RH 2023:22

Sökord Skadestånd · Offentlig upphandling · Anbudsbrist · Likabehandlingsprincipen · Normskyddsläran · Adekvat kausalitet

Rätt till skadestånd intill det positiva kontraktsintresset vid upphandlingsfel förutsätter att den skadelidande själv kan visa att det egna anbudet uppfyllde alla de obligatoriska kraven vid upphandlingen.

Vänersborgs tingsrätt

Bakgrund

Fresenius Medical Care Sverige AB (Fresenius) tillhandahåller produkter och tjänster inom njursjukvård och blodbehandlingar såsom dialysmaskiner, dialysatorer och tillhörande förbrukningsartiklar.

Den 22 december 2016 annonserade Västra Götalandsregionen (VGR) en upphandling av dialysmaskiner och maskinbunden förbrukning. Fresenius ansökte om överprövning av upphandlingen före tilldelningsbeslutet och yrkade att upphandlingen skulle göras om på grund av att förfrågningsunderlaget innehöll ett obligatoriskt krav som stred mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten biföll ansökan och förordnade i dom den 14 juli 2017 att upphandlingen skulle göras om.

I mars 2018 annonserade VGR den omgjorda upphandlingen av dialysmaskiner och maskinbunden förbrukning där det otillåtna kravet inte ingick. Upphandlingen avsåg fem produktgrupper för olika typer/konfigurationer av dialysmaskiner med tillhörande maskinbundna förbrukningsartiklar. En leverantör per produktgrupp skulle antas.

Den 25 maj 2018 meddelade VGR i sitt tilldelningsbeslut att Nordic Medcom AB (Nordic Medcom) erhöll ramavtal för produktgrupperna 1 och 3-5. Fresenius kvalificerades och placerades på andra plats inom produktgrupperna 1, 3 och 4. Avtalsspärren löpte till och med den 4 juni 2018. Fresenius kontaktade VGR under perioden för avtalsspärren och uppmanade regionen att rätta tilldelningsbeslutet eftersom Fresenius menade att Nordic Medcoms anbud inte uppfyllde ett antal obligatoriska krav inom produktgrupperna 1, 3 och 4. VGR valde att stå fast vid tilldelningsbeslutet.

Den 4 juni 2018 ansökte Fresenius om överprövning av upphandlingen och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att upphandlingen skulle rättas genom att anbudet från Nordic Medcom förkastades inom produktgrupperna 1, 3 och 4. En förlängd avtalsspärr inträdde samtidigt som ansökan kom in till förvaltningsrätten enligt 20 kap. 8 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). VGR, som inte erhöll uppgift från förvaltningsrätten om att överprövning skett, tecknade avtal med Nordic Medcom den 11 juni 2018. Fresenius justerade därefter sitt yrkande till att avtalet gällande ovan nämnda produktgrupper skulle förklaras ogiltigt. Fresenius åberopade att det förelåg skäl för att det vinnande anbudet, dvs. Nordic Medcoms, inte uppfyllde vissa skall-krav och skulle ha förkastats. VGR bestred detta. VGR gjorde därefter gällande att avtalet skulle bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset enligt 20 kap. 14 § LOU.

Den 31 oktober 2018 meddelade förvaltningsrätten dom i överprövningsmålet, och konstaterade att det fanns grund för att förklara den del av upphandlingen som avsåg produktgrupperna 3 och 4 ogiltig, men däremot inte produktgrupp 1. Förvaltningsrätten ansåg dock att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebar att avtalet mellan VGR och Nordic Medcom skulle bestå.

Eftersom ramavtalets giltighet fick bestå överklagade Fresenius förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg, som den 11 januari 2019 beslutade att inte meddela prövningstillstånd.

Parternas talan [redovisas endast i de delar som haft betydelse för utgången i målet]

Fresenius väckte därefter skadeståndstalan mot VGR med yrkande att VGR skulle betala skadestånd med 18 788 555 kr för utebliven vinst (positiva kontraktsintresset) på grund av ett av VGR begånget upphandlingsfel vid offentlig upphandling. Fresenius yrkade också att VGR skulle ersätta Fresenius med 704 026 kr avseende ersättning för de kostnader bolaget haft för att framgångsrikt överpröva upphandlingen i förvaltningsdomstol.

