PMÖD 2023:10
Sökord Bättre rätt · Överföring · Ensamrätten · Inarbetning · Ordkännetecken · Prioritet · Bevis · Bevisbörda
Ett bolag ansökte hos Patent- och registreringsverket (PRV) om registrering av kännetecknen Nefertiti i ord och viss figur. En förening påstod sig ha bättre rätt till kännetecknen enligt ansökningarna och förelades av PRV att väcka talan om bättre rätt vid Patent- och marknadsdomstolen vilket skedde. Föreningen gjorde i målet gällande att den genom inarbetning erhållit ensamrätt till kännetecknen samt att den även på grund av tidigare användning av kännetecknen har bättre rätt till dem. Patent- och marknadsöverdomstolen har nu, i likhet med underinstansen, bedömt att föreningen inte har visat inarbetning eller sådan tidigare användning av kännetecknen att föreningen ska anses ha bättre rätt än bolaget till kännetecknen i ord och viss figur. Domstolen har därför fastställt underinstansens domslut. Patent- och marknadsöverdomstolen har tillåtit att domen överklagas till Högsta domstolen.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2022-06-20 i mål nr PMT 9858-21, se bilaga A
PARTER
Klagande Jazzföreningen Nefertiti, 857203-1899 c/o Brf Hvitfeldtsgatan 13 Hvitfeldtsgatan 13 411 20 Göteborg
Ombud: Advokaten O.D.H. Crusner Advokatbyrå AB Ullevigatan 19 411 40 Göteborg
Motpart Jazzklubben Nefertiti AB, 559255-0254 c/o Nefertiti AB Hvitfeldtsplatsen 6 411 20 Göteborg
Ombud: Advokaten D.K. och biträdande juristen S.W. M.W. Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö
SAKEN Bättre rätt till varumärken
DOMSLUT
1 Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer Patent- och marknadsdom-stolens domslut.
2 Jazzföreningen Nefertiti ska ersätta Jazzklubben Nefertiti AB för rättegångs-kostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 398 766 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdom-stolens dom till dess betalning sker. I beloppet ingår ombudsarvode med 374 250 kr.
YRKANDEN
Jazzföreningen Nefertiti (föreningen) har yrkat att Patent- och marknadsöver-domstolen ska bifalla föreningens talan i Patent- och marknadsdomstolen. Föreningen har vidare yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska befria den från skyldigheten att ersätta Jazzklubben Nefertiti AB:s (tidigare NEF SWE AB, härefter Nef) rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen samt förplikta Nef att i stället ersätta föreningen för dess rättegångskostnad där.
Nef har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknads-överdomstolen.
PARTERNAS TALAN
Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat samma omständigheter till grund för talan som i Patent- och marknadsdomstolen samt utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i underinstansen, dock med följande förtydliganden.
Föreningen har förtydligat att den avseende inarbetning av kännetecknet NEFERTITI i figur gör gällande att det har börjat inarbetas år 1983. Föreningen har även förtydligat att den som grund för sin talan även gör gällande bättre rätt på grund av tidigare användning.
Nef har förtydligat att bolaget bestrider att den påstådda tidigare användningen ger bättre rätt.
UTREDNINGEN
Utredningen är densamma som i Patent- och marknadsdomstolen.
DOMSKÄL
Frågan i målet och utgångspunkter för prövningen
Nef står som sökande till de två varumärkesansökningarna nr 2020/03778 avseende ordmärket NEFERTITI (ordmärket) och nr 2020/03782 avseende figurmärket NEFERTITI (figurmärket), tillsammans benämnda varumärkes-ansökningarna. Frågan i målet är om föreningen, på någon av de av föreningen åberopade grunderna, har visat sig ha bättre rätt än Nef till kännetecknen enligt varumärkesansökningarna.
Föreningen har som grund för sin talan gjort gällande att föreningen skapat kännetecknen och genom inarbetning erhållit ensamrätt till dem för konsert-verksamhet och jazzklubb. Inarbetningen har skett före december 1982 såvitt avser ordmärket samt från och med år 1983 såvitt avser figurmärket. Fören-ingen har även gjort gällande att föreningen på grund av tidigare användning har bättre rätt än Nef till kännetecknen.
Av 2 kap. 21 § varumärkeslagen (2010:1877) framgår att Patent- och registreringsverket (PRV) får förelägga den som påstår att han eller hon har bättre rätt till varumärket än sökanden att väcka talan vid domstol inom en viss tid, om saken är oviss. Vidare framgår av 22 § i samma kapitel att PRV, om det yrkas, ska överföra en ansökan på den som inför PRV visar att denne har bättre rätt till varumärket än sökanden. Som underinstansen konstaterat är det föreningen som ska styrka bättre rätt.
Alla omständigheter som kan konstituera bättre rätt, och som därmed kan läggas till grund för en överföring, kan åberopas till stöd för en talan om bättre rätt, t.ex. överlåtelse, bolagsbildning, arv och tidigare användning av varukännetecken. (Se prop. 2009/10:225 s. 295 f., 302 och 426 samt SOU 2001:26 s. 208.)
Att någon har bättre rätt till ett kännetecken än sökanden ska skiljas från att någon har ensamrätt till ett kännetecken. Den fråga som Patent- och marknadsöverdomstolen har att avgöra är alltså inte vem som innehar ensam-rätt till kännetecknen NEFERTITI i ord och viss figur, utan om föreningen, på någon av de åberopade grunderna, har visat sig ha bättre rätt till kännetecknen än sökanden Nef. En grundläggande princip inom immaterialrätten är att den som har tidigast grund för anspråk på ensamrätt ska ges företräde. En bättre rätt till ett kännetecken enligt en varumärkesansökan motsvarar således en företrädesrätt, ett anspråk på ensamrätt, och inte en faktisk ensamrätt (jfr SOU 2001:26 s. 203). I detta mål utgör dock en av de åberopade grunderna en påstådd ensamrätt i form av inarbetning.
