiera eventuella förbättringsområden. Förutom den omständigheten att sökanden inte har lagt fram det frågeformulär som hade bifogats detta e‑postmeddelande (se punkt 96 ovan), har det inte lämnats någon uppgift om resultaten av denna utredning och om uppföljningen av denna.

106 Vad slutligen gäller de handböcker, vägledningar och policyer som sökanden har antagit för att främja etiken, så innebär bevis som styrker att de finns, då sådan bevisning framförts, eller att dessa dokument har skickats ut, inte att det blir möjligt att ifrågasätta EU-Oshas bedömning att det just saknas bevis för att de verkligen genomförts. Det stora antal dokument som har skickats ut innebär dessutom inte nödvändigtvis att handböckerna, vägledningarna och policyerna tillämpas i praktiken. Vad närmare bestämt gäller koncernens policyhandbok, med avseende på vilken sökanden har gjort gällande att det angripna beslutet är bristfälligt motiverat, ska det påpekas att EU‑Osha beaktade denna och uttalade sig om den samt om företagets övriga policyer i skälen 81–83 i det angripna beslutet, och fann att det inte var tillräckligt att enbart redogöra för dem utan att lämna ytterligare bevis för att de tillämpas.

107 EU-Osha har således inte gjort en uppenbart oriktig bedömning vad gäller sökandens tillämpning av förfarandena och policyerna på det etiska området.

108 Enligt skälen 88–90 i det angripna beslutet går det inte att, på grundval av de uppgifter som sökanden har lämnat, bedöma hur de anställdas beteende överlag troligtvis har påverkats av den utbildning som sökanden har erbjudit, eftersom det inte finns några bevis för antalet närvarande vid utbildningstillfällena och vilka effekter utbildningen har haft på de anställdas faktiska kunskaper.

109 Sökanden har gjort gällande att det utbildningsprogram som infördes före CNMC:s utredning liksom det som specifikt inrättades till följd av den utredningen på ett entydigt sätt visar sökandens vilja att följa lagstiftningen, och sökanden har påpekat att det finns en avdelning inom företaget som ägnar sig åt internutbildning samt att de berörda utbildningarna är obligatoriska, såsom framgår av olika handlingar som har ingetts till tribunalen.

110 Det har inte bestritts att vissa av dessa utbildningar specifikt har införts för att förhindra att det aktuella agerandet inträffar igen, vilket för övrigt framgår av de handlingar som sökanden har tillhandahållit och där innehållet i dessa utbildningar anges eller återges.

111 I dessa handlingar anges emellertid inte vem mottagarna av de aktuella utbildningarna är eller hur effektiva utbildningarna har varit. Deras påstått obligatoriska karaktär bidrar visserligen till en större kunskapsspridning, men den ger inte som sådan vetskap om exakt hur många som deltagit och framför allt inte om vilka kategorier av mottagare som omfattas, trots att det är av avgörande betydelse att utbildningarna riktar sig till vissa kategorier för att de ska ha en ändamålsenlig verkan. Den ger inte heller vetskap om hur väl deltagarna tillgodogjort sig kunskaperna, vilket sökanden kunde ha styrkt genom att lägga fram bevis för prov som har hållits efter utbildningssessionerna och resultaten av dessa prov.

112 EU-Osha gjorde följaktligen inte en uppenbart oriktig bedömning när den fann att de utbildningar som sökanden har infört inte utgör en tillräcklig korrigerande åtgärd.

113 Av det ovan anförda följer att EU-Osha inte har gjort en uppenbart oriktig bedömning av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, oavsett om de beaktas var för sig eller till och med tillsammans och i kronologisk ordning, med hänsyn till att det inte finns tillräcklig bevisning för att de har genomförts och är effektiva, vilket är gemensamt för alla åtgärderna.

114 Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument i repliken, nämligen att sökanden inte har ålagts någon sanktion sedan CNMC:s beslut avseende de faktiska omständigheter som går tillbaka till år 2017, vilket visar att sökanden har varit tillförlitlig sedan denna tidpunkt. Den omständigheten att en konkurrensmyndighet inte har ålagt någon sanktion innebär nämligen inte att rättsstridiga handlingar inte har begåtts och än mindre att de korrigerande åtgärder som har vidtagits är effektiva.

115 Talan kan således inte vinna bifall på den andra grunden.

116 Sökanden har åberopat ett åsidosättande av artikel 106.3 och 106.7 a och d i den tidigare budgetförordningen och av artikel 136.3 a i budgetförordningen, jämförda med proportionalitetsprincipen, och har hävdat att uppenbart oriktiga bedömningar har gjorts vad gäller proportionaliteten i den sanktion som föreskrivs i de bestämmelserna.

