Säkerheter vid clearing hos central motpart

Lagrådsremiss

Regeringen överlämnar denna remiss till Lagrådet.

Stockholm den 13 februari 2014

Peter Norman

Katarina Back (Finansdepartementet)

Lagrådsremissens huvudsakliga innehåll

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Genom EU-förordningen har även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet) ändrats. I denna lagrådsremiss föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen). Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. Ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen genomför också ändringen i finality-direktivet. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014.

Bilaga 4 Remissinstanser som har haft möjlighet att yttra sig över promemorian Säkerheter vid clearing hos central Bilaga 5 Parallelluppställning över genomförandet av ändringen

1 Beslut

Regeringen har beslutat att inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1. lag om ändring i konkurslagen (1987:672), 2. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, 3. lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, 4. lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

8 kap.

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv

ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock

inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar

åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in

egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i

luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen

valuta får omedelbart säljas eller och sådant guld som har ställts

realiseras genom avräkning av en som säkerhet till en central mot-

borgenär som har egendomen som part och som uppfyller kraven i

säkerhet, om det sker på ett affärs- kommissionens delegerade förord-

mässigt rimligt sätt. Detsamma ning (EU) nr 153/2013 av den 19

gäller fordringar som uppkommit december 2012 om komplettering

på grund av att ett kreditinstitut, av Europaparlamentets och rådets

eller ett motsvarande utländskt förordning (EU) nr 648/2012 med

institut, har beviljat ett penninglån. avseende på tekniska tillsyns-

Består säkerheten av onoterade standarder för krav på centrala

aktier i konkursgäldenärens dotter- motparter får omedelbart säljas

bolag, ska borgenären dock först eller realiseras genom avräkning

fråga förvaltaren om konkursboet av en borgenär som har egendom-

vill lösa in aktierna. en som säkerhet, om det sker på ett

affärsmässigt rimligt sätt. Det-

samma gäller fordringar som upp-

kommit på grund av att ett kredit-

institut, eller ett motsvarande

utländskt institut, har beviljat ett

penninglån. Består säkerheten av

onoterade aktier i konkursgälde-

närens dotterbolag, ska borgenären

Senaste lydelse 2011:731. EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna. Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning. Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med 2 finansiella instrument dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska ha följande lydelse, dels att det ska införas fyra nya paragrafer, 5 kap. 2–2 c §§, av följande lydelse.

3 kap.

1 §

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå

avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt

att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet

slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i

någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma

gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter.

Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller

ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar

verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som

är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behö-

rigt att föra konton för kunders räkning,

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Euro-

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betal-

ningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investe-

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006

om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning) ,

senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv

Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352. 4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044).

om företaget är en sådan central motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsreg- 6 ister och det är fråga om ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen.

5 kap. Avräkning , tilläggs- 5 kap. Avräkning , säkerheter vid

8

säkerheter och tillämplig lag clearing och tillämplig lag

9 1 § Ett avtal mellan två parter vid Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slut- förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna för- avräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot kon- sätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i kursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan avräkning av förpliktelser två eller flera deltagare i ett anmält 1. mellan två eller flera delavvecklingssystem eller ett sam- tagare i ett anmält avvecklingsverkande system, om avräkningen system eller ett samverkande har skett i enlighet med systemets system, om avräkningen har skett i regler. enlighet med systemets regler , eller 2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en sådan clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser . Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

2 § Har en clearingmedlem godtagit

6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 8 Senaste lydelse 1999:1311. 9 Senaste lydelse 2011:732. Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268. 9

ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordning (EU) nr 648/2012, gäller villkoret mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012 eller om en kund ställer säkerhet till clearingmedlemmen, gäller inte 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område för en överföring av tillgångar enligt första stycket. Sådana tillgångar och positioner som avses i första stycket ingår i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672) endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör.

2 a § En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672).

2 b § Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om 1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse 10 och förvärvaren har hanterat

säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen, eller 2. överlåtelsen sker från en administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system och tredje man har underrättats om villkoret.

2 c § Om pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt förordning (EU) nr 648/2012, ska pantsättarens rätt till panten inte påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

1 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden dels att 1 § ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

1 §

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden. I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

Säkerheter vid samverkande system

13 a § En administratör, dock inte en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än att panthavaren får realisera den på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska den säkerhetsställande administratören se till att den överlåtna

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 13

egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. För pantavtal eller avtal om säkerhetsöverlåtelse som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

3 Ärendet och dess beredning

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter 2 och transaktionsregister i kraft. Förordningen finns i bilaga 1 . Den 1 juni 2013 trädde en ny lag i kraft, lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Den nya lagen syftar till att anpassa svensk rätt till förordningen (prop. 2012/13:72 s. 21). I lagen finns bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Med anledning av förordningen gjordes även vissa ändringar i bestämmelserna om clearingverksamhet i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är direkt tillämplig i varje medlemsstat. Vid sidan av de direkt tillämpliga reglerna innehåller dock förordningen en ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slut- 3 giltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet). Genom ändringen har ett nytt stycke lagts till i artikel 9.1 i direktivet (se artikel 87.1 i EU-förordningen). I bilaga 5 finns en uppställning som visar vilka bestämmelser som genomför denna ändring i svensk rätt. Av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister följer att medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa ändringen senast den 17 augusti 2014. I lagstiftningsärendet beträffande den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister väckte några remissinstanser frågan om huruvida tillägget i finality-direktivet föranleder någon ändring av svensk rätt. Av tidsskäl gjorde dock regeringen bedömningen att artikel 87 i förordningen borde övervägas i ett annat sammanhang. Vissa remissinstanser väckte även frågan om hur de direkt tillämpliga reglerna i EU-förordningen förhåller sig till svensk rätt. Riksbanken nämnde som ett exempel förhållandet mellan konkurslagen (1987:672) och artikel 53 i EU-förordningen. Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen och Nasdaq OMX Stockholm AB berörde förhållandet mellan EU-förordningens regler om separering och överförbarhet respektive svensk insolvensrätt. Nasdaq OMX Stockholm AB anförde även att gällande svensk rätt innebär att vissa företag och myndigheter inte har möjlighet att bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet genom panträtt. Med anledning av remissinstansernas synpunkter och övriga frågor om vilka svenska lagstiftningsåtgärder som bör vidtas med anledning av dels ändringen i finality-direktivet, dels förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, togs en promemoria fram inom Finansdepartementet ( [Ds 2013:68]). En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 2 .