Inarbetning
Utgångspunkter för prövningen
För att ett kännetecken ska anses inarbetat krävs enligt 1 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen att kännetecknet är känt i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) som beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet respektive den verksamhet som bedrivs under kännetecknet. Vid bedömningen av om ett kännetecken är känt för en betydande del av omsättningskretsen ska samtliga relevanta omständigheter beaktas, särskilt kännetecknets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge kännetecknet använts samt hur stora investeringar som gjorts för att marknadsföra känne-tecknet (se EU domstolens dom av den 14 september 1999, General Motors, C-375/97, EU:C:1999:408, punkterna 26 och 27).
Omsättningskretsen
Patent- och marknadsöverdomstolen delar underinstansens bedömning att omsättningskretsen för de i målet aktuella tjänsterna utgörs av konsumenter i allmän
Inarbetning av ordmärket
Föreningen har till stöd för att inarbetning av ordmärket skett före december 1982 åberopat framför allt tidningsartiklar och en annons avseende jazzklubben från år 1979 samt utdrag avseende en sökning på "Nefertiti" i Kungliga bibliotekets tidsskriftsarkiv för perioden 1979 till 1982 och för år 1982. Någon skriftlig utredning avseende t.ex. på vilket sätt ordmärket användes av föreningen - annat än den nämnda annonsen - eller i vilken utsträckning ordmärket var känt bland allmänheten för viss tjänst har inte åberopats.
Vidare har föreningen åberopat viss muntlig bevisning i form av förhör med personer som är eller har varit engagerade i föreningens styrelse och verksamhet. Med hänsyn till det intresse som dessa personer får anses ha i saken måste emellertid de uppgifter som lämnats av dem beaktas med försiktighet. Till detta kommer att ingen av dessa personer var engagerade som funktionärer i föreningen före år 1982.
Sammantaget delar Patent- och marknadsöverdomstolen underinstansens bedömning att det som åberopats i denna del inte är tillräckligt för att det ska anses visat att föreningen inarbetat ordmärket före december 1982.
Inarbetning av figurmärket
Föreningen har gjort gällande att figurmärket började inarbetas år 1983 och har till stöd för det åberopat såväl muntlig som skriftlig bevisning.
Patent- och marknadsöverdomstolen noterar att figurmärket över huvud taget inte förekommer i den skriftliga bevisningen som åberopats till stöd för inarbet-ning. Inte heller ger förhören stöd för att figurmärket använts av föreningen i någon egentlig utsträckning. Det är således inte visat att föreningen från år 1983 inarbetat figurmärket.
Tidigare användning
Utgångspunkter för prövningen
Bestämmelserna om överföring av ansökan om registrering på grund av bättre rätt till varumärke infördes vid tillkomsten av den nuvarande varumärkeslagen och utformades i enlighet med vad som redan gällde på det industriella rättsskyddets område i övrigt.
Som ovan nämnts utgör tidigare användning av varukännetecken en av de omständigheter som enligt förarbetena kan åberopas som grund för bättre rätt. I förarbetena framhölls att sådan användning redan hade betydelse för registrering av ett varumärke eftersom ett varumärke enligt dåvarande varumärkeslagens 14 § första stycket 7 inte fick registreras om det var förväxlingsbart med ett varukännetecken som vid tiden för ansökan användes av någon annan, om ansökan gjorts med vetskap om detta och sökanden inte använt sitt varumärke innan det andra kännetecknet togs i bruk (se prop. 2009/10:225 s. 295 f.). Även Varumärkeskommittén diskuterade dåvarande bestämmelse om ond tro i anslutning till reglerna om bättre rätt (se SOU 2001:26 s. 203). Vad som närmare avsågs med tidigare användning utvecklades inte ytterligare i förarbetena och har inte heller belysts i rättspraxis.
Som ovan framhållits ska den företrädesrätt som bättre rätt utgör skiljas från en faktisk ensamrätt. Tidigare användning bör därför inte förstås som att det krävs att en ensamrätt i form av inarbetning har visats. I vissa fall kan redan ett enkelt ibruktagande av ett kännetecken medföra företrädesrätt till en ansökan om registrering av ett varumärke när en sådan gjorts i ett klart illojalt syfte. I andra fall bör det krävas att den påstådda tidigare användningen utgör en tydlig varumärkesanvändning av viss omfattning. Så kan t.ex. vara fallet om ett kännetecken använts av flera aktörer i en verksamhet på ett sådant sätt att det varit svårt för genomsnittskonsumenten att skilja aktörerna och deras varumärkesanvändning från varandra.
Föreningen har inte åberopat någon särskild bevisning i denna del. I fråga om inarbetning har föreningen dock åberopat skriftlig bevisning i form av tidnings-artiklar och en annons om jazzklubben från år 1979, utdrag avseende en sökning på "Nefertiti" i Kungliga bibliotekets tidsskriftsarkiv för perioden 1979 till 1982 samt för år 1982, två programblad från 1991 respektive 1992, en broschyr från 1990-talet, utdrag ur ett projektarbete från år 1997, föreningens verksamhetsberättelse för år 2002 samt en tidningsartikel från år 2003. De av föreningen hörda personerna har uppgett att föreningen anordnat jazzklubb under namnet Nefertiti.
Domstolens bedömning
Figurmärket förekommer över huvud taget inte i den ovannämnda åberopade skriftliga bevisningen. De hörda personerna har inte heller beskrivit någon tydlig varumärkesrättslig användning av figurmärket från föreningens sida. Föreningen har således inte visat tidigare användning av figurmärket. Att föreningen under en period varit innehavare av en registrering för ett mycket likartat figurmärke förändrar inte den bedömningen.
Ordmärket förekommer i viss utsträckning i den skriftliga bevisningen och omnämns också i den muntliga bevisningen. Det som framkommit om ordmärket i den muntliga bevisningen utgörs dock av generellt hållna uppgifter och understöds inte i tillräcklig utsträckning av den skriftliga bevisningen. Vidare refereras det i såväl den skriftliga som den muntliga bevisningen i stor utsträckning till Nefertiti som en plats eller en lokal. Det är då inte tydligt vilka tjänster kännetecknet Nefertiti använts för, eller ens att Nefertiti använts av föreningen och då som just ett kännetecken för vissa tjänster snarare än som en geografisk anvisning. Vidare har verksamheten drivits så att det stundtals varit svårt att skilja aktörerna från varandra. Mot denna bakgrund är det som genom utredningen framkommit avseende föreningens tidigare användning av ordmärket inte tillräckligt för att det ska resultera i en företrädesrätt.