117 Vad beträffar den försvårande omständigheten som avser situationens allvar och agerandets effekt, anser sökanden att det i förevarande fall inte är fråga om en allvarlig situation och att agerandets påstått betydande effekt inte kan anses föreligga. Sökanden har härvidlag framhållit att det inte föreligger en direkt skada för unionens ekonomiska intressen, att det inte föreligger korruption eller bedrägeri, att det aktuella agerandet har haft en begränsad territoriell räckvidd och att endast en av sökandens medarbetare var delaktig i detta, samt den tid som har förflutit sedan de faktiska omständigheterna och avsaknaden av försvårande omständigheter när det kommer till agerandets inverkan på konkurrensen enligt budgetförordningen, eftersom endast budgetkonsekvenser ska beaktas. Den omständigheten att sökanden tillåts delta i anbudsförfaranden som genomförs av unionens institutioner och organ kan dock, enligt sökandens mening, inte påverka unionens budget, eftersom det aktuella agerandet har ägt rum inom en sektor som inte regleras av unionens lagstiftning om offentlig upphandling.

118 Vad gäller sökandens påstådda roll som anstiftare till det aktuella agerandet, har sökanden hävdat att EU-Osha gjorde en uppenbart oriktig bedömning när den antog att CNMC hade ansett att sökanden hade haft en drivande roll i överträdelsen och att en sådan situation inte under några omständigheter avses i budgetförordningen, eftersom det i denna förordning endast hänvisas till huruvida agerandet var avsiktligt eller graden av oaktsamhet, vilket inte har fastställts i förevarande fall.

119 I repliken har sökanden kritiserat den omständigheten att EU-Osha, i sitt svaromål, lade till nya försvårande omständigheter som inte hade beaktats i det angripna beslutet och har därav dragit slutsatsen att de berörda påståendena inte kan tas upp till sakprövning.

120 Slutligen har sökanden återigen påpekat att uteslutningssanktionen är oproportionerlig, med hänsyn till de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, vilket gör det föga troligt att det aktuella agerandet inträffar igen.

121 Enligt artikel 106.3 i den tidigare budgetförordningen, liksom artikel 136.3 a i budgetförordningen, ska de beslut som utanordnaren fattar vara förenliga med proportionalitetsprincipen och särskilt beakta hur pass allvarlig situationen är och vilka effekter den kan ha på unionens ekonomiska intressen och anseende, hur lång tid som förflutit sedan agerandet i fråga, hur länge agerandet pågick och hur ofta det upprepades, huruvida agerandet var avsiktligt eller graden av oaktsamhet och andra förmildrande omständigheter, såsom i den utsträckning i vilken den berörda personen eller enheten har samarbetat med den berörda behöriga myndigheten och bidragit till utredningen. I artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och därefter i artikel 136.6 c i budgetförordningen föreskrivs dessutom att en person eller enhet inte ska uteslutas om en sådan uteslutning skulle vara oproportionell. Vidare föreskrivs i artikel 106.14 c i den tidigare budgetförordningen och därefter i artikel 139.1 b ii) i budgetförordningen att uteslutningens varaktighet inte får överstiga tre år för det fall uteslutningen, såsom i förevarande fall, grundar sig på artikel 106.1 c i den tidigare budgetförordningen respektive artikel 136.1 c i budgetförordningen och för det fall det inte finns någon slutgiltig dom eller ett slutgiltigt administrativt beslut.

122 Det framgår för övrigt av fast rättspraxis på det sanktionsrättsliga området att enligt proportionalitetsprincipen ska unionsinstitutionernas rättsakter inte gå utöver vad som är ändamålsenligt och nödvändigt för att uppnå de mål som eftersträvas. Det ska fastställas hur allvarliga överträdelserna är utifrån ett stort antal kriterier, och inget av dessa bedömningskriterier får tillmätas oproportionerligt stor betydelse i förhållande till de övriga. Proportionalitetsprincipen innebär i det sammanhanget att sanktionen ska fastställas i proportion till de kriterier som har beaktats vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var och att dessa kriterier då ska tillämpas konsekvent och på ett sätt som är sakligt motiverat (dom av den 9 februari 2022, Companhia de Seguros Índico/kommissionen, T‑672/19, ej publicerad, EU:T:2022:64, punkt 80; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 17 maj 2011, Arkema France/kommissionen, T‑343/08, EU:T:2011:218, punkt 63 och där angiven rättspraxis).

123 Vid sin bedömning av huruvida en eventuell uteslutning var proportionerlig ansåg EU-Osha att hänsyn skulle tas till CNMC:s bedömning av sökandens deltagande i en kartell, vilket utgör en allvarlig överträdelse av de nationella konkurrensreglerna och av unionens konkurrensregler (skäl 99 i det angripna beslutet). EU-Osha medgav att det inte förelåg någon direkt skada för unionens ekonomiska intressen, men ansåg samtidigt att denna överträdelse utgjorde en form av allvarligt fel i yrkesutövningen som även medförde risker för unionens budget (skäl 101 i det angripna beslutet). EU-Osha drog härav slutsatsen att det inte var oproportionerligt att utesluta sökanden i förevarande fall.