Som grund för käromålet anförde Fresenius att VGR i strid med LOU hade ingått ramavtal med Nordic Medcom trots att det bolagets anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav samt även överträtt lagstadgad avtalsspärr. Fresenius hade därför sannolikt gått miste om ramavtalet på grund av VGR:s överträdelser av LOU. I andra hand gjorde Fresenius gällande att bolaget i vart fall har haft en realistisk möjlighet att erhålla ramavtalet och att VGR var strikt ersättningsskyldig för den ekonomiska skada som har uppkommit för Fresenius som en följd av VGR:s överträdelser av LOU.

VGR bestred Fresenius talan. Som grund för bestridandet anförde VGR, såvitt nu är av intresse, att det saknades orsakssamband mellan det av Fresenius åberopade felet i upphandlingen och den påstådda förlusten av kontraktet, eftersom Fresenius anbud i två avseenden (benämnda miljökravet och vattenreningskravet) inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. Den påstådda skadan kunde enligt VGR inte heller anses vara adekvat eller inom skyddsändamålet/det skyddade intresset för LOU. Fresenius bristande kravuppfyllnad innebar enligt VGR att bolaget inte rätteligen skulle ha erhållit kontraktet vid en korrekt genomförd upphandling och att rätt till skadestånd i ett sådant fall skulle stå i strid med syftet med skadeståndsregeln i LOU.

Fresenius genmälde mot VGR:s bestridande för det första att bolaget uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. Fresenius gjorde även gällande att det under alla förhållanden saknade betydelse om Fresenius anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven, eftersom bolaget ändå, i ett hypotetiskt kontrafaktiskt scenario, sannolikt skulle ha tilldelats ramavtalet. Enligt Fresenius skulle det då beaktas att VGR i detta händelseförlopp inte skulle ha upptäckt Fresenius eventuella anbudsbrister eftersom VGR inte gjorde någon invändning mot anbudet i upphandlingen. I vart fall gjorde Fresenius gällande - med hänvisning till att VGR ostridigt accepterat i princip identiska anbud i andra upphandlingar - att skadeståndsskyldighet förelåg eftersom bolaget hade en berättigad förväntan att tilldelas avtalet.

VGR anförde mot detta att varken ett hypotetiskt kontrafaktiskt händelseförlopp eller Fresenius förväntningar kunde ges betydelse för VGR:s skadeståndsskyldighet, eftersom skadestånd enligt LOU bara kan utgå till den enda anbudsgivare som rätteligen skulle ha tilldelats upphandlingskontraktet.

Vänersborgs tingsrätt (lagmannen Niclas Johannisson samt rådmännen Anders Björk och Lena Nilsson) anförde i dom den 4 november 2020 följande.

DOMSKÄL

Det hypotetiska händelseförloppet i det kontrafaktiska scenariot

För att Fresenius ska kunna få bifall till sin talan krävs - - - inte endast att Fresenius visat att det föreligger ett fel i upphandlingen, utan också att det är sannolikt att Fresenius gått miste om kontraktet på grund av felet (se bland annat NJA 2007 s. 349 och NJA 2016 s. 358).

Inledningsvis kan konstateras att Fresenius anbud, vid VGR:s utvärdering av inkomna anbud, placerade sig på andra plats vad gäller produktgrupperna 3 och 4. Detta innebär, om man bortser från Nordic Medcoms anbud som skulle ha förkastats, att Fresenius anbud var det anbud som bedömdes ha det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet utifrån i upphandlingen angivna tilldelningskriterier såvitt avser dessa produktgrupper.

Förvaltningsrätten angav i Överprövningsdomen att eftersom Fresenius hade placerat sig på andra plats i utvärderingen gällande produktgrupp 3 och 4 fick bolaget anses ha lidit eller riskerat att lida skada av att Nordic Medcoms anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav.