Föreningen har således inte visat en sådan tidigare användning av känneteck-nen NEFERTITI i ord och viss figur att föreningen på den grunden ska anses ha bättre rätt till kännetecknen än Nef.
Sammanfattande slutsats
Patent- och marknadsöverdomstolens har ovan funnit att föreningen inte har visat sig ha bättre rätt än Nef till kännetecknen NEFERTITI i ord och viss figur. Patent- och marknadsdomstolens domslut ska därför fastställas.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång ska föreningen ersätta Nef för rättegångskostnad. Föreningen har vitsordat det av Nef yrkade beloppet.
Överklagande
Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Domen får därför överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent och marknadsdomstolar)
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B Överklagande senast 2024-01-18
I avgörandet har deltagit f.d. hovrättslagmannen Peter Strömberg, hovrättsråden Annika Malm och Mattias Pleiner samt tf. hovrättsassessorn Josefin Backman, referent.
BILAGA A
PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM
PARTER
Kärande Jazzföreningen Nefertiti, 857203-1899 c/o Brf Hvitfeldtsgatan 13 Hvitfeldtsgatan 13 411 20 Göteborg
Ombud: Jur.kand. T.H. AWA Sweden AB Box 11394 404 28 Göteborg
Svarande NEF SWE AB, 559255-0254 c/o Nefertiti AB Hvitfeldtsplatsen 6 411 20 Göteborg
Ombud: Advokaten D.K. och biträdande juristen S.W. M.W. Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö
DOMSLUT
1 Patent- och marknadsdomstolen avslår käromålet.
2 Jazzföreningen Nefertiti ska ersätta NEF SWE AB för dess rättegångskost-nader med 692 928 kronor, varav 675 000 kronor avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
BAKGRUND
Jazzföreningen Nefertiti (Jazzföreningen) är en ideell förening som bildades år 1969, då under namnet Föreningen Jazz i Göteborg. År 1978 förvärvade Jazzföreningen verksamheten till en jazzklubb på Hvitfeldtsplatsen 6 i Göteborg vid namn "Jazz Artdur". Jazzföreningen registrerades hos Skatteverket år 1979 respektive hos Bolagsverket år 1981. I december 1982 bildades det av Jazzföreningen helägda dotterbolaget Jazzklubben Nefertiti Aktiebolag (Bolaget).
Den 2 mars 2001 registrerade Jazzföreningen figurmärket NEFERTITI JAZZ FOOD WINE BEER (reg. nr 344881) med följande utseende hos Patent- och registreringsverket (PRV).
FIGURMÄRKET UTUSLUTET HÄR:
Figurmärket avfördes ur Patent- och registreringsverkets register den 21 oktober 2011.
I april 2020 försattes Bolaget i konkurs och den 4 juni 2020 lämnade konkurs-förvaltaren in två varumärkesansökningar för konkursboets räkning, dels avseende ordmärket NEFERTITI (nr 2020/03782), dels avseende figurmärket NEFERTITI (nr 2020/03778) med följande utseende (Varumärkesansökning-arna).
MÄRKET UTESLUTET HÄR
Den 9 juni 2020 överläts rörelsen i Bolaget, efter auktion, till Ink Productions AB. Rörelsen överläts sedermera till NEF SWE AB (NEF), tidigare NEF SW AB.
Efter att Jazzföreningen vid PRV påstått sig ha bättre rätt till kännetecknen enligt Varumärkesansökningarna förelade PRV Jazzföreningen att väcka talan om bättre rätt vid Patent- och marknadsdomstolen. PRV vilandeförklarade därefter ärendena om varumärkesregistrering.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Jazzföreningen har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ska fastställa att Jazzföreningen har bättre rätt än NEF till varumärkena enligt ansökningarna med nr 2020/03782 och nr 2020/03778.
NEF har bestritt Jazzföreningens talan.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
GRUNDER
Jazzföreningen
Jazzföreningen har under 40 års tid använt varumärket NEFERTITI, vilket har kommit att bli vida känt för konsertverksamhet och jazzklubb, både nationellt och internationellt. Jazzföreningen har skapat varumärket NEFERTITI och har genom inarbetning erhållit ensamrätt till varumärket, dels som ordmärke, dels som figurmärke. Inarbetningen skedde innan december 1982, då Bolaget bildades.
Bolaget, som främst bedrivit bar- och restaurangverksamhet i samband med Jazzföreningens jazzklubb och konsertverksamhet, försattes i konkurs år 2020. Konkursförvaltaren lämnade på oklara grunder in Varumärkesansökningarna till PRV i konkursboets namn.
Jazzföreningen har aldrig, helt eller delvis, överlåtit varken ordvarumärket eller figurkännetecknet NEFERTITI. NEF har köpt inkråmet från Bolagets konkursbo. Varumärket NEFERTITI ingår inte i konkursboet varför NEF inte är berättigat till Varumärkesansökningarna. Varumärket NEFERTITI tillkommer rätteligen Jazzföreningen.
NEF
NEF har genom avtal om överlåtelse av rörelsen i Bolaget förvärvat Bolagets samtliga immateriella rättigheter, vari rätten till Bolagets företagsnamn och användningen av det sekundära kännetecknet och inarbetade varumärket NEFERTITI ingår. NEF:s företrädesrätt till Varumärkesansökningarna grundar sig på registreringstidpunkten för Bolaget år 1982, varefter NEFERTITI använts oavbrutet, bl.a. genom att varumärket prytt såväl fasad som innerväggar till den lokal som verksamheten bedrivits i på Hvitfeldtsplatsen 6 i Göteborg.