124 Vad gäller uteslutningens varaktighet beslutade EU-Osha att sökanden skulle uteslutas i två år, vilket understiger den högsta tillåtna varaktigheten på tre år, med hänvisning till tre försvårande omständigheter, nämligen den långa tid under vilken det omtvistade agerandet pågick (99 månader), effekterna av detta agerande (mer än 80 avtal berördes och sökanden innehade den högsta täckningsgraden i det berörda nätet) och den drivande roll som sökanden hade haft (skäl 112 i det angripna beslutet). Hänsyn togs även till den tid som hade förflutit sedan agerandet i fråga (mer än fem år), att det inte förelåg någon direkt skada för unionens ekonomiska intressen och att sökanden hade vidtagit korrigerande åtgärder som var ett steg i rätt riktning, även om de var otillräckliga för att påvisa sökandens tillförlitlighet (skälen 113–115 i det angripna beslutet).

125 I förevarande fall ska de argument som sökanden har anfört för att bestrida proportionaliteten i beslutet om två års uteslutning, med hänsyn till omständigheterna i det här aktuella fallet, tolkas som en uppmaning åt tribunalen att, med utövande av sin oinskränkta behörighet, pröva proportionaliteten i uteslutningssanktionen och dess varaktighet med beaktande av de omständigheter som åberopats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2022, LA International Cooperation/kommissionen, T‑609/20, EU:T:2022:407, punkt 158). Även mot bakgrund av andrahandsyrkandet, genom vilket sökanden har begärt att tribunalen ska ersätta uteslutningsåtgärden med en ekonomisk sanktion, ska förevarande grund nämligen tolkas så, att sökanden begär att tribunalen, för det fall den anser att uteslutningsåtgärden är oproportionerlig, ska ersätta den med en mindre sträng åtgärd, vilket sökanden bekräftade vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen.

126 Utövandet av den oinskränkta behörigheten är visserligen inte detsamma som en prövning ex officio, och förfarandet är kontradiktoriskt. Den omständigheten att tribunalen har oinskränkt behörighet innebär således inte att den behöver företa en ny och uttömmande granskning av handlingarna i målet, oberoende av de anmärkningar som sökanden har formulerat (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 november 2018, Pro NGO!/kommissionen, T‑454/17, EU:T:2018:755, punkt 83; se även, analogt, dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen, C‑609/13 P, EU:C:2017:46, punkterna 32, 33 och 36). För att uppfylla de krav som enligt artikel 47 i stadgan gäller när sanktioner ska granskas med stöd av den obegränsade behörigheten, är unionsdomstolen emellertid skyldig att pröva varje anmärkning, avseende rättsliga eller faktiska omständigheter, som syftar till att styrka att sanktionen inte är korrekt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet (se, analogt, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkt 195 och där angiven rättspraxis). Genom att ifrågasätta uteslutningens proportionalitet har sökanden emellertid bestritt just denna korrekthet i förevarande fall.

127 Härav följer att tribunalen ska pröva förevarande grund, som avser den sanktion som sökanden har ålagts i förevarande fall, samt alla de argument som sökanden har anfört till stöd för denna grund såvitt gäller bedömningen av de försvårande och förmildrande omständigheter som har beaktats, med utövande av sin oinskränkta behörighet i enlighet med artikel 143.9 i budgetförordningen (se även punkterna 52–54 ovan).

128 Härav följer även att tribunalens oinskränkta behörighet, i motsats till vad EU-Osha har hävdat, ger tribunalen rätt att ändra den angripna rättsakten, med beaktande av samtliga faktiska omständigheter, till exempel för att ändra uteslutningens varaktighet (dom av den 29 juni 2022, LA International Cooperation/kommissionen, T‑609/20, EU:T:2022:407, punkt 157), och att tribunalen inte kan inskränka sig till att göra en begränsad prövning av bedömningen av de försvårande och förmildrande omständigheterna i fråga.

129 Vad för det första gäller den försvårande omständigheten avseende situationens allvar, ska det först och främst konstateras att det följer av användningen av ordet och före frasen vilka effekter den kan ha på unionens ekonomiska intressen och anseende i de tillämpliga bestämmelserna (se punkt 121 ovan) att dessa effekter inte är de enda som kan beaktas vid bedömningen av denna försvårande omständighet. Det aktuella agerandets allvar kan således också beaktas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2022, LA International Cooperation/kommissionen, T‑609/20, EU:T:2022:407, punkt 159, och dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkt 160), såsom har gjorts i det angripna beslutet (skälen 99 och 101).