Fresenius har gjort gällande att det mest sannolika hypotetiska händelseförloppet, om man bortser från Nordic Medcoms anbud, är att Fresenius skulle ha tilldelats och tecknat ett ramavtal med VGR. VGR har, å sin sida, gjort gällande att inte heller Fresenius anbud uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen och att VGR därför inte haft möjlighet att anta Fresenius anbud vid en korrekt genomförd upphandling.

Högsta domstolen uttalar i NJA 2016 s. 369 (p. 17 i domen) att skadeståndsskyldigheten enligt LOU innebär att "en leverantör som - det ansvarsgrundande upphandlingsfelet förutan - sannolikt skulle ha tecknat avtal om upphandlingsföremålet kan bli berättigad till ersättning för utebliven vinst".

Det ansvarsgrundande upphandlingsfelet i målet utgörs av VGR:s antagande av Nordic Medcoms anbud och tecknandet av ett ramavtal med Nordic Medcom.

Redan det faktum att Fresenius anbud placerade sig på andra plats i utvärderingen talar med viss styrka för att Fresenius skulle ha tilldelats avtalet om Nordic Medcoms anbud hade förkastats. Fresenius har också påpekat att VGR vid utvärderingen av anbuden bedömde Fresenius anbud som helt kravenligt samt att de i målet påstådda anbudsbristerna gjordes gällande först efter att Fresenius framställde sitt skadeståndsanspråk mot VGR.

I NJA 2007 s. 349 anger Högsta domstolen att en beställare har möjlighet att framgångsrikt bestrida krav på ersättning för det positiva kontraktsintresset på den grunden att det är sannolikt att i stället en annan anbudsgivare skulle ha fått kontraktet om bestämmelserna hade följts, oavsett om denna andra anbudsgivare är part i rättegången. I målet har framkommit att det, utöver Fresenius och Nordic Medcom, endast fanns ytterligare en anbudsgivare, Baxter. VGR har hävdat att Baxter skulle ha tilldelats Ramavtalet, eftersom Fresenius anbud inte uppfyllde alla skall-krav.

Tingsrätten konstaterar att VGR har godtagit anbud från Fresenius både före och efter Upphandlingen, vilka såvitt framkommit varit utformade som och innehållit i princip identisk information som Fresenius anbud i Upphandlingen. Det har inte heller visats att VGR har granskat Baxters anbud på det noggranna sätt som i efterhand skett av Fresenius anbud. Tingsrätten anser också att en så noggrann granskning av Fresenius anbud som nu skett knappast skulle ha gjorts om Nordic Medcoms anbud hade förkastats, i stället för att avtal ingicks med Nordic Medcom. Tingsrätten anser att det mest sannolika då hade varit att VGR tilldelat Fresenius Ramavtalet.

Vid en sammantagen bedömning anser tingsrätten att Fresenius gjort sannolikt att bolaget gått miste om kontraktet på grund av det ansvarsgrundande upphandlingsfelet. Fresenius är därmed berättigat till ersättning för uppkommen skada.

DOMSLUT

1 Västra Götalandsregionen ska till Fresenius Medical Care Sverige AB betala ett belopp om 6 083 136 kr, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 22 juli 2019 till dess betalning sker.

Hovrätten för Västra Sverige

VGR överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle ogilla Fresenius talan.

Fresenius motsatte sig VGR:s ändringsyrkande och yrkade, anslutningsvis, för egen del att hovrätten skulle förplikta VGR att till Fresenius betala 11 286 042 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan

Parterna åberopade grunder och utvecklade talan i huvudsak i enlighet med vad som antecknats i tingsrättens dom. VGR frånföll dock invändningen om att det inte förekommit något upphandlingsrättsligt fel såvitt gällde genomförandet av upphandlingen. VGR gjorde inte heller längre gällande att eventuellt skadestånd skulle jämkas.

Hovrätten (hovrättsråden Åsa Toll, Ola Zetterquist, referent, och Mia Schenck Blomqvist samt tf. hovrättsassessorn Lovisa Rova) anförde i dom den 27 oktober 2021 följande.

DOMSKÄL

Ramen för hovrättens prövning

Hovrätten har till att börja med att pröva om det i detta fall föreligger en skada i den mening som avses i 20 kap. 20 § lagen om offentlig upphandling (LOU). Först om så bedöms vara fallet behöver hovrätten pröva hur skadeståndet ska beräknas.