2 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 3 EGT L 166, 11.6.1998, s. 45 (Celex 31998L0026), senast ändrat genom förordning (EU) nr 648/2012.

Promemorians lagförslag finns i bilaga 3 . En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 4 . En sammanställning av remissvaren finns tillgänglig i Finansdepartementet (dnr Fi2013/3860). Inom ramen för lagstiftningsärendet har bl.a. möten hållits med Riksbanken, Finansinspektionen, Svenska Fondhandlareföreningen, Svensk Försäkring, Nasdaq OMX Stockholm AB och Euroclear Sweden AB.

4 Bakgrund

4.1 Handel med finansiella instrument

Genom kapitalmarknaden får företag, organisationer, stater och privatpersoner tillgång till kapital för investeringar och drift. Investerare ges därigenom också tillgång till placeringsmöjligheter av olika slag. Kapitalmarknaden består av aktiemarknaden, där bl.a. aktier omsätts, och kreditmarknaden, där räntebärande instrument omsätts. Räntebärande instrument avviker från aktier bl.a. på det sättet att de ger en i förväg fastställd avkastning – en ränta. Marknaden för räntebärande instrument kan i sin tur indelas i en obligationsmarknad och en penningmarknad. På obligationsmarknaden handlas värdepapper – obligationer – med längre löptider medan handeln på penningmarknaden omfattar t.ex. statsskuldväxlar och certifikat med kortare löptider, vanligen upp till ett år. På kapitalmarknaden omsätts även derivatinstrument. I lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden används begreppet finansiella instrument som samlingsbeteckning för överlåtbara värdepapper, dvs. bl.a. aktier och obligationer, penningmarknadsinstrument, dvs. statsskuldsväxlar, inlåningsbevis, företagscertifikat m.m., fondandelar samt finansiella derivatinstrument (1 kap. 4 §). Med finansiella derivatinstrument avses i sin tur bl.a. optioner, terminskontrakt, swappar och räntesäkringsavtal som är knutna till värdepapper, finansiella index eller råvaror. Derivatinstrument kan handlas antingen direkt mellan två parter, dvs. genom OTC-handel, eller via organiserade handelsplatser. OTC är en förkortning av det engelska begreppet Over The Counter. På en handelsplats är handeln i derivatinstrument standardiserad med kända förfallodagar och kontraktsstorlekar. Derivatinstrument som handlas OTC kan antingen vara standardiserade eller skräddarsydda utifrån parternas behov. Likviditeten är generellt sett bättre i de derivatinstrument som handlas på handelsplatser. Genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler för handeln med OTC-derivat.

4.2 Olika typer av risker

I fråga om handel med finansiella instrument har de tilltagande handelsvolymerna, snabbheten i transaktionsprocesserna och den alltmer tilltagande gränsöverskridande dimensionen samt utvecklingen av finansiella produkter vid upprepade tillfällen aktualiserat behov av regleringar som bidrar till säkerhet och stabilitet i den finansiella infrastrukturen. I sammanhanget har olika kategorier av risker identifierats. I stora drag kan dessa kategorier beskrivas som rättsliga risker, finansiella risker och operativa risker.

Rättsliga risker Rättsliga risker kan delas in i följande kategorier.

Insolvensrisker : Risker inbyggda i regelsystemet vid en marknadsaktörs oförmåga att fullgöra sina förpliktelser. Insolvensrisken kan också betecknas som en motpartsrisk, dvs. en risk innebärande att det på ett visst sätt brister hos motparten. Hit hör även återgångs- och säkerhetsrisker (se nedan). Återgångsrisker (backningsrisker): Risken att ett avtal mellan två eller flera marknadsaktörer inte går att fullfölja. Det kan bero på ettdera regelsystemets (rättsordningens) sätt att hantera frågor om ogiltighet av avtal eller annars sättet att hantera frågor om återvinning (eller motsvarande) i insolvenssituationer. Dessa risker tar alltså sikte på osäkerheten huruvida en genomförd transaktion (ett ingånget avtal) verkligen kommer att bli bestående. Just återvinningsrisken kan naturligtvis också kategoriseras som en insolvensrisk. Säkerhetsrisker : Risken att en utlovad säkerhet inte kan ställas eller att en ställd säkerhet inte kan tas i anspråk. Säkerhetsrisken är ofta också en insolvensrisk. Säkerhetsrisken är dock inte någon kreditrisk. Lagvalsrisker (kollisionsnormsrisker): Den risk som är förbunden med att man inte med säkerhet vet vilket regelsystem (vilket lands rättsordning) som är tillämpligt på en viss transaktion av internationell karaktär. Regelrisker : Med det avses risker som sammanhänger med att reglerna på ett visst område inte är tillräckligt väl anpassade till finansmarknadernas funktion. Tidsskillnadsrisker : Med det avses att det finns vissa risker förknippade med det faktum att världen är indelad i olika tidszoner. Det kan medföra att det uppstår tidsmässiga ”glapp” som för med sig osäkerheter i en viss transaktion.

Finansiella risker Finansiella risker kan i huvudsak delas in i följande kategorier. Marknadsrisker : Risken att lida förlust till följd av ofördelaktiga rörelser i marknadspriser. Kreditrisker : Risken att en betalningsskyldig (en gäldenär) inte förmår att fullgöra sitt betalningsåtagande när förfallotiden inträder. Begreppet motpartsrisk kan också användas. För det fall att kreditrisken avser risken för en emittents insolvens, används begreppet emittentrisk. Likviditetsrisker : Allmänt sett risken att den som ska fullgöra något, t.ex. en betalning, vid tidpunkten för fullgörandet saknar likvida medel att fullgöra sitt åtagande med. I fråga om finansiella instrument rör det sig dock om risken att instrumentet inte ska gå att omsätta utan att priset påverkas i oförmånlig riktning.