130 Det ska vidare anses att sökandens agerande kan kvalificeras som allvarligt. Sökanden har nämligen inte bestritt att CNMC, som antog det beslut som ligger till grund för förevarande uteslutning, har kvalificerat den överträdelse av konkurrensrätten som sökanden har deltagit i som allvarlig. Sökanden har inte heller bestritt att agerandet, utan korrigerande åtgärder, kan utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen i den mening som avses i de bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall. Dessa kvalificeringar är visserligen inte tillräckliga för att fastställa hur pass allvarlig situationen är, såsom sökanden med rätta har påpekat, eftersom varje allvarligt fel i yrkesutövningen i annat fall skulle kunna anses beivras på ett proportionerligt sätt genom uteslutning. Såsom framgår av det angripna beslutet och utan att sökanden har bestritt de aktuella uppgifterna, bekräftas emellertid detta allvar i förevarande fall av det stora antal avtal som berörs av överträdelsen (80 stycken) och den omständigheten att sökanden har den högsta täckningsgraden i det berörda nätverket (skäl 112 b och c i det angripna beslutet). Det är i detta hänseende utan betydelse att de direkt ansvariga personerna har lämnat sin tjänst hos sökanden, eftersom detta frånträde, vilket skedde efter det att överträdelsen hade upphört och vars samband med denna inte har styrkts, vare sig påverkar det beteendet eller dess allvar. Detsamma gäller den tid som har förflutit sedan de faktiska omständigheterna, vilken också har åberopats av sökanden och vilken, för det fall den kan beaktas (se punkt 139 ovan), inte påverkar beteendets inneboende allvar. Det går inte att utifrån avsaknaden av korruption eller bedrägeri dra slutsatsen att alla andra beteenden, även om de är mindre allvarliga, inte är så allvarliga att de motiverar en uteslutningsåtgärd.

131 Slutligen kan det konstateras att EU-Osha även har beaktat den av sökanden åberopade avsaknaden av en direkt skada för unionens ekonomiska intressen (skälen 101 och 113 i det angripna beslutet). För det fall det aktuella beteendet utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen, medför det emellertid risker för unionens budget, eftersom det skulle kunna inträffa igen inom ramen för unionens framtida anbudsinfordringar om sökanden väljer att delta i dessa (se skälen 101 och 107 i det angripna beslutet). Det framgår nämligen av de bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall att de syftar till att förhindra att enheter som inte är tillförlitliga, bland annat på grund av att de har åsidosatt konkurrensrätten, kan delta i offentlig upphandling i unionen (se punkterna 21–24 och 71 ovan). Härav följer dessutom att den begränsade territoriella räckvidden av det aktuella agerandet saknar betydelse i förevarande fall, bland annat med hänsyn till dess inneboende allvar.

132 Vad för det andra gäller sökandens påstådda roll som anstiftare, har sökanden tolkat CNMC:s beslut på ett felaktigt sätt. Det framgår nämligen av de avsnitt i det beslutet i vilka sanktionen fastställs (sidorna 271 och 272) att CNMC dels har beaktat de omständigheter som anges i artikel 64.1 i Ley 15/2007 de defensa de la competencia (lag 15/2007 om skydd för konkurrensen) av den 3 juli 2007 (BOE nr 159 av den 4 juli 2007, s. 28848), vilka avser överträdelsens varaktighet, antalet berörda anbudsförfaranden och omsättningen på den marknad som har berörts av överträdelsen, dels även den försvårande omständighet som anges i artikel 64.2 b i den lagen, vilken avser ställningen som ansvarig för eller anstiftare till överträdelsen. Den särskilda roll som sökanden hade i överträdelsen, i den mening som avses i den bestämmelsen, hade således fastställts av CNMC. I övrigt är en sådan roll tillräcklig för att karakterisera åtminstone en viss oaktsamhet, som uttryckligen nämns i de tillämpliga bestämmelserna som en av flera försvårande omständigheter (se punkt 121 ovan).

133 Vad för det tredje gäller den förmildrande omständighet som utgörs av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, ska det inledningsvis påpekas att dessa korrigerande åtgärder, som ansågs vara ett steg i rätt riktning, har beaktats av EU-Osha i förevarande fall. Detta skedde inte för att härav dra slutsatsen att sökanden var tillräckligt tillförlitlig för att inte bli utesluten (se den andra grunden och även skälen 102 och 103 i det angripna beslutet), utan för att begränsa uteslutningens varaktighet enligt artikel 106.3 i den tidigare budgetförordningen och därefter artikel 136.3 i budgetförordningen (skälen 114 och 115 i det angripna beslutet). I förevarande fall handlar det således om att bedöma de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit, inte i den mån de bidrar till fastställandet av det felaktiga handlandet, utan i den mån de bidrar till fastställandet av sanktionen, vilket följaktligen motiverar att tribunalen utövar sin oinskränkta behörighet. Även om det är samma korrigerande åtgärder som har gjorts gällande har EU-Osha härigenom beaktat dem för olika ändamål vid sin bedömning och för övrigt på grundval av olika bestämmelser, dels för att fastställa huruvida det föreligger ett beteende som motiverar uteslutning (artikel 106.7 c i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.6 a i budgetförordningen), dels för att fastställa uteslutningens varaktighet (artikel 106.3 i den tidigare budgetförordningen och artikel 136.3 i budgetförordningen) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 2024, Westpole Belgium/parlamentet, T‑640/22, ej publicerad, EU:T:2024:188, punkterna 83–86), vilket även innebär att tribunalen ska företa skilda prövningar av dessa båda bedömningar.