Allmänt om skadestånd med stöd av LOU

Offentlig upphandling regleras närmare i direktiv 2014/24/EU (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG). Direktivet är för svensk del implementerat genom LOU. Syftet med regelverket är primärt att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt, vilket inte enbart ska gagna de ekonomiska aktörerna utan även de upphandlande myndigheterna (se bl.a. rättsfallen från EU-domstolen C-402/18, Tedeschi m.fl. p. 39, C-94/12, Swm Costruzioni p. 34 och C-305/08, CoNISMa p. 37).

Principen om likabehandling av anbudsgivare utgör grunden för regelverket. Principen innebär att anbudsgivare ska vara i en likvärdig position både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten (se rättsfallen från EU- domstolen C-448/01, EVN AG och Wienstrom mot Republiken Österrike p. 47 och C- 243/89, Kommissionen mot Danmark p. 37).

Respekten för principen om likabehandling av anbudsgivarna kräver även att samtliga anbud i en upphandling är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna. En leverantör som har lagt ned kostnader på ett anbud ska därmed kunna utgå från att anbudet beaktas på ett rättvist sätt (se rättsfallet från EU-domstolen C-243/89, Kommissionen mot Danmark p. 37-45 och generaladvokatens förslag i samma mål p. 18 samt rättsfallet från Högsta domstolen NJA 2018 s. 1127 p. 19).

För svensk del finns, som nämnts, bestämmelsen om det offentligas skadeståndsskyldighet vid överträdelser av LOU i 20 kap. 20 § första stycket nämnda lag. Där anges att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i sagda lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Skadeståndsbestämmelserna på upphandlingsrättens område syftar, enligt praxis från EU-domstolen, till att den som lider skada på grund av ett upphandlingsfel ska få denna skada reparerad, men också till att ge lagstiftningen fullt genomslag på nationell nivå samt förhindra att liknande överträdelser upprepas (se prop. 1992/93:88 s. 103 samt rättsfall från EFTA-domstolen E 16/16 Fosen-Linjen AS p. 76 och Högsta domstolen, NJA 2013 s. 762 p. 15.)

Skadestånd i upphandlingsrättliga sammanhang har alltså inte bara ett reparativt, utan även ett preventivt, syfte. Det hindrar samtidigt inte att allmänna skadeståndsrättsliga principer i svensk rätt normalt blir tillämpliga även på upphandlingsrättens område (se rättsfallet NJA 2018 s. 1127 p. 24).

Ansvaret för kontrollen av om offentlig upphandling sker i överensstämmelse med LOU ligger på både förvaltningsdomstolarna och de allmänna domstolarna. Tonvikten är primärt avsedd att ligga hos förvaltningsdomstolarna inom ramen för överprövningsprocessen. Allmänna domstolar kan ändå ställas inför identiska frågor i ett mål om skadestånd. I ett skadeståndsmål har den upphandlande myndigheten t.ex. möjlighet att framgångsrikt bestrida krav på ersättning för det positiva kontraktsintresset på grunden att det är sannolikt att i stället en annan anbudsgivare skulle ha fått kontraktet om bestämmelserna hade följts, oavsett om denna andra anbudsgivare är part i rättegången. Sådana invändningar ska prövas fullt ut i skadeståndsprocessen. Att den upphandlande myndigheten inte åberopat en viss invändning tidigare i den förvaltningsrättsliga överprövningsprocessen saknar betydelse för prövningen i skadeståndsmålet (se rättsfallen NJA 2016 s. 369 p. 10-20 och NJA 2007 s. 349).

Förutsättningarna för skadestånd enligt LOU

Enligt praxis från Högsta domstolen innebär skadeståndsskyldigheten enligt LOU att en leverantör som - det ansvarsgrundande upphandlingsfelet förutan - sannolikt skulle ha tecknat avtal om upphandlingsföremålet, kan bli berättigad till ersättning för utebliven vinst (positiva kontraktsintresset). Leverantören sägs då ha försatts i samma läge som om upphandlingen hade fullgjorts på ett riktigt sätt (se rättsfallet NJA 2016 s. 369 p. 17 och där gjorda hänvisningar).