Operativa risker Till kategorin operativa risker kan risker av inbördes skilda slag hänföras. Hit hör bl.a. den s.k. ”mänskliga faktorn”, dvs. att någon person som opererar inom systemet gör fel eller medvetet manipulerar systemet på något sätt. Även hot från personer utanför systemet kan betecknas som operativa risker. Tekniska fallissemang, t.ex. inom datoriserade nätverk kan också hänföras till de operativa riskerna.

4.3 Den finansiella infrastrukturen

Handeln med finansiella instrument har starka kopplingar till betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av handeln med olika finansiella instrument och i valutor svarar för en betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och centralbanker som utgör betalningssystemet.

4.3.1 Infrastruktur för betalningar

Vid en betalning mellan två parter som har konton i olika banker krävs en viss infrastruktur för att genomföra transaktionen. Ett tidsglapp uppstår då från det att betalningen initierats till dess att den är genomförd. De processer som aktualiseras kan i allmänhet sammanfattas i tre steg. I det första steget kontrolleras och auktoriseras betalningen. Detta sker ofta vid själva betalningen och innebär att man kontrollerar parternas identitet och att betalningen är giltig. I detta steg kontrolleras också saldot på kontot hos betalningsavsändaren. Om kontrollen visar att det finns tillräckligt med likvida medel kan betalningen godkännas, dvs. auktoriseras. I det andra steget sker clearing av transaktionen. Det innebär att instruktioner och information om överföringen sammanställs. Clearingen utförs av en clearingorganisation. En sammanställning av transaktioner mellan två parter kallas bilateral clearing. Om det finns flera konton och betalningsförmedlare inblandade kan sammanställningen av transaktioner göras för alla motparter samtidigt, vilket kallas multilateral clearing. I det tredje och sista steget avvecklas betalningen. Det innebär att själva överföringen från betalarens konto till mottagarens konto slutförs. Före avvecklingen kontrolleras om det finns likvida medel på de konton som bankerna själva har för det ändamålet i ett avvecklingssystem. Betalningen leder till att den avsändande bankens konto debiteras och den mottagande bankens konto krediteras med det överförda beloppet. Den avsändande banken debiterar och den mottagande banken krediterar kundernas konton. Denna avveckling sker normalt på de konton som bankerna och vissa andra finansiella företag, t.ex. clearingorganisationerna, har i ett lands centralbank, i Sverige Riksbanken. Avvecklingen sker därmed i centralbankspengar på likvidkonton i ett avvecklingssystem som tillhandahålls av centralbanken och inte av en affärsbank. Ett sådant avvecklingssystem, t.ex. Riksbankens system RIX, kan alltså liknas vid en bank för bankerna. När de tre stegen kontroll/auktorisation, clearing och avveckling har genomförts är betalningen slutförd, dvs. den är slutgiltig och oåterkallelig.

4.3.2 Infrastruktur för finansiella instrument

Vid transaktioner med finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan affärsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. För närvarande sker avvecklingen på aktiemarknaden i Sverige tre dagar

(bankdagar) efter avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen 4 sker T+3 . T står därvid för handelsdag (på engelska trade day). På penningmarknaden avvecklas obligationsaffärer T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid valutahandel sker avvecklingen på spotmarknaden T+2. Vid affärer med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga men även betydligt längre löptider kan förekomma. Vid en transaktion med aktier eller obligationer är stegen i stort sett desamma som i exemplet med en betalning med fler än en mellanhand (se avsnitt 4.3.1). Därför behövs också en liknande infrastruktur. Skillnaden mellan en betalning med flera mellanhänder och en transaktion med finansiella instrument är att värdepappershandeln medför två flöden. Förutom överföringen av betalningen för värdepapperen från köparen till säljaren (betalningsledet), sker också en överföring av själva värdepapperen från säljaren till köparen (värdepappersledet). En värdepapperstransaktion består av tre steg. Det första steget är att en transaktion inleds ( handel ). Det gör den när A och B har gett sina köprespektive säljorder – via ett värdepappersinstitut – till en handelsplats och orderna har matchats. Ett värdepappersinstitut kan även hitta en motpart utanför handelsplatsen, eller träda in som motpart själv. Man säger då att transaktionen sker OTC. I det andra steget skickas transaktionen till ett avvecklingssystem. Där kontrolleras parternas identitet och därefter sammanställs instruktionerna om överföringarna. På clearingmedlemmarnas vägnar räknar clearingorganisationen ut hur mycket respektive clearingmedlem ska betala vid ett köp eller hur många finansiella instrument som ska levereras vid en försäljning ( clearing ). I Sverige har bl.a. Euroclear Sweden AB och Nasdaq OMX Stockholm AB tillstånd som clearingorganisationer. Det förra bolaget har också tillstånd som central värdepappersförvarare (se avsnitt 4.3.4). Vid clearing av handel med finansiella instrument krävs generellt sett att säkerheter ställs för att garantera de åtaganden som har gjorts i clearingverksamheten. Detta behov är särskilt stort vid clearing av derivatinstrument som utmärks av en längre tidrymd mellan avslut och avveckling. I det tredje och slutgiltiga steget avslutas transaktionen genom att affären avvecklas då överföringarna i både betalningsledet och värdepappersledet genomförs samtidigt ( avveckling ). Att avveckla betalningsledet och värdepappersledet samtidigt kallas leverans mot betalning (på engelska Delivery versus Payment, DvP) och är ett sätt att minimera motpartsriskerna i en värdepapperstransaktion. Det finns då ingen risk för att en aktör betalar för något som den inte erhåller, vilket skulle kunna vara fallet om de båda transaktionerna skedde vid skilda tillfällen. I svensk rätt används begreppet avvecklingssystem för vissa system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera

4 För närvarande förhandlas inom EU ett förslag till rättsakt som syftar till att förkorta avvecklingscykeln för aktier till T+2, se förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG (KOM(2012) 73 slutlig). I december 2013 nåddes en s.k. politisk överenskommelse mellan Europaparlamentet och rådet om förordningen.