134 För att utöva sin oinskränkta behörighet i förevarande fall har tribunalen således rätt att beakta bevisning som har ingetts för första gången inom ramen för förevarande förfarande utan att först ha ingetts till EU-Osha (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/kommissionen, C‑286/98 P, EU:C:2000:630, punkt 57, och dom av den 12 juli 2011, Fuji Electric/kommissionen, T‑132/07, EU:T:2011:344, punkterna 209 och 210), dock under förutsättning att bestämmelserna om upptagande till sakprövning i tribunalens rättegångsregler iakttas.

135 De bevis som har framställts i bilagan till repliken ska således avvisas som otillåten bevisning i enlighet med artikel 85 i rättegångsreglerna. All denna bevisning hade nämligen kunnat läggas fram tidigare, dels eftersom den är daterad före ansökan (bilagorna C.1 och C.3), dels eftersom den, även om den är daterad senare, hänför sig till en årsredovisning och en årsdeklaration (bilagorna C.2 och C.4), för vilka versioner från tidigare år hade kunnat läggas fram, eller ges i form av en skärmdump som kunde ha varit tagen tidigare (bilaga C.5). Eftersom EU-Osha redan i det angripna beslutet kritiserade sökanden för att inte ha lagt fram tillräcklig bevisning för att de påstådda korrigerande åtgärderna har vidtagits, vilket bevisningen syftade till att styrka, utgör nämnda bevisning inte motbevisning som kan tillåtas även i repliken (se dom av den 5 oktober 2020, HeidelbergCement och Schwenk Zement/kommissionen, T‑380/17, EU:T:2020:471, punkterna 161 och 162 (ej publicerade) och där angiven rättspraxis).

136 Av de skäl som anges i punkt 134 ovan kan däremot den bevisning tillåtas som har ingetts för första gången inom ramen för förevarande förfarande i bilagan till ansökan, utan att först ha ingetts till EU-Osha.

137 Det framgår emellertid av prövningen av denna bevisning att den stöder de uppgifter som redan har styrkts genom bevis som tidigare har ingetts till EU-Osha (bilaga A.31 när det gäller den omständigheten att den ansvariga medarbetaren har lämnat sin tjänst), att den avser nya korrigerande åtgärder (genomförandet av slumpvisa internrevisioner och inrättandet av tjänsten särskild riskrådgivare som har styrkts genom bilagorna A.32–A.34) och att den även styrker att vissa åtgärder finns eller till och med att vissa av dessa har börjat genomföras (bilagorna A.35–A.48 när det gäller uppdateringen av programmet för efterlevnad av konkurrensreglerna, förfarandena och policyerna på det etiska området samt utbildningen för de anställda).

138 Av detta kan den slutsatsen dras, i likhet med vad EU-Osha har konstaterat, att de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit är ett steg i rätt riktning. En nedsättning av sanktionen, i förevarande fall av uteslutningens varaktighet, på grundval av sådana korrigerande åtgärder ska emellertid endast göras med stor försiktighet för att inte uppfattas som ett incitament att begå allvarliga fel i yrkesutövningen genom att räkna med en eventuell nedsättning av sanktionen med anledning av att den berörda personen eller enheten senare har ändrat agerande (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/kommissionen, T‑241/01, EU:T:2005:296, punkt 228).

139 Mot bakgrund av alla ovannämnda slutsatser och omständigheter samt den ostridiga försvårande omständigheten avseende varaktigheten av det aktuella agerandet och den förmildrande omständighet som inte heller har bestritts avseende den tid som förflutit sedan det aktuella beteendet, ska uteslutningsåtgärden på två år, som EU-Osha har fastställt och som understiger den längsta varaktigheten på tre år som föreskrivs i de relevanta bestämmelserna i budgetförordningen, anses utgöra en proportionerlig sanktion för att förhindra att enheter som inte är tillförlitliga kan delta i förfaranden för offentlig upphandling i unionen och för att skydda unionens finanser.

140 Talan kan således inte vinna bifall på den tredje grunden.

141 Sökanden har gjort gällande att EU-Osha har åsidosatt sin motiveringsskyldighet, gjort en uppenbart oriktig bedömning och åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att besluta att offentliggöra uteslutningssanktionen.

142 Sökanden har för det första hävdat att offentliggörandet av uteslutningen har motiverats på ett slentrianmässigt sätt och att motiveringen således inte uppfyller kraven i budgetförordningen, enligt vilken det ska lämnas en redogörelse för varför uteslutningen måste offentliggöras under omständigheterna i det enskilda fallet och för offentliggörandets avskräckande verkan.

143 Sökanden har för det andra hävdat att det är uppenbart att det offentliggörande som har beslutats i förevarande fall är ogrundat mot bakgrund av de kriterier som fastställs i artikel 140 i budgetförordningen, där det föreskrivs att offentliggörande ska ske när det krävs för att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan och att offentliggörande inte ska ske när det skulle åsamka den berörda ekonomiska aktören oproportionell skada. Sökanden har i detta avseende påpekat att det inte föreligger någon direkt skada för unionens ekonomiska intressen, att det finns många fall av uteslutning för ageranden som är mycket mer klandervärda än det som låg till grund för att sökanden uteslöts, att de omtvistade faktiska omständigheterna har en begränsad territoriell räckvidd, att korrigerande åtgärder har vidtagits vilka är ett steg i rätt riktning, att agerandet upphörde för mer än fem år sedan och att det föreligger en synnerligen låg risk för att det omtvistade agerandet inträffar igen, bland annat med beaktande av den ändring som har gjorts av den spanska lagstiftningen och den omständigheten att den medarbetare som var ansvarig för nämnda agerande har lämnat sin tjänst. Sökanden har dessutom ifrågasatt EU-Oshas obegränsade utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om offentliggörande, med hänsyn till att de begränsningar som uttryckligen föreskrivs i artikel 140 i budgetförordningen måste iakttas.

144 Sökanden har för det tredje hävdat att offentliggörandet är fullkomligt oproportionerligt, med hänsyn till att det endast föreligger en försvårande omständighet och till offentliggörandets oåterkalleliga skada på sökandens anseende och på anseendet för alla de enheter som är verksamma under koncernens varumärke. Sökanden har dessutom hävdat att det inte var nödvändigt att offentliggöra det angripna beslutet, eftersom CNMC:s beslut hade offentliggjorts på CNMC:s webbplats och i den spanska pressen.

145 Det ska påpekas att den bestämmelse som är tillämplig i förevarande fall, med hänsyn till datumet för offentliggörandet av det angripna beslutet, är artikel 140 i budgetförordningen, som påminner om artikel 106.16 i den tidigare budgetförordningen och har följande ordalydelse:

146 I förevarande fall beslutade EU-Osha, i artikel 4 i det angripna beslutet, att offentliggöra uteslutningen av sökanden på kommissionens webbplats under uteslutningens hela varaktighet. EU-Osha ansåg att det beteende som låg till grund för sökandens uteslutning var synnerligen skadligt och klandervärt, eftersom sökanden allvarligt hade åsidosatt reglerna om marknadens funktion, på grund av ett intensivt och fortlöpande deltagande i hemlig samverkan i syfte att begränsa och snedvrida konkurrensen. EU-Osha angav för övrigt att uteslutningen offentliggjordes för att förstärka dess avskräckande verkan (skälen 119–121 i det angripna beslutet).

147 Tribunalen konstaterar inledningsvis att beslutet om att offentliggöra uteslutningen av sökanden är tillräckligt motiverat.

148 Det framgår klart och tydligt av skälen 119–121 i det angripna beslutet att EU-Oshas resonemang grundade sig på allvaret i sökandens beteende och det eftersträvade målet att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan (se punkt 146 ovan), vilket således, enligt fast rättspraxis, gör det möjligt för sökanden att få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och för tribunalen att utöva sin prövningsrätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl., C‑341/06 P och C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punkt 88 och där angiven rättspraxis). Med hänsyn till specificeringen av sökandens synnerligen allvarliga beteende, vilken ska tolkas bland annat mot bakgrund av skälen 40–44 i det angripna beslutet där de faktiska omständigheterna i förevarande fall kvalificeras som ett allvarligt fel i yrkesutövningen, kan det dessutom inte anses att en sådan motivering är slentrianmässig. Detsamma gäller omnämnandet, utan närmare precisering, av att det var nödvändigt att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan, eftersom en sådan nödvändighet är en naturlig följd av att det begångna brottet är särskilt allvarligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkt 160).

149 Vad gäller frågan huruvida offentliggörandet var välgrundat, ska det inledningsvis påpekas att när det föreligger ett allvarligt fel i yrkesutövningen kompletterar uteslutningen och offentliggörandet varandra, eftersom de i slutändan har samma syfte, nämligen att förmå alla berörda personer att avstå från en eventuell överträdelse av reglerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkterna 152 och 171). Det ska konstateras att, enligt rättspraxis om prövning av sanktioners lagenlighet, får den prövning som görs av huruvida offentliggörandet som ett komplement till uteslutningssanktionen är proportionerligt inte begränsas, utan ska vara en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 9 juni 2021, DI/ECB, T‑514/19, EU:T:2021:332, punkt 197 och där angiven rättspraxis; se även punkt 128 ovan).

150 Uteslutning och offentliggörande är emellertid inte likvärdiga vad gäller deras verkningar, eftersom uteslutning huvudsakligen är beivrande medan offentliggörande är avskräckande och förebyggande. Härav följer att beslutet om offentliggörande ska bli föremål för en särskild proportionalitetsbedömning, även om de faktiska omständigheter som ligger till grund för offentliggörandet och uteslutningssanktionen kan vara gemensamma och undersökas samtidigt och om kriterierna för bedömning av huruvida de är proportionerliga delvis är gemensamma (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2022, Vialto Consulting/kommissionen, T‑537/18, ej publicerad, EU:T:2022:852, punkterna 171 och 173).

151 Vad för det första gäller nödvändigheten av att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan, ska det i förevarande fall erinras om att en sådan nödvändighet är en naturlig följd av det aktuella agerandets allvar (se punkt 148 ovan). Såsom framgår av prövningen av uteslutningens proportionalitet har sökanden emellertid inte, inom ramen för förevarande förfarande, bestritt den överträdelse som CNMC har beivrat och inte heller de omständigheter som visar dess inneboende allvar (se punkt 130 ovan; se även punkt 49 ovan), som inte påverkas av att det föreligger fall av uteslutning för mer klandervärda ageranden. Det följer dessutom av bedömningen av de korrigerande åtgärder som sökanden har vidtagit att de, även om de är ett steg i rätt riktning, inte medför att sökanden ska anses ha återfått sin tillförlitlighet (se punkterna 113 och 138 ovan), som heller inte kan utläsas enbart av den tid som har förflutit sedan överträdelsen upphörde. Vidare är vare sig den påstådda begränsade territoriella räckvidden av de omtvistade faktiska omständigheterna, avsaknaden av en direkt skada för unionens ekonomiska intressen eller den påstådda ändringen av den spanska lagstiftningen om upphävande av den typ av offentliga kontrakt som berörs av det aktuella agerandet inte avgörande för bedömningen av huruvida det är nödvändigt att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan i den mening som avses i artikel 140.1 i budgetförordningen, eftersom detta avskräckande syftar till att förhindra att det aktuella agerandet inträffar igen inom ramen för den berörda personens eller enhetens framtida förbindelser med unionens institutioner och organ. Vad gäller den synnerligen låga risk som påstås föreligga för att sökanden upprepar det aktuella agerandet, ska det påpekas – utöver den omständigheten att sökanden vad denna risk beträffar enbart har hänvisat till ändringen av den spanska lagstiftningen och till den korrigerande åtgärd som bestod i att den medarbetare som var ansvarig för det aktuella agerandet lämnade sin tjänst, vilka är argument som båda har underkänts ovan – att syftet inte endast är att avskräcka det berörda företaget, utan även tredje man (se, analogt, dom av den 29 november 2005, Union Pigments/kommissionen, T‑62/02, EU:T:2005:430, punkt 174). Härav följer att EU-Osha inte gjorde någon oriktig bedömning när den ansåg att det var nödvändigt att förstärka uteslutningsbeslutets avskräckande verkan genom att offentliggöra det.

152 Vad för det andra gäller skadan på sökandens anseende, anser tribunalen att en sådan skada är en naturlig följd av att uteslutningsbeslutet har offentliggjorts och att det i förevarande fall inte utgör en oproportionell skada, i den mening som avses i artikel 140.2 b i budgetförordningen.

153 CNMC:s beslut fanns nämligen tillgängligt på CNMC:s webbplats och hade tagits upp i den spanska pressen innan EU-Osha offentliggjorde detta. Verkningarna av det offentliggörande som EU-Osha beslutade om begränsas dessutom av att det anges, såsom krävs enligt artikel 140.1 andra stycket i budgetförordningen, att CNMC:s beslut inte är slutgiltigt, med hänsyn till den talan som i förevarande fall har väckts mot det beslutet vid Audiencia Nacional (Centraldomstolen) och det uppskov med verkställigheten som den domstolen har förordnat om. En sådan uppgift – som inte bara publiceras nationellt – om att CNMC:s beslut inte är slutgiltigt kan till och med mildra effekterna av att beslutet har offentliggjorts på CNMC:s webbplats och återgivits i spansk press.

154 Härav följer att talan inte kan vinna bifall på den fjärde grunden.

155 Detsamma skulle gälla om tribunalen, såsom sökanden yrkade vid förhandlingen, utövade sin oinskränkta behörighet vid prövningen av förevarande grund. Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida detta yrkande kan tas upp till sakprövning och huruvida tribunalen kan ersätta EU-Oshas bedömning med sin egen bedömning vad gäller offentliggörandet av uteslutningsbeslutet enligt artikel 143.9 i budgetförordningen, anser tribunalen att offentliggörandet av beslutet om att utesluta sökanden är motiverat, eftersom sökanden inte har anfört några ytterligare omständigheter till stöd för sitt yrkande och mot bakgrund av de omständigheter som har prövats ovan.

156 I andra hand har sökanden, för det första, kritiserat EU-Osha för att inte ha bedömt tillämpningen av en ekonomisk sanktion som ett alternativ till uteslutning, i enlighet med artikel 106.13 a i den tidigare budgetförordningen, som är tillämplig i förevarande fall. Sökanden har, i repliken, härav dragit slutsatsen att det angripna beslutet är behäftat med en uppenbart bristfällig motivering i detta avseende.

157 Sökanden har för det andra yrkat att tribunalen inom ramen för sin oinskränkta behörighet, för det fall tribunalen inte godtar denna invändning, ska ersätta uteslutningssanktionen med en ekonomisk sanktion som är rimlig i förhållande till omständigheterna i förevarande fall på mellan 2 procent och 10 procent av kontraktsvärdet. Sökanden har understrukit att detta yrkande kan tas upp till sakprövning, i förevarande fall med stöd av det särskilda argumentet att den mest förmånliga sanktionsbestämmelsen ska tillämpas.

158 Det ska inledningsvis påpekas att, med hänsyn till att talan inte kan vinna bifall på den första, den andra, den tredje och den fjärde grunden, ska tribunalen pröva förevarande grund som har åberopats i andra hand för det fall talan inte kan vinna bifall såvitt avser de övriga grunder genom vilka uteslutningssanktionen har bestritts.

159 Det ska påpekas, och är för övrigt ostridigt mellan parterna, att den bestämmelse som är tillämplig i förevarande fall är den i den tidigare budgetförordningen.

160 Det är nämligen endast i denna bestämmelse som det föreskrivs en möjlighet för den behöriga utanordnaren att ersätta uteslutningssanktionen med en ekonomisk sanktion när uteslutning skulle vara oproportionerlig för en ekonomisk aktör, såsom sökanden, medan detta enligt artikel 138.1 i budgetförordningen endast är tillåtet med avseende på vissa ekonomiska aktörer, nämligen mottagare … om ett rättsligt åtagande har ingåtts med mottagar[na]. Det följer således av rättspraxis att när bestämmelser om administrativa påföljder förändras på ett sådant sätt att de nya bestämmelserna blir lindrigare i vissa aspekter men strängare i andra avseenden, ska de lindrigare bestämmelserna tillämpas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2017, NC/kommissionen, T‑151/16, EU:T:2017:437, punkt 55 och där angiven rättspraxis), det vill säga den tidigare budgetförordningen i förevarande fall.

161 I artikel 106.13 a i den tidigare budgetförordningen föreskrivs följande:

162 För det första följer det av ordalydelsen i denna bestämmelse, enligt vilken en sanktion får ersättas, att EU-Osha i förevarande fall inte var skyldig att pröva huruvida uteslutningssanktionen kunde ersättas med en ekonomisk sanktion. Detta gäller i än högre grad eftersom det framgår av det ovan anförda att EU-Osha med rätta fann att uteslutningen inte utgjorde en oproportionerlig sanktion. EU-Osha kan således inte kritiseras för en bristfällig motivering i detta avseende.

163 Vad för det andra gäller yrkandet att tribunalen själv ska se till att sanktionen ersätts inom ramen för sin oinskränkta behörighet, konstaterar tribunalen att detta yrkande ska ogillas, utan att det finns anledning att ta ställning till huruvida det kan tas upp till sakprövning, vilket EU-Osha har bestritt. Sökanden har nämligen endast åberopat tillämpningen av artikel 106.13 a i den tidigare budgetförordningen, utan att anföra några skäl till varför uteslutningssanktionen, i förevarande fall, ska ersättas med en ekonomisk sanktion. Dessutom framgår det under alla omständigheter vid prövningen av den tredje grunden att den uteslutningssanktion som har ålagts i förevarande fall är lämplig och att den därför inte ska ersättas med en ekonomisk sanktion.

164 Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.

165 Av det ovan anförda följer att talan ska ogillas.

166 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EU-Osha har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska sökanden ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet dem som avser det interimistiska förfarandet.

1 Rättegångsspråk: spanska.