För att vara berättigad till skadestånd för det positiva kontraktsintresset ska alltså leverantören göra "sannolikt" att denne förlorat kontraktet på grund av felet. Högsta domstolen har därmed i detta sammanhang slagit fast ett lägre ställt beviskrav för orsakssambandet än vad som normalt sett tillämpas i skadeståndsmål (se angivet rättsfall p. 9). Bakgrunden till det är att domstolen tagit hänsyn till det utrymme för olika värderingar av ingivna anbud som LOU lämnar, och att ett krav på att leverantören alltid ska styrka att just denne förlorat kontraktet till följd av överträdelsen skulle medföra att rätten till ersättning i praktiken blev urholkad (se rättsfallen NJA 2000 s. 712, NJA 2007 s. 349 och NJA 2016 s. 369).

Det sänkta beviskravet gäller alltså för den värdering av olika anbud som måste göras för att bedöma om en leverantör som krävt skadestånd sannolikt hade tilldelats ett upphandlingskontrakt. På frågan om en anbudsgivare som kräver skadestånd över huvud taget uppfyllt kraven i en upphandling har Högsta domstolen däremot tillämpat det beviskrav som vanligen gäller i skadeståndsmål. Leverantören måste alltså visa att anbudet levde upp till kraven i upphandlingen (se rättsfallet från Högsta domstolen NJA 2016 s. 369 p. 20, jämför även rättsfallet från EFTA-domstolen E 16/16 Fosen-linjen, p. 91, H. Schebesta, Damages in EU Public Procurement Law, 2016, s. 126 samt E. Nilsson, Skadestånd vid avtals ogiltighet, Upphandlingsrättslig tidskrift, 1:2020, s. 31-45 vid s. 37.)

Hovrätten konstaterar att detta framstår som naturligt, inte minst för att ett sådant synsätt står i samklang med den så kallade normskyddsläran. Normskyddsläran innebär att en skada som faller utanför skyddsändamålet med den aktuella skadeståndsregeln inte anses ersättningsgill, oaktat att en sådan ersättningsskyldighet föreligger prima facie (se J. Hellner och M. Radetzki, Skadeståndsrätt, 2018, s. 204 f. samt prop. 1972:5 s. 159). Ytterst handlar principen om normskydd i EU-rätten om en bedömning av om en parts handlande inte har någon annan förklaring än att säkerställa en förmån som inte omfattas av syftena med bestämmelsen. Det saknar för denna bedömning betydelse vilka (subjektiva) avsikter som aktören haft (jfr om det nu sagda p. 67-71 och 74-75 i generaladvokatens förslag i rättsfallen från EU-domstolen C-255/02 Halifax samt p. 74-75 i domen och C-251/16, Cussens mfl. p. 31 med där angiven rättspraxis). Det kan också nämnas att en av normskyddslärans centrala principer i common law är känd som the clean hands doctrine (He who comes into equity must come with clean hands). Principen är i och för sig avsedd att freda en enskild svarande mot icke-skyddsvärda krav från käranden men clean hands tillvaratar primärt domstolens integritet och det allmänna intresset (public policy) av att inte genom domstolarna bifalla krav som står i strid med detta intresse (se exempelvis rättsfallet från US Supreme Court Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488 [1942] samt, angående principen i allmänhet, T.C. Anenson Announcing the Clean Hands Doctrine i Judging Equity, Cambridge University Press, 2018, kap. 2).

Skadeståndsskyldigheten för det offentliga enligt LOU är accessorisk till regelverkets syften, som kan sägas utgöra normskyddet för skadeståndet. Skadeståndsanspråk som tydligt faller utanför dessa syften kan, som utgångspunkt, inte anses uppfylla kravet på adekvat kausalitet. En ordning där skadestånd intill det positiva kontraktsintresset skulle kunna tillerkännas en anbudsgivare som inte uppfyller anbudskriterierna, överensstämmer inte med direktivets syften att främja likabehandling av anbudsgivare och maximera konkurrensutsättningen på den inre marknaden. Det skulle tvärtom stå i strid med grunderna för upphandlingsrätten.