finansiella instrument (1 § lagen [1999:1309] om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, i det följande benämnd avvecklingslagen) . Efter det att en affär har avvecklats slutligt registreras resultatet av t.ex. en överlåtelse av finansiella instrument genom kontoföring (se avsnitt 4.3.4). Transaktioner med derivatinstrument innebär några viktiga skillnader jämfört med transaktioner med aktier eller obligationer. En derivattransaktion innebär att parterna ingår ett kontrakt vars värde beror på förändringar i värdet på ett underliggande finansiellt instrument eller någon faktor såsom ett finansiellt index. En sådan transaktion behöver alltså inte innebära – men kan innebära – att äganderätten till det underliggande instrumentet överförs, något som alltid sker vid aktie- eller obligationsaffärer. Inte minst innebär en derivattransaktion att investeraren utsätter sig för en motpartsrisk under en längre tid, jämfört med vid aktie- och obligationsaffärer. Kontraktet kan löpa under flera månader eller till och med upp till 30 år. Under hela denna tid kan värdet av fordran på motparten förändras. Därmed ökar risken för att motparten inte kan betala eller leverera som planerat. Denna risk finns kvar ända till dess att derivatkontraktet förfaller. Det är också först då som transaktionen avvecklas. Två vanligt förekommande slag av OTC-derivat är ränte- och valutaswappar som säkrar ränte- respektive valutarisker i olika lån och andra finansiella åtaganden. De har således samband med lånet eller åtagandet i fråga. Därigenom skiljer sig sådana derivatinstrument från likvida, överlåtbara värdepapper såsom aktier och obligationer. Avvecklingen av en derivattransaktion innebär inte heller, i motsats till vad som gäller för aktier och obligationer, en samtidig eller i stort sett samtidig utväxling av prestationer.

4.3.3 Clearing och centrala motparter

Vid clearing och avveckling av finansiella instrument kan en s.k. central motpart (på engelska Central Counterparty, CCP) förekomma. Det är särskilt vanligt vid handel med derivatinstrument. En central motpart anses bidra till säkrare avveckling genom att gå in som köpare till alla säljare och säljare till alla köpare i värdepapperstransaktionerna (se definitionen i artikel 2.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Båda parterna får därmed den centrala motparten som motpart. Motpartsrisken mot många motparter ersätts således med en motpartsrisk mot en aktör, nämligen den centrala motparten. Genom den centrala motparten minskas antalet avvecklingstransaktioner och därigenom även utväxlingen av likvider mellan deltagarna. Deltagarnas nettoposition gentemot den centrala motparten är skillnaden mellan vad var och en skulle ha betalat ut sammanlagt och vad de skulle ha fått från övriga vid clearing och avveckling utan central motpart. Internationellt sett förekommer olika modeller för clearing av handel med finansiella instrument via en central motpart. Vid s.k. slutkundsclearing (på engelska agent clearing) har slutkunderna, såväl finansiella

företag av olika slag som fysiska personer, normalt egna konton och en direkt avtalsrelation till den centrala motparten. Vid s.k. medlemsclearing (på engelska principal clearing) har den centrala motparten en avtalsrelation enbart till clearingmedlemmen och inte slutkunden. Med clearingmedlem avses ett företag som deltar i en central motparts clearing och som har ansvaret för att fullgöra de finansiella skyldigheter som deltagandet föranleder (jfr artikel 2.14 i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister). Medlemsclearing innebär dock att ett enda avtal mellan parterna A och B ersätts av fyra avtal vid clearingen, nämligen A:s avtal med en clearingmedlem, clearingmedlemmens avtal med den centrala motparten, den centrala motpartens avtal med en annan clearingmedlem, samt den sistnämnda clearingmedlemmens avtal med B. Säkerhet ska då ställas för åtagandena enligt samtliga dessa avtal. I fråga om säkerheter tar clearingmedlemmen vid slutkundsclearing risken på slutkundens konto från det att transaktionen har bokförts till dess att säkerheten är ställd, men inte därefter. Värdet på de säkerheter som måste ställas kan då inte beräknas utifrån nettot av de olika slutkundernas positioner, utan endast utifrån det specifika kundkontot. Om medlemsclearing i stället används, ansvarar kunden själv för sina säkerheter i relation till clearingmedlemmen. Clearingmedlemmen kan då sammanräkna kundernas säkerheter och i förhållande till den centrala motparten ansvara för att ställa säkerheter på nettobeloppet. Därigenom kan det totala värdet på säkerheterna begränsas. I Sverige driver Nasdaq OMX Stockholm AB central motpartsclearing beträffande bl.a. vissa derivatinstrument som handlas på dess reglerade marknad avseende sådana instrument. Det genomsnittliga säkerhetskravet per dag i den verksamheten uppgick under 2010 till ca 19,5 miljarder kronor (Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av Nasdaq OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, dnr 2010- 617-AFS och dnr 10-7724, s. 8).

4.3.4 Kontoföring av finansiella instrument

För handeln med finansiella instrument är infrastrukturen för kontoföring av finansiella instrument av stor betydelse. Beträffande sådana finansiella instrument för vilka aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande handling inte har utfärdats (dematerialiserade instrument) eller där det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har säkerställts att en sådan handling inte kommer i omlopp (immobiliserade instrument) finns bestämmelser om kontoföring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). Äganderätt och särskild rätt till sådana finansiella instrument registreras i avstämningsregister som förs av en central värdepappersförvarare (1 kap. 1 §). Ett avstämningsregister förs för varje slag av finansiellt instrument. I Sverige har endast Euroclear Sweden AB (tidigare VPC AB och Värdepapperscentralen AB) auktorisation som central värdepappersförvarare. Euroclear Sweden AB har också tillstånd som clearingorganisation (se avsnitt 4.3.2). S.k. kontoförande institut (bl.a. vissa värdepappersinstitut) får under vissa