Jazzföreningen har å sin sida inte - mer än genom påståenden - visat att inarbetning av NEFERTITI har skett dessförinnan. Jazzföreningen har inte heller gjort gällande någon annan relevant tidigare rättighet till stöd för sin talan. Det finns alltså ingen tidigare företrädestidpunkt som vederlägger NEF:s rätt att registrera såväl ord- som figurvarumärket.
UTVECKLING AV TALAN
Jazzföreningen
Bakgrund
Den ideella Jazzföreningen bildades av jazzintresserade personer och musiker. Verksamheten i jazzklubben "Jazz Artdur" överläts till Jazzföreningen år 1978, varefter jazzklubbens namn ändrades till NEFERTITI. Kännetecknet har därför använts av Jazzföreningen sedan år 1978.
I samband med verksamhetsöverlåtelsen togs en logotyp fram innehållandes ordet NEFERTITI. Logotypen togs ursprungligen fram år 1983 av konstnären A.B. på uppdrag av Jazzföreningen. Det karaktäristiska "typsnittet" i logotypen är inspirerat av neonskyltarna på 52:a gatan i New York. Logotypen fick sitt nuvarande utseende år 1994 då logotypen bearbetades av P.E. på uppdrag av Jazzföreningen.
År 2007 ändrade Jazzföreningen sitt dåvarande namn Föreningen Jazz i Göteborg till Jazzföreningen Nefertiti.
Ensamrätt genom inarbetning
Varumärket NEFERTITI är vida känt för sin konsertverksamhet och jazzklubb i Göteborg, både nationellt och internationellt. Jazzföreningen har bekostat samtliga konsertarrangemang från år 1978 fram till oktober 2019. Varumärket har använts i över 40 års tid av Jazzföreningen för konsertverksamhet och anordnande av jazzklubb.
Under åren 1978-1982 arrangerades över 600 spelningar av Jazzföreningen, vilka fick stora genomslag och var föremål för massiv massmedial uppmärk-samhet. En försiktig uppskattning ger vid handen att NEFERTITI omnämnts och avhandlats i över 1 000 artiklar före det att Bolaget bildades. Den massiva mediala uppmärksamheten kring Nefertiti redan år 1979 visar att NEFERTITI var inarbetat av Jazzföreningen före det att Jazzföreningen bildade Bolaget. Användningen av varumärket NEFERTITI var således massiv redan innan Bolaget bildades i december 1982.
Sammantaget har Jazzföreningen genomfört långt över 8 000 livekonserter mellan åren 1978-2019, och det är endast en handfull världsartister inom jazzgenren som inte besökt Jazzföreningens jazzklubb.
Jazzföreningen har under ord- och figurvarumärket NEFERTITI genomfört hundratals konserter på en rad olika platser i Sverige. Jazzföreningen har således inte enbart använt varumärket NEFERTITI för arrangemang som genomförts i lokalen på Hvitfeldtsplatsen i Göteborg.
Inarbetningen av NEFERTITI avser arrangemang med jazzmusik och tillhörande livespelningar. Denna verksamhet har bedrivits av Jazzföreningen.
Rättigheter hänförliga till Bolagets företagsnamn
Beträffande de rättigheter som är hänförliga till företagsnamnet Jazzklubben Nefertiti Aktiebolag konstateras att svarandes företagsnamn är NEF SWE AB. NEF saknar ensamrätt till varumärket NEFERTITI och NEF har inte heller förvärvat sådan rätt eller närliggande rättigheter. Inarbetningen av NEFERTITI är inte enbart att hänföra till användningen av NEFERTITI som ett sekundärt näringskännetecken av Bolagets namn.
Bolaget
Bolagets primära syfte var att bedriva bar- och restaurangverksamhet och inneha de tillstånd som krävdes för försäljning av alkohol kopplat till Jazzföreningens jazzklubb Nefertiti och konsertverksamhet. Från och med början av 2000-talet utökades verksamheten till s.k. klubbverksamhet, som i praktiken innebar diskotek. Jazzföreningen valde att bedriva klubbverksam-heten genom Bolaget bl.a. av skatteskäl och för att särskilja den mer kom-mersiella delen från Jazzföreningens kärnverksamhet.
Alla anställda som jobbat med produktionen av konserter har varit anställda av Jazzföreningen. Bolagets omsättning har enbart bestått av försäljning av mat och dryck samt till viss del av diskoteksintäkter.
Jazzföreningen har inte tillåtit att diskoteken marknadsförts direkt under namnet NEFERTITI, med undantag för "Nefertiti Dance Friday" under år 2015. Diskotek och klubbar (ej jazzklubb) har medvetet haft egna namn. Likaså har alla uppträdanden på diskoteken varit föremål för godkännande av ansvarig verksamhetsledare anställd av Jazzföreningen. Vid årsstämman 2020 beslöts att upphöra med denna klubbverksamhet, delvis med anledning av att utbudet inte längre ansågs passa Jazzföreningens profil.
Bolaget har inte anordnat några jazzkonserter över huvud taget före senhösten 2019, då Jazzföreningen av skatteskäl flyttade över ansvaret för produktion för konsertverksamhet till Bolaget. Jazzföreningen flyttade däremot inte över beslutanderätten eller varumärket NEFERTITI till Bolaget. De enstaka konserter som trots allt har anordnats av Bolaget har alltså skett i nära anslutning till konkursen och konserterna var i praktiken bokade eller godkända av Jazzföreningen. Dessa konserter under en mycket begränsad tidsperiod ska ställas i relation till de långt över 8 000 jazzkonserter som arrangerats av Jazzföreningen från 1978 och framåt.
Angående konkursboet
Konkursförvaltaren har, utan förvarning, lämnat in Varumärkesansökningarna. Detta gjordes trots att konkursförvaltaren informerats om att varumärket inte tillkom Bolaget utan Jazzföreningen.
De som har övertagit rörelsen i konkursbolaget, dvs. NEF, har gjort en felaktig bedömning avseende tillgångarna i bolaget. Varumärket NEFERTITI har aldrig ägts av Bolaget och ingick därmed inte i konkursboet. Varumärket är inte heller upptaget i konkursbouppteckningen.