Sammantaget måste kravet på orsakssamband, mot den här bakgrunden, innebära att en förlorande leverantör som kräver skadestånd på grund av att den upphandlande myndigheten har begått en överträdelse av LOU, ska kunna visa att anbudet uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. I det avseendet tillämpas alltså inget sänkt beviskrav.

Nästa fråga är vilka utgångspunkter som ska gälla för bedömningen av om leverantören har visat att ett anbud uppfyllt de obligatoriska kraven i en upphandling.

En objektiv bedömning ska göras av de obligatoriska kraven

Prövningen av en anbudsbrist i skadeståndsprocessen ska, av systematiska skäl och av hänsyn till intresset av rättens koherens, ske enligt de principer som gäller för tillämpningen av LOU i förvaltningsdomstolarna (jfr rättsfallet NJA 2016 s. 358 p. 14). Detta innebär att samma måttstock gäller för bedömningen av om anbudsgivarens anbud uppfyller kravet i LOU - oavsett om frågan gäller skadestånd till leverantören eller om den upphandlande myndigheten har begått ett upphandlingsfel vid tilldelningen av ett upphandlingskontrakt till en viss leverantör.

Utgångspunkten för bedömningen av om ett obligatoriskt krav är uppfyllt utgår från en objektiv bedömning av hur ordalagen kan uppfattas med hänsyn till de grundläggande principerna i LOU om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (se 4 kap. 1 § LOU och rättsfallet NJA 2016 s. 358 p. 14). En tvist om offentlig upphandling är inte en avtalstvist mellan budgivare och anbudstagare. Det är således inte fråga om en tolkning av subjektiva fakta gällande parternas agerande eller tidigare mellanhavanden, som kan vara fallet i en avtalstvist. Likabehandlingsprincipen innebär tvärtom att upphandlingskriterierna vid prövningen av anbuden ska tillämpas objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare (se rättsfallet från EU-domstolen C-448/01, EVN AG och Wienstrom mot Republiken Österrike p. 48).

Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att likabehandlingsprincipen innebär att avvikelser från obligatoriska krav som har adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen, och som i sig inte är att anse som oproportionerliga, är att anse som fel i upphandlingsrättslig bemärkelse, eftersom godtagande av sådana avvikelser är oförenliga med likabehandlingsprincipen och kan anses skada upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Vidare har domstolen uttalat att förfrågningsunderlaget utgör en central del av förfarandet i en upphandling. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (se rättsfallet HFD 2016 ref. 37 I-II).

På samma sätt har EU-domstolen slagit fast att den upphandlande myndigheten, med hänsyn till likabehandlingsprincipen och den därmed sammanhängande öppenhetsprincipen, är skyldig att strikt iaktta de kriterier som den själv har fastställt. Avsaknaden av en handling eller uppgift som krävdes enligt upphandlingsdokumenten kan därför som huvudregel inte kompletteras i ett senare skede (se rättsfallen från EU-domstolen C- 927/19, Klaipėdos regiono p. 93 och C-27/15, Pizzo p. 42 och p. 44).

Utrymmet att frångå ett obligatoriskt krav i en upphandling är alltså mycket litet. Hovrätten drar mot den angivna bakgrunden slutsatsen att även en begränsad avvikelse från de obligatoriska kraven i upphandlingen är att beteckna som en anbudsbrist.