förutsättningar vidta registreringsåtgärder i ett avstämningsregister (1 kap. 3 § och 3 kap. 2 §). Avstämningsregister består av avstämningskonton för respektive innehavare av finansiella instrument (4 kap. 1 och 16 §§). På avstämningskontot ska bl.a. pantsättning och förekomst av annan särskild rätt avseende det finansiella instrumentet anges (4 kap. 17 § 5). Innebörden av att vara registrerad som innehavare (ägare) på ett avstämningskonto är att innehavaren ska anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet (6 kap. 1 §). Ett sådant avstämningskonto brukar kallas ägarkonto. I kontoföringslagen finns även bestämmelser om rättsverkan av en registrering av överlåtelse och pantsättning (se avsnitt 5.3.2). Ett särskilt slag av avstämningskonton är det som kallas förvaltarkonton. Värdepappersinstitut och vissa andra juridiska personer får medges rätt att registreras som förvaltare av ett visst finansiellt instrument, i stället för att instrumentet registreras på ägarkonto (3 kap. 7 §). Vid förvaltarregistrering framgår det således inte av avstämningsregistret för vems räkning som det finansiella instrumentet förvaltas. I stället anges på kontot att det finansiella instrumentet i fråga förvaltas för annans räkning (3 kap. 9 § 2). Den för vars räkning de finansiella instrumenten förvaltas har i sin tur ett konto eller en depå hos förvaltaren. Det kan exempelvis röra sig om att en privatperson som äger några aktier har en depå hos en bank. För såväl ägarkonton som förvaltarkonton gäller att registreringsåtgärderna inte utgör bevis om ägande utan anger endast vem som ska anses ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet. Vid behov får äganderättsfrågan avgöras efter en rättslig prövning med åberopande av relevant bevisning. De finansiella instrument som kontoförs av Euroclear Sweden AB specificeras till antal och dess slag (4 kap. 17 § 3 och 18 § första stycket 2). Det är däremot inte möjligt att särskilja två instrument av samma slag från varandra. Det innebär att instrument av samma slag är fungibel egendom på samma sätt som pengar. Vanligtvis avser också handeln med finansiella instrument fungibel egendom, dvs. de finansiella instrumenten är inte individuellt bestämda i parternas avtal (prop. 1997/98:160 s. 130).

4.3.5 Reglering av den finansiella infrastrukturen

På EU-nivå regleras clearing och avveckling dels i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se avsnitt 5), dels i det s.k. finality-direktivet (se vidare avsnitt 7). Det s.k. säkerhetsdirektivet reglerar frågor om avtal om finansiellt säkerställande och finansiella säkerheter som berör vissa parter (se avsnitt 4.4).

4.4 Säkerhetsdirektivet

4.4.1 Syfte och innehåll

Det övergripande syftet med Europaparlamentets och rådets direktiv 5 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet (säkerhetsdirektivet) är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerställande. Giltigheten av avtal om finansiellt säkerställande ska skyddas. Rättssäkerheten för de inblandade parterna ska även förbättras genom att insolvensrätten i respektive medlemsstat inte ska hindra att säkerheter realiseras på ett effektivt sätt eller t.ex. försvåra ställande av kompletterande säkerhet. Genom regler som underlättar användandet av finansiella säkerheter skapas ökade förutsättningar för integration av och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader (se skäl 3). Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster. Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (se artikel 2.1 och avsnitt 4.4.2). Säkerhetsdirektivet tar sikte på säkerhetsställande som sker mellan två parter (bilaterala avtal). Åtminstone en av parterna i avtalet ska tillhöra en särskilt avgränsad kategori av professionella aktörer på finansmarknaden. Dessa utgörs av vissa offentliga myndigheter, centralbanker, finansinstitut som omfattas av tillsyn och centrala motparter m.fl. (artikel 1). Genom säkerhetsdirektivet ska ställande av säkerhet kunna ske på ett enkelt och snabbt sätt utan onödiga formaliteter och kostnader (artikel 3). Säkerhetstagaren ska vidare få en rätt till säkerheten som är hållbar oavsett var säkerheten är lokaliserad (artikel 4). För att kunna utnyttja säkerheten på bästa sätt ska säkerhetstagaren med säkerhetsställarens tillstånd kunna förfoga över säkerheten, om parternas avtal så medger (artikel 5). Vidare ska säkerhetstagaren ha en möjlighet att snabbt och utan onödiga formaliteter kunna realisera säkerheten (artikel 4). Regelverket ska också tillåta ett utbyte av säkerheten om parterna i en säkerhetstransaktion kommer överens om det (artikel 6). Dessa förfaranden liksom förfarandet att ställa tilläggssäkerheter eller göra en slutavräkning innefattande den ställda säkerheten ska vara skyddade mot vissa insolvensrättsliga regler, i första hand regler som innebär att vissa åtgärder kan ogiltigförklaras eller återvinnas om de vidtagits viss tid före inledandet av ett insolvensförfarande (artikel 8). Det innebär ett skydd gentemot tredje man. Vidare förenklar säkerhetsdirektivet förfarandena rörande säkerheter genom att begränsa vidhängande formella krav (artikel 3).

5 EGT L 168, 27.6.2002, s. 43 (Celex 32002L0047).

Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vilken typ av egendom som ska användas som säkerhet. Säkerheter i form av finansiella instrument och betalningsmedel är av stor och växande betydelse för finansmarknaderna. Detta gäller på flera områden på den del av kapitalmarknaden där institutionella och andra professionella investerare deltar (på engelska wholesale financial markets). Ett område är de betalningssystemkrediter som företrädesvis centralbankerna tillhandahåller. Ett annat område är centralbankernas penningpolitiska operationer. Ett tredje område är repor (återköpsavtal) eller andra motsvarande krediter mot säkerheter för vilka det finns en stor, väl fungerande marknad. Ytterligare ett område där säkerheter utnyttjas är derivatexponeringar. Clearing och avveckling genom central motpart har tidigare främst förekommit beträffande derivatinstrument som handlas på reglerade marknader. Genom förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister införs regler om central motpartsclearing för OTC-derivat. Det förekommer även centrala motparter på vissa aktie-, obligations- och valutamarknader. Ett väl fungerande regelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motparter. Utöver vad som framgår ovan används givetvis finansiella instrument som säkerheter vid kreditgivning av banker och andra kreditinstitut på den del av finansmarknaden där ickeprofessionella investerare deltar (på engelska retail financial markets).

4.4.2 Avtal om finansiellt säkerställande

Med avtal om finansiellt säkerställande avses i säkerhetsdirektivet – som ovan nämnts – dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet (artikel 2.1 a). Avtal om finansiell äganderättsöverföring definieras i sin tur som avtal, inklusive återköpsavtal, enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till, eller full rätt att utnyttja, en finansiell säkerhet till en säkerhetstagare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (artikel 2.1 b). Avtal om finansiell säkerhet avser avtal enligt vilka säkerhetsställaren ställer finansiell säkerhet till säkerhetstagaren eller till dennes förmån, varvid den fulla eller kvalificerade äganderätten till den finansiella säkerheten, eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstår hos säkerhetsställaren när säkerheten är fastställd (artikel 2.1 c). Avgörande för distinktionen mellan de två huvudtyperna av avtal om finansiellt säkerställande är således om äganderätten till den finansiella säkerheten, eller i vart fall den fulla rätten att utnyttja denna, kvarstår hos säkerhetsställaren eller inte. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes bedömningen att det i princip omfattar de två huvudtyperna av säkerhetsrätter som förekommer på finansmarknaden – i svensk rätt rättsfigurerna pantavtal och säkerhetsöverlåtelse (prop. 2004/05:30 s. 26 f.). Det bör här nämnas att det redan i direktivets skäl (skäl 3) anges att direktivet gäller olika former av ställande av säkerhet och äganderättsöverföring (säkerhetsöverlåtelse), inbegripet återköpsavtal (repor). Vid upplåtelse av panträtt enligt svensk rätt behåller säkerhetsställaren (pant-

sättaren) äganderätten. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår däremot äganderätten från säkerhetsställaren till säkerhetsinnehavaren. Den närmare innebörden av att äganderätten övergår kan skilja sig åt beroende på rättsordningen i olika medlemsstater och vad parterna har avtalat. I allmänhet innebär ett avtal om säkerhetsöverlåtelse att förvärvaren har en skyldighet att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. Omvänt har således den som ställer säkerheten (säljaren) en rätt att köpa tillbaka egendomen av köparen. Genom det s.k. ändringsdirektivet. dvs. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, 6 vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar , gjordes ett tillägg till definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring respektive avtal om finansiell säkerhet. Den förra definitionen kan numera, som framgår ovan, även omfatta den situationen att inte äganderätt utan endast ”full rätt att utnyttja” säkerheten överförs. I den engelska språkversionen används formuleringen ”full entitlement to”. Den senare definitionen ändrades på så sätt att ”den fulla eller kvalificerade äganderätten” ersatte ”den fulla äganderätten” och att det även kunde röra sig om att ”den fulla rätten att utnyttja” säkerheten kvarstod hos säkerhetsställaren. Frågan om vad som avses med förfoganderätten vid ett avtal om finansiell äganderätts-överföring har behandlats i prop. 2004/05:30 s. 41–46. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att de ovan nämnda ändringarna, dvs. att även de fall då enbart ett fullt utnyttjande av säkerheten överförs, inte påverkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95 s. 34).

4.4.3 Säkerhetsobjektet

Säkerhetsobjektet, dvs. den finansiella säkerhet som ska ställas enligt säkerhetsdirektivet, består enligt direktivets ursprungliga lydelse av betalningsmedel eller finansiella instrument (artikel 1.4 a). Till följd av ett tillägg i ändringsdirektivet omfattas numera även kreditfordringar. Med kreditfordringar avses penningfordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut beviljar kredit i form av ett lån (artikel 2.1 o). Begreppet har således i direktivet än mer begränsad innebörd än vad som vanligen följer av svenskt juridiskt språkbruk (prop. 2010/11:95 s. 36 f.). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Den avgränsning av säkerhetsobjekt som har gjorts i säkerhetsdirektivet medför att bl.a. panträtt i fast egendom och företagshypotek inte omfattas (beträffande frågan om vilka säkerhetsobjekt som omfattas av finality-direktivet, se avsnitt 7.3).

6 EUT L 146, 10.6.2009, s. 37 (Celex 32009L0044).

4.4.4 Genomförandet i svensk rätt

En utgångspunkt vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt var att regelverket ska tillämpas generellt, om det inte finns starka konkurrerande intressen som bör beaktas (se prop. 2004/05:30 s. 26 och 38). I linje med detta konstaterades att det noga bör övervägas om det krävs en särreglering med hänvisning till säkerhetens karaktär. Vidare angavs att den civilrättsliga lagstiftningen bör vara neutral i förhållande till olika aktörer. En särlösning för vissa aktörer, t.ex. finansiella sådana, kan riskera att snedvrida konkurrensen mellan olika borgenärer. Det är samma utgångspunkter som gjordes gällande vid införlivandet av finality-direktivet (se prop. 1999/2000:18 s. 45). Ett flertal av säkerhetsdirektivets regler har också en nära koppling till regler i finalitydirektivet. Det gäller reglerna om effektiv realisation, slutavräkning och återvinning av tilläggssäkerheter, som i samband med genomförandet av finality-direktivet i svensk rätt föranledde anpassningar i konkurslagen (1987:672) och lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (se a. prop.). En avgörande principiellt betonad skillnad mellan de båda direktiven är att finality-direktivet främst är tillämpligt vid avveckling av handel med finansiella instrument, medan säkerhetsdirektivet är tillämpligt vid avtal om finansiellt säkerställande, dvs. när bl.a. finansiella instrument används som säkerhet, oavsett vilken slags transaktion det är frågan om. På så vis kan säkerhetsdirektivet sägas ha ett avsevärt bredare tillämpningsområde (jfr Lagrådets yttrande, se prop. 2004/05:30 s. 118). Till följd av ändringsdirektivet har bestämmelser om säkerhet i form av fordringar som uppkommit till följd av ett penninglån tagits in i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen och 2 kap. 20 § sjätte stycket lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (se SFS 2011:731 och 2011:730).

4.5 Finality-direktivet

Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). De rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Den frågan är av intresse vid sådana störningar som kan uppkomma till följd av att insolvensförfaranden inleds avseende en deltagare i ett system för clearing och avveckling. Framför allt handlar det om att minska riskerna för en dominoeffekt som innebär att problem hos en deltagare sprider sig och därigenom orsakar risker för den finansiella stabiliteten. Med insolvensförfaranden avses i svensk rätt konkurs och företagsrekonstruktion. De rättsliga riskerna har således ett samband med kreditoch motpartsrisker eftersom ett insolvensförfarande förutsätter att gäldenären i fråga är insolvent eller i vart fall har betalningssvårigheter. Enligt svensk rätt kan företagsrekonstruktion inte komma i fråga för clearingorganisationer, banker, försäkringsföretag, värdepappersbolag m.fl. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden.

Därigenom förenklas inte minst den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och valuta. Vidare underlättas betalningar i samband med sådan handel. Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag avseende betalningar och värdepapper samt nettningar blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finalitydirektivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direktivet benämnt system). Överföringsuppdrag och nettningar ska under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare (artikel 3). Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet (artikel 5). I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan (artikel 7). Genom direktivet förhindras sammantaget att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. inom avvecklingssystemet. Vid sidan av dess betydelse avseende avvecklingssystem är finalitydirektivet även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för Europeiska centralbanken (ECB) eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner (artikel 1 c andra strecksatsen, se även prop. 1999/2000:18 s. 26 f.). Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen (skäl 10).

5 Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

5.1 Bakgrund och övergripande innehåll

OTC-derivat är derivatkontrakt som handlas bilateralt mellan köpare och säljare vid sidan av reglerade marknader eller andra handelsplatser, vilket innebär att information om deras villkor och innehåll vanligtvis endast är tillgänglig för avtalsparterna. Bristande insyn i handeln med OTC-derivat och förekomsten av stora motpartsrisker som inte hade åtgärdats genom tillräckliga säkerheter, i kombination med en påtaglig koncentration av risker, anses ha bidragit till att förstärka finanskrisen och dess förlopp under hösten 2008 (se prop. 2012/13:72 s. 15). Europeiska kommissionen inledde därför under hösten 2008 ett arbete för att åtgärda de identifierade bristerna, vilket ledde till ett förslag till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som lades fram den 15 september 2010. I mars 2012 kom Europaparlamentet och rådet överens om ett kompromissförslag. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utfärdades den 4 juli och trädde i kraft den 16 augusti 2012. Som framgår av avsnitt 3 trädde lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft den 1 juni 2013. Samma dag upphörde den bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden som tidigare reglerade centrala motparter att gälla (20 kap. 5 §). Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbegränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktionsregister samt auktorisation av centrala motparter och registrering av transaktionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) vissa befogenheter att vidta åtgärder. Med stöd av förordningen har kommissionen antagit flera delegerade förordningar och genomförandeförordningar som kompletterar den. Med tanke på att förordningen innebär en skyldighet till central motpartsclearing i vissa fall, är det naturligt att den också reglerar centrala motparter i fråga om auktorisation, verksamhetsregler och tillsyn. Det gäller inte minst de centrala motparternas möjligheter att hantera riskerna i verksamheten, såsom kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa risker, rättsliga risker och affärsrisker (beträffande risker i finansiell verksamhet i allmänhet, se avsnitt 4.2). I dessa avseenden är kapitalkraven av betydelse för de centrala motparternas motståndskraft (skäl 48). De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för. De utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTC-derivat, gäller förordningens regler om

centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. 2012/13:72 s. 39 f.). Det är också viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssituation minimeras (skäl 65). Därför innehåller förordningen krav på clearingmedlemmarna (artikel 37). Av samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida, som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel (artiklarna 41–43). Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå fallissemang för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst exponering mot (artikel 42.3). Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar (artikel 48.2). För att bli clearingmedlem, och därigenom få en direkt avtalsrelation till den centrala motparten, krävs att företaget i fråga uppfyller en rad krav i förordningen. Ett företag eller någon annan kan däremot – utan att uppfylla dessa krav – få tillgång till clearing via en central motpart genom att bli kund till en clearingmedlem. Den som i sin tur är kund till en sådan kund kallas indirekt kund. Det begreppet förekommer emellertid inte i förordningen. Det förekommer däremot i en av de delegerade förordningar som kommissionen har antagit och som kompletterar förordningen, nämligen kommissionens delegerade förordning (EU) nr 7 149/2013 . Att en indirekt kund clearar genom en clearingmedlem benämns indirekta clearingarrangemang och regleras särskilt i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 4.3 andra stycket).

5.2 Allmänna utgångspunkter

Regeringens bedömning: Lagändringar bör genomföras i syfte att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Lagändringar bör även genomföras i syfte att reglerna i förordningen får avsedd effekt.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund anser dock att lagstiftningsåtgärder bör vidtas för att sammanföra samtliga de författningar som gäller den finansiella sektorn i en samlad finansmarknadslagstiftning. Nasdaq OMX Stockholm AB framhåller särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre

7 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 149/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska standarder för tillsyn av indirekta clearingarrangemang, clearingkravet, det offentliga registret, tillträde till en handelsplats, icke-finansiella motparter och riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central motpart (EUT L 52, 23.2.2013, s. 11, Celex 32013R0149).

marknader såsom den svenska. Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att utforma nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen. Skälen för regeringens bedömning: Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EUförordningar direkt tillämplig. Den innebär således i sig rättigheter och skyldigheter för enskilda. En EU-förordning ska inte genomföras i nationell rätt. Det utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsättning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet även med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (prop. 2012/13:72 s. 21, se även avsnitt 3 ovan). Av EU-rätten följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Att reglerna om separering och överförbarhet ska ha företräde framför nationella lagar och andra författningar anges dessutom uttryckligen i förordningen (skäl 64). Det kan därför anföras att dess regler har företräde framför t.ex. konkurslagens bestämmelser och att några ändringar inte behöver göras i svensk rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter närmare. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället. Komplexa avvägningar kan således behöva göras av centrala motparter och clearingmedlemmar, men även av exempelvis en konkursförvaltare. För tilltron till den svenska finansmarknaden är det av betydelse att det är så tydligt som möjligt vilka regler som gäller. Från de berörda parternas utgångspunkter bör således osäkerheten om vilka regler som gäller och vilka effekter dessa får (den rättsliga risken) minimeras. Tydlighet i normhänseende är inte minst av betydelse vid en clearingmedlems konkurs, då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta snabba beslut. Det kan nämnas att flera andra medlemsstater, däribland vissa med en betydande inhemsk marknad för central motpartsclearing, har vidtagit eller påbörjat lagstiftningsåtgärder med anledning av förordningen (se t.ex. i fråga om Storbritannien de förordningsändringar som trädde i kraft den 1 april 2013, benämnda Financial Services and Markets Act 2000 [Over the Counter Derivatives, Central Counterparties and Trade Repositories] Regulations 2013 samt de förslag till lagändringar i bl.a. Financial Services and Markets Act 2000 och Companies Act 1989 som överlämnades till parlamentet den 7 mars 2013). Att sådana åtgärder har vidtagits kan därför innebära en konkurrensfördel för clearingmarknaden i en medlemsstat jämfört med en annan. I det avseendet framhåller Nasdaq OMX Stockholm AB särskilt betydelsen av rättslig förutsägbarhet och att behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. Av stor betydelse i sammanhanget är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt de 31

delegerade förordningarna och genomförandeförordningarna, vilka i huvudsak är av näringsrättslig art, ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. Det gäller exempelvis hur medel som har mottagits som marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden ska hanteras. Underlåtenhet att följa de näringsrättsliga reglerna kan medföra betydande konsekvenser för de centrala motparterna. Det är därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk rätt inte försvårar för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven i förordningen på avsett sätt. Frågan om förhållandet mellan reglerna i förordningen samt civil- och insolvensrätten kan även uttryckas på det sätt som Svenska Fondhandlareföreningen gör, med instämmande av Svenska Bankföreningen . Fondhandlareföreningen anför därvidlag att det ligger nära till hands att tolka skäl 64 i förordningen såsom en uppmaning till medlemsstaterna att reglera nationell rätt på sådant sätt att aktörerna verkligen kan uppfylla kraven i förordningen. Även för kreditinstitut och värdepappersbolag finns det näringsrättsliga regler som är av betydelse i sammanhanget. Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning 8 (EU) nr 648/2012 (tillsynsförordningen) innehåller regler om s.k. kapitalbaskrav för exponeringar mot en central motpart eller en clearingmedlem. I svensk rätt används begreppet värdepappersbolag för svenska värdepappersföretag (1 kap. 5 § 26 lagen om värdepappersmarknaden). Vilka regler som ska tillämpas beror bl.a. på om reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (se artiklarna 303.4 och 305.2 i tillsynsförordningen). Av särskilt intresse är att institut eller bolag som är kunder till en clearingmedlem i vissa fall måste kunna förevisa ett opartiskt, skriftligt och motiverat juridiskt utlåtande (på engelska legal opinion) som visar att det inte skulle bära några förluster på grund av att en clearingmedlem eller dennes kunder blir insolventa (artikel 305.2 c i tillsynsförordningen). Således finns det även för kreditinstitutens och värdepappersbolagens del anledning att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen. Eventuella konflikter eller oklarheter bör således undanröjas. Därtill bör lagändringar göras för att säkerställa att reglerna i förordningen får avsedd effekt, t.ex. genom att sakrättsligt skydd finns för sådan hantering av säkerheter som följer av förordningen. Sveriges advokatsamfund anför att det förhållandet att promemorian berör behovet av att analysera hur förordningens regler förhåller sig till t.ex. svensk konkursrätt torde innebära att sådana överväganden inte gjordes i samband med att förordningen förhandlades och antogs. Detta torde enligt Advokatsamfundets mening i sin tur också innebära att de eventuella effekterna av förordningen för svensk del inte heller undersöktes på något djupare sätt inför regeringens godkännande av förord-

8 EUT L 176, 27.6.2013, s. 1 (Celex 32013R0575).

ningen. Det framstår därmed som om att förordningen inte har beretts på ett sätt som kvalitativt motsvarar de krav som i vår konstitutionella ordning ställs för beredning av riksdagens lagstiftning. Detta förhållande är, menar Advokatsamfundet, ägnat att inge betänkligheter vad gäller den europeiska lagstiftningens kvalitet och därmed också dess legitimitet. Regeringen konstaterar med anledning av dessa synpunkter att det inom Regeringskansliet upprättas en s.k. faktapromemoria när ett förslag till rättsakt har lagts fram av kommissionen. Så skedde även i fråga om förslaget till förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se Faktapromemoria 2010/11:FPM6). Förslagets konsekvenser analyseras i samband med framtagandet av faktapromemorian och inför förhandlingarna i rådet. Eftersom det under förhandlingarna – både i rådet och senare i den s.k. trilogen med Europaparlamentet och kommissionen – vanligtvis görs mer eller mindre omfattande ändringar i kommissionens förslag pågår analysen under hela förhandlingsprocessen. Därtill kommer att de detaljerade regler som ofta följer av delegerade rättsakter eller genomförandeakter som antas av kommissionen efter det att rådet och Europaparlamentet har antagit ett direktiv eller en förordning kan få betydelse för de ändringar som kan behöva göras i svensk rätt. Det ligger därför i sakens natur att en djupare analys av de ändringar i svensk rätt som kan behöva göras med anledning av en EU-rättsakt och av utformningen av nya eller ändrade bestämmelser i lagar och förordningar vanligtvis görs i ett skede när hela det EU-rättsliga regelverket finns på plats. Beträffande förslag till EU-rättsakter på finansmarknadsområdet