Bolagets verksamhet omfattar inte konsertarrangemang eller motsvarande verksamhet. Överlåtelsen mellan konkursboet och Ink Productions AB har således avsett restaurang- och barverksamhet som bedrivits i förhyrda lokaler.
NEF
NEF har förvärvat rörelsen i Bolaget
Jazzföreningen har sedan år 1982 bedrivit verksamhet genom sitt helägda dotterbolag. Bolagets styrelseledamöter var även styrelseledamöter i Jazzföreningen.
Bolagets verksamhet har för göteborgare varit starkt förknippad med Hvitfeldtsplatsen 6. Begynnelsebokstaven (n) i figurmärket har utformats efter inspiration av de många källarvalv i tegel som återfinns i lokalen på Hvitfeldts-platsen 6 och är således ägnat att utgöra ett direkt uttryck för den starka förankring som varumärket har till lokalen. Även Jazzföreningen har sedan år 1982 hänvisat till Nefertiti som en plats.
Efter auktion förvärvade Ink Productions AB Bolagets rörelse i enlighet med ett överlåtelseavtal som ingicks med konkursboet. Även Jazzföreningen deltog i budgivningen. Sedermera överläts rörelsen i konkursbolaget från Ink Productions AB till NEF.
Av överlåtelseavtalet framgår att förvärvaren av rörelsen i konkursbolaget erhåller samtliga immateriella rättigheter som tillhör konkursbolaget. Att samtliga immateriella rättigheter ingått i överlåtelsen följer dessutom av såväl lagen om företagsnamn som varumärkeslagen. Överlåtelseavtalet omfattar således rätten till företagsnamnet med dominanten NEFERTITI (som också använts som ett sekundärt kännetecken), samtliga inarbetade varumärkes-rättigheter och Varumärkesansökningarna. Därutöver omfattas även domännamnet www.nefertiti.se.
NEFERTITI var inte inarbetat innan Bolaget bildades
Även om det anordnandes jazzklubb med namnet NEFERTITI under åren 1978-1982 så har inte att Jazzföreningen förvärvat någon inarbetad ensamrätt till varumärket NEFERTITI. Någon varumärkesrättslig ensamrätt har inte inarbetats före Bolagets registrering.
Verksamheten i lokalen har sedan år 1982 bedrivits i Bolagets regi under företagsnamnet Jazzklubben Nefertiti Aktiebolag, en verksamhet som nu förvärvats av NEF.
Med undantag för att Jazzföreningen ansökt om registrering av det gamla figurmärket NEFERTITI JAZZ FOOD WINE BEER har det aldrig vidtagits några tydliga dispositioner som talar för att rättigheter till varumärket NEFERTITI skulle vara hänförligt till Jazzföreningen och inte till Bolaget. Det gamla figurmärket innehåller dessutom orden "food", "wine" och "beer" som är hänförliga till den verksamhet som Jazzföreningen menar att just Bolaget (och inte Jazzföreningen) bedrivit. Under alla omständigheter är det gamla figurmärket avfört ur varumärkesregistret. Inte heller Jazzföreningens namnbyte år 2007 har anmälts eller registrerats på ett sätt som ger någon form av rättsligt skydd. Inte heller i samband med Bolagets konkurs vidtogs några åtgärder som talar för att Jazzföreningen har bättre rätt till kännetecknet än Bolaget.
Bildandet av Bolaget innebär att registrerade rättigheter hänförliga till Bolaget aktualiseras
Bolagets bildande år 1982 utgör den första formen av registrering där ordet NEFERTITI förekommer. Registreringen av Bolagets företagsnamn innebär att en ensamrätt förvärvats enligt lagen om företagsnamn. Genom registreringen aktualiseras även det så kallade "korsvisa skyddet" mellan företagsnamns- och varumärkesrätten, som innebär att den som innehar ett företagsnamn har ensamrätt till kännetecknet som varukännetecken.
Jazzföreningen och Bolaget har bedrivits i sammanblandad regi
Det har aldrig funnits någon klar uppdelning mellan den verksamhet som bedrivits i Jazzföreningen respektive Bolaget. Bolaget har alltsedan Bolagets bildande de facto anordnat jazzkonserter och motsvarande evenemang.
Av Bolagets bolagsordning framgår att anordnandet av "jazzklubbsverksamhet" ingår i verksamhetsbeskrivningen. Vidare framgår det av bevakningslistan i konkursärendet avseende Bolaget att borgenärer har gjort gällande fordringar som rör jazz- och andra musikarrangemang. NEFERTITI har återkommande använts som platsbestämmare vid marknadsföring och refererar till lokalen som NEF nu övertagit hyresavtalet för.
BEVISNING
På Jazzföreningens begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med styrelseledamoten L.L. samt vittnesförhör med J.L. medlem tillika f.d. styrelseledamot och programchef i Jazzföreningen, och Staffan Svensson, medlem och f.d. styrelseledamot i Jazzföreningen.
På NEF:s begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med styrelse-ledamöterna M.L. och L.H.
Parterna har även åberopat viss skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Inledning
Frågan i målet är om Jazzföreningen har bättre rätt till kännetecknet NEFERTITI enligt Varumärkesansökningarna än NEF.
Det är ostridigt att kännetecknet NEFERTITI är inarbetat idag. Parterna har dock olika uppfattning från vilken tidpunkt, för vilka varor och tjänster samt för vems räkning kännetecknet ska anses inarbetat.
Jazzföreningen har som grund för sin talan gjort gällande att Jazzföreningen skapat kännetecknet NEFERTITI och genom inarbetning erhållit ensamrätt till kännetecknet för konsertverksamhet och jazzklubb. Såsom Jazzföreningen får förstås har det även gjorts gällande att Jazzföreningen har bättre rätt till kännetecknet på grund av tidigare användning.
Mot detta har NEF anfört att NEF genom överlåtelseavtalet förvärvat Bolagets samtliga immateriella rättigheter, vari rätten till Bolagets företagsnamn och användningen av det inarbetade kännetecknet NEFERTITI ingår. NEF har vidare anfört att NEF:s företrädesrätt till Varumärkesansökningarna grundar sig på registreringstidpunkten för Bolaget år 1982, varefter NEFERTITI använts oavbrutet i Bolagets verksamhet, och att det aldrig har funnits någon klar uppdelning mellan den verksamhet som bedrivits i Jazzföreningen respektive Bolaget.
Rättsliga utgångspunkter
Av 2 kap. 21 § varumärkeslagen (2010:1877) framgår att om någon inför PRV påstår att han eller hon har bättre rätt till varumärket än sökanden, och saken är oviss, får verket förelägga honom eller henne att väcka talan vid domstol inom en viss tid. Av 2 kap. 22 § varumärkeslagen framgår vidare att PRV, om det yrkas, ska överföra en ansökan på den som har visat att denne har bättre rätt till varumärket än sökanden.
Inom ramen för en talan om bättre rätt till ett varumärke kan alla omständig-heter som kan konstituera bättre rätt åberopas, till exempel överlåtelse, bolagsbildning, arv och tidigare användning av varukännetecken (se prop. 2009/10:225 s. 295 f. och 426). Domstolen ska alltså göra en helhetsbedöm-ning av alla relevanta omständigheter.
Ett varukännetecken ska enligt 1 kap. 7 § andra stycket varumärkeslagen anses som inarbetat om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig (omsättningskretsen) är känt som en beteckning för de varor eller tjänster som tillhandahålls under kännetecknet.
Ett varumärkes grundläggande funktion är att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. Omsättningskretsen måste alltså känna till varumärket som ett kännetecken för en viss vara eller tjänst med ett visst kommersiellt ursprung. (Se t.ex. EU-domstolens domar den 12 november 2002 i mål C-206/01, Arsenal Football Club, EU:C:2002:651 och den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230, p. 45-47.) Kravet på kännedom innebär dock inte att konsumenten ska kunna namnge det företag som produkten kommer ifrån utan det är tillräckligt att konsumenten förknippar kännetecknet med ett visst kommersiellt ursprung (se Wessman, Varumärkeslagen - En kommentar, Wolters Kluwer 2014, s. 31 f.).
Vad som utgör den relevanta omsättningskretsen får bestämmas från fall till fall och beror närmast på vilket varu- eller tjänsteslag det rör sig om i det enskilda fallet. I allmänhet är det slutanvändarnas uppfattning som är avgörande och bedömningen ska ske vid den tidpunkt då frågan om inarbetning ska prövas (se Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 10 maj 2021 i mål nr PMÖÄ 4165-20 och EU-domstolens dom den 29 april 2004 i mål C-371/02, Björnekulla Fruktindustrier, EU:C:2004:275, punkterna 24-25).
Vid bedömningen av om ett kännetecken är känt för en betydande del av omsättningskretsen ska enligt praxis samtliga relevanta omständigheter beaktas, framför allt kännetecknets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge kännetecknet använts samt hur stora investeringar som har gjorts för att marknadsföra kännetecknet (se EU-domstolens dom av den 14 september 1999, General Motors, C-375/97, EU:C:1999:408, punkterna 26-27).
Patent- och marknadsdomstolens bedömning
Bevisbördans placering m.m.
Det ankommer på Jazzföreningen att visa att omständigheterna är sådana att Jazzföreningen har en bättre rätt till kännetecknet NEFERTITI enligt Varumärk-esansökningarna än NEF. En sådan placering av bevisbördan är även i överens-stämmelse med ordalydelsen i 2 kap. 22 § varumärkeslagen, enligt vilken den som inför PRV visar sig ha bättre rätt till varumärket har rätt att få ansökningen överförd på sig. Det beviskrav som ska tillämpas är det vanliga i tvistemål, dvs. Jazzföreningen ska styrka sin talan.
Ensamrätt på grund av inarbetning
Omsättningskretsen
Även om definitionen av omsättningskretsen är en rättsfråga kan parterna lägga fram bevisning som stödjer parternas uppfattning i frågan. Jazzfören-ingen har inte redogjort för dess syn på hur omsättningskretsen ska definieras annat än att omsättningskretsen för jazzklubben är snäv.
Av förhören med M.L. och L.H. samt av ingiven bevisning i form av marknads-föringsmaterial framgår att kännetecknet NEFERTITI de senaste 25-30 åren har använts på olika sätt för marknadsföring av såväl jazzklubbsverksamhet som andra musik- och kulturevenemang. Bevisningen i målet ger även stöd för att NEFERTITI - både som ordmärke och figurmärke - har använts som en platsangivare, att verksamheten har varit öppen för allmänheten samt att marknadsföringen av verksamheten har riktat sig till allmänheten i stort.
Domstolen kan också konstatera att Varumärkesansökningarna avser vissa tjänster i tjänsteklasserna 41 och 43. Slutanvändare av dessa tjänster kan i förevarande fall utgöras av konsumenter i allmänhet och professionella aktörer inom bl.a. musikbranschen.
Mot denna bakgrund bedömer domstolen att den relevanta omsättningskretsen utgörs av konsumenter i allmänhet.
Inarbetning av kännetecknet
Domstolen kan inledningsvis konstatera att marknadsundersökningar är det sedvanliga sättet att påvisa inarbetning av ett kännetecken (jfr. Wessman, a.a. s. 32). Jazzföreningen har till stöd för att kännetecknet NEFERTITI inarbetats av Jazzföreningen för konsertverksamhet och jazzklubb åberopat, förutom muntlig bevisning, skriftlig bevisning bestående av bl.a. nyhetsartiklar om jazzklubben, särskilt mellan åren 1978-1982, sökresultat avseende förekom-sten av ordet "Nefertiti" i tidningsartiklar samt utdrag ur programblad från hösten 1991 och våren 1992. Domstolen finner att det av utredningen är klarlagt att Jazzföreningen har använt kännetecknet NEFERTITI vid marknads-föring av jazzklubbsverksamhet, särskilt mellan åren 1978-1982, men även därefter och att det i viss utsträckning har skrivits om jazzklubben i nyhetsartiklar under år 1979. Den utredning som Jazzföreningen har presenterat är enligt domstolen dock inte tillräcklig för att det ska anses visat att Jazzföreningen hade inarbetat kännetecknet NEFERTITI för konsertverksamhet och jazzklubb innan Bolaget bildades 1982.
Som konstaterats ovan är parterna överens om att NEFERTITI är inarbetat idag. Vid bedömningen av vilken part som ska tillskrivas inarbetningen är det av betydelse vilket kommersiellt ursprung som omsättningskretsen förknippar kännetecknet med. I denna del gör domstolen följande överväganden.
Av Bolagets bolagsordning framgår att det ingått i Bolagets verksamhet att bedriva jazzklubbsverksamhet och därmed förenlig verksamhet. Det är vidare ostridigt att personer som varit styrelseledamöter i Jazzföreningen även varit styrelseledamöter i Bolaget. Av förhören med samtliga förhörspersoner framkommer enligt domstolen en bild av att Jazzföreningens och Bolagets verksamheter genom åren, och särskilt de senaste knappt 30 åren, har varit sammanblandande, och att kännetecknet NEFERTITI, som ord- och figurmärke enligt Varumärkesansökningarna, använts i bådas verksamheter.
Patent- och marknadsdomstolen bedömer att förhören med samtliga förhörs-personer tillsammans med det av NEF ingivna marknadsföringsmaterialet, bestående av bl.a. affischer för klubbarna, ger stöd för att även annan verksamhet än jazzklubb har bedrivits under kännetecknet samt att känne-tecknet använts som en platsangivare. Av marknadsföringsmaterialet framgår exempelvis att såväl ord- som figurmärket NEFERTITI förekommit vid marknadsföringen av andra evenemang än jazzklubb och att kännetecknet använts i namnet för det återkommande evenemanget i Bolagets klubbverk-samhet - "Nefertiti Dance Friday" tillika "Nefertiti Fridays".
Att kännetecknet har använts som en platsangivare stöds även av den bevisning som Jazzföreningen har presenterat. Janne Lundin och Staffan Svensson har t.ex. i förhör uppgett att nattklubbsverksamheten arrangerades på Nefertiti. Av Jazzföreningens stadgar 1 § framgår att Jazzföreningens ändamål är att befrämja och utveckla nutida jazz- och improvisationsmusik genom att anordna och samordna konserter och anknutna projekt på Jazzklubben Nefertiti, samt på andra lämpade scener i Göteborg och Västra Götalandsregionen. Av Jazzföreningens verksamhetsberättelse från 2002 framgår vidare bl.a. att den lokala scenen har en naturlig plats på Nefertiti.
Även om det tidigare mycket väl kan ha varit så att kännetecknet NEFERTITI var känt som en beteckning för enbart jazzklubbsverksamhet anser domstolen att det genom bevisningen är klarlagt att Jazzföreningens och Bolagets verk-samheter genom åren, och särskilt de senaste knappt 30 åren, har varit sammanblandande. Det är vidare visat att kännetecknet NEFERTITI, som ord- och figurmärke, har använts i bådas verksamheter och som en platsangivelse till Hvitfeldtsplatsen 6. Domstolen finner därför att en betydande del av omsättningskretsen, vid tidpunkten för inlämnande av Varumärkesansökning-arna, har identifierat kännetecknet NEFERTITI med musikklubb som bedrivits på Hvitfeldtsplatsen 6 i Göteborg.
Vid en helhetsbedömning ger utredningen därmed inte tillräckligt stöd för att inarbetningen av kännetecknet NEFERTITI kan tillskrivas Jazzföreningen. Jazzföreningen har därför inte på den grunden styrkt att Jazzföreningen har bättre rätt till kännetecknet NEFERTITI enligt Varumärkesansökningarna än NEF.
Bättre rätt på grund av tidigare användning
Även om bevisningen ger stöd för att Jazzföreningen innan Bolagets bildande i december 1982 ensamt har använt kännetecknet NEFERTITI bedömer domstolen, med hänsyn till vad som konstaterats ovan om kännetecknets kommersiella ursprung, att den tidigare användningen - vare sig innan Bolagets bildande 1982 eller därefter - i sig inte kan konstituera en bättre rätt till kännetecknet NEFERTITI vid tidpunkten för Varumärkesansökningarna.
Jazzföreningen har därmed inte heller styrkt att Jazzföreningen har bättre rätt till kännetecknet NEFERTITTI på grund av tidigare användning.
Sammanfattningsvis är det inte visat att Jazzföreningen haft bättre rätt till kännetecknet NEFERTITI vid tidpunkten för Varumärkesansökningarna. Käromålet ska därför avslås.
Rättegångskostnader
Jazzföreningen är den tappande parten i målet och ska därmed enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken ersätta NEF för dess rättegångskostnader.
Domstolen finner begärt belopp för ombudsarvode som skäligt. Detsamma gäller för utlägg i samband med den muntliga förberedelsen. Begärt belopp för utlägg i samband med huvudförhandlingen är vitsordat. Enligt 18 kap. 14 § första stycket rättegångsbalken ska ränta utgå på rättegångskostnaderna även om NEF inte har framställt ett sådant yrkande.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (PMD-02) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 11 juli 2022. Prövningstillstånd krävs.
Ylva Aversten Ulrika Persson (skiljaktig) Sharon Read
Skiljaktig mening av rådmannen Ulrika Persson
Allmänt om ramen för domstolens prövning
Patent- och marknadsdomstolen ska pröva frågan om Jazzföreningen Nefertiti har bättre rätt än NEF till varumärket NEFERTITI, som ordvarumärke och som figurvarumärke, enligt de ansökningar som har lämnats in till PRV.
En talan om bättre rätt till ett varumärke kan grunda sig på en mängd olika omständigheter. Som anges i förarbetena kan det handla om bättre rätt på grund av överlåtelse, bolagsbildning, arv eller tidigare användning av varumärket (se prop. 2009/10:225 s. 295). När det gäller tidigare användning av ett varumärke kommer det i många fall att vara relevant att beakta omständigheter som vem som har skapat varumärket, för vems räkning det har skapats och hur det har använts.
För att någon ska anses ha bättre rätt till ett varumärke som är föremål för en ansökan om registrering krävs inte att denne kan visa att denne innehar en ensamrätt till varumärket genom inarbetning. Det kan t.ex. föreligga tvist om vem som har bättre rätt till ett varumärke som precis har skapats eller börjat användas.
Det är en förmögenhetsrättslig, inte en varumärkesrättslig, bedömning som ska göras.
Av 2 kap. 22 § varumärkeslagen (2010:1877) framgår att PRV, om det yrkas, ska överföra en ansökan på den som har visat att denne har bättre rätt till varumärket än sökanden.
Det här innebär att domstolens dom kommer att ligga till grund för PRV:s beslut i frågan om en eller båda ansökningarna ska överföras på Jazzfören-ingen. Efter det att frågan om vem som ska anses vara sökande hos PRV har behandlats ankommer det givetvis på PRV att pröva frågan om varumärkena ska registreras. Inom ramen för den prövningen kan det möjligtvis uppkomma frågor om någon annan än sökanden har en ensamrätt till ett kännetecken som utgör hinder för registrering. Om PRV:s beslut angående registrering överklagas kan den varumärkesrättsliga bedömningen bli föremål för domstolsprövning, men det är alltså i ett senare skede än det som vi befinner oss i nu.
För den förmögenhetsrättsliga bedömningen av frågan om bättre rätt till varumärkena enligt ansökningarna saknar det betydelse om ansökningarna senare kommer att bifallas eller avslås. Det finns således inte något skäl för domstolen att fundera över om var och en av parterna i detta mål skulle kunna få bifall till ansökningarna, om ingen av parterna skulle kunna få bifall till ansökningarna och heller inte om bara en av dem, men inte den andra, skulle kunna få bifall till ansökningarna.
Bättre rätt till varumärket NEFERTITI (i ord och i figur)
Jazzföreningen har bl.a. gjort gällande att föreningen har skapat varumärket NEFERTITI, att föreningen under flera års tid har använt varumärket och att föreningen aldrig har överlåtit varumärket (i ord eller i figur) till någon annan.
Av förhöret med J.L. har det framgått att Jazzföreningen under år 1978 er-bjöds att ta över en tidigare jazzklubb, som verkat under namnet Jazz Artdur, under förutsättning att namnet på klubben byttes till Nefertiti.
Att Jazzföreningen sedan kallat jazzklubben för Nefertiti framgår bl.a. av diverse tidningsartiklar från första kvartalet år 1979. I en artikel från den 14 januari 1979 anges att en musiker "framträdde två kvällar i helgen på jazz-klubben Nefertiti i Göteborg". Det finns också en tidningsannons från den 18 januari 1979 om att "Jazzklubben Nefertiti presenterar Red Mitchell’s Comm-unication … i afton 21.00, Hvitfeldtsplatsen 6". Även om datumangivelserna inte framgår av de fotografier av artiklarna som domstolen har tagit del av finns det inte någon anledning att misstro att de har publicerats vid denna tid. NEF har inte ifrågasatt datumen för artiklarna. Vidare har L.L. i förhör förklarat att han har tittat i tidningarna som har funnits på mikrofilm hos Kungliga biblioteket.
Av utredningen framgår det således att ordvarumärket NEFERTITI har skapats för Jazzföreningens räkning och att föreningen har använt varumärket för sin jazzklubb före år 1982 då föreningens helägda dotterbolag, Jazzklubben Nefertiti Aktiebolag, bildades.
Det är ostridigt att P.E. som var anställd antingen i föreningen eller i aktie-bolaget, har tagit fram det figurvarumärke som omfattas av varumärkes-ansökan under mitten av 1990-talet och att han som förlaga använt ett figurvarumärke som A.B. skapat ett decennium tidigare. Det figurvarumärke som omfattas av varumärkesansökan har följande utseende.
FIGURVARUMÄRKET UTESLUTET HÄR:
Härutöver är det ostridigt att Jazzföreningen har haft ett varumärke i figur med följande utseende registrerat hos PRV (nr 344881) mellan den 2 mars 2001 och den 21 oktober 2011.
VARUMÄRKET I FIGUR UTESLUTET HÄR:
Av uppgifterna i målet framgår att såväl Jazzföreningen som aktiebolaget har använt ordvarumärket och det figurvarumärke som omfattas av varumärkes-ansökan efter det att ovannämnda registrering upphört, dvs. efter den 21 oktober 2011.
Vidare framgår det av utredningen att NEFERTITI (i ord och i figur) har använts för de varor och tjänster som omfattas av varumärkesansökningarna. Juridiska personer som står i ett äganderättsligt förhållande till varandra måste kunna tillgodoräkna sig varandras användning och det särskilt i ett fall där verksam-heten har delats upp på så sätt att olika uppgifter kompletterar varandra vilket här är fallet där Jazzföreningen har bokat musiker och aktiebolaget har tillhandahållit en lokal där livespelningar har ägt rum och där dryck och mat har serverats. Det är uppenbart att samtycke för den aktuella användningen har förelegat och det oavsett om det är föreningen eller aktiebolaget som ska anses ha bättre rätt till varumärket.
Med hänsyn till att ordvarumärket har skapats för Jazzföreningens räkning, att föreningen har använt ordvarumärket under en längre period än aktiebolaget, att det är föreningen som har bildat aktiebolaget och ägt samtliga aktier i bolaget samt att föreningen tidigare har haft ett figurvarumärke - vars dominant NEFERTITI är identisk eller i vart fall mycket lik dominanten i det figurvarumärke som omfattas av ansökan - registrerat hos PRV, finner jag vid en sammantagen bedömning att föreningen har haft bättre rätt än aktiebolaget till varumärket NEFERTITI (i ord och i figur).
Eftersom NEF härleder sin rätt från aktiebolaget, och inte har åberopat något annat som skulle kunna medföra en bättre rätt än aktiebolaget, innebär detta att Jazzföreningen har bättre rätt än NEF till varumärket NEFERTITI (i ord och i figur). Käromålet ska därmed bifallas.
Överröstad i denna del är jag i övrigt, dvs. avseende rättegångskostnader, ense med majoriteten.