Att det, som Fresenius menar, skulle vägas in i bedömningen av rätten till skadestånd att en leverantör, på grund av den upphandlande myndighetens tidigare agerande, haft berättigade förväntningar på att tilldelas det aktuella kontraktet och att leverantören, i ett hypotetiskt alternativt händelseförlopp, sannolikt skulle ha tilldelats det, saknar stöd i relevant rättspraxis. EU-domstolen har tvärtom slagit fast att den omständighet att en nationell myndighet med uppgift att tillämpa gemenskapsrätten agerar i strid med densamma inte utgör grund för en ekonomisk aktör att ha berättigade förväntningar på att behandlas på ett sätt som strider mot gemenskapsrätten (se rättsfallet från EU-domstolen C-94/05, Emsland-Stärke p. 31). Att en myndighet har gjort en felaktig bedömning av rättsläget innebär inte heller att en domstol i en senare process skulle vara förhindrad att göra en annan (korrekt) bedömning av samma fråga (se samma rättsfall, p. 30). Att en upphandlande myndighet sannolikt, felaktigt, skulle ha tilldelat en sådan leverantör ett upphandlingskontrakt kan därmed inte heller ges betydelse för rätten till skadestånd (jfr även här rättsfallet NJA 2016 s. 369, särskilt punkterna 19 och 20).

Sammanfattning av hovrättens utgångspunkter för bedömningen

Hovrätten har alltså kommit fram till att en förutsättning för att Fresenius ska ha rätt till skadestånd på grund av VGR:s upphandlingsfel är att Fresenius visar att bolagets anbud i upphandlingen var giltigt, i den betydelsen att det uppfyllde de obligatoriska krav som uppställdes där. Den bedömningen ska göras objektivt utifrån hur kraven formulerades i upphandlingen och avvikelser från dessa medför att Fresenius anbud ska anses som ogiltigt.

Uppfyllde Fresenius de obligatoriska kraven i upphandlingen?

De krav i upphandlingen som VGR menar att Fresenius inte levde upp till är de krav som i målet har kallats miljökravet och vattenreningskravet. Det är ostridigt mellan parterna att dessa krav var att anse som obligatoriska. Som en utgångspunkt konstaterar hovrätten att kraven är tillräckligt klart formulerade för att deras innebörd ska stå klar för anbudsgivarna (jfr rättsfallet från EU-domstolen i mål C-27/15, Pizzo, p. 36-37).

Hovrätten konstaterar att det, i enlighet med de utgångspunkter som angetts ovan, bara är uppgifter som framgick av Fresenius anbud i upphandlingen som kan ligga till grund för bedömningen av kravuppfyllnad.

Sammanfattningsvis kommer alltså hovrätten fram till att Fresenius anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen.

Det är visserligen ostridigt i målet att VGR vid flera upphandlingar, såväl före som efter den tvistiga upphandlingen, godtagit anbudssvar från Fresenius som är i allt väsentligt identiska med det som är aktuellt i målet, vad gäller miljökravet. Som framgått ovan, är det ingenting som ska vägas in i bedömningen av rätten till skadestånd. Att Fresenius dialysmaskiner i praktiken kunde anslutas till befintliga vattenreningsanläggningar saknar också, som framgått, betydelse för bedömningen av kravuppfyllnad.

Att VGR eventuellt i ett, som Fresenius kallat det, "hypotetiskt kontrafaktiskt scenario" skulle ha tilldelat Fresenius ramavtalet, medför inte heller att Fresenius, tros bristerna i anbudet, kan ha rätt till skadestånd.

Sammanfattning av hovrättens slutsatser

Syftena med direktiv 2014/24/EU och LOU, särskilt likabehandlingsprincipen, innebär att en anbudsgivare som för en skadeståndstalan intill det positiva kontraktsintresset på grund av ett upphandlingsfel själv måste ha haft ett giltigt anbud i upphandlingen. Det är upp till leverantören att visa att så var fallet. Fresenius har inte visat att bolaget uppfyllde de obligatoriska kraven i anbudsinbjudan. Fresenius skadeståndstalan mot VGR har därmed som huvudsakligt syfte att säkerställa ett skadestånd som inte omfattas av syftena (skyddsändamålet) med direktiven. Det saknas då adekvat kausalitet mellan upphandlingsfelet och bolagets påstådda skada. Mot denna bakgrund ska Fresenius talan ogillas.

Överprövningskostnader

Eftersom Fresenius anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen kan bolaget inte heller få ersättning för överprövningskostnader i förvaltningsdomstolarna. Fresenius yrkande om ersättning för dessa kostnader ska därför avslås.

DOMSLUT

Med ändring av tingsrättens dom i huvudsaken ogillar hovrätten Fresenius Medical Sverige AB:s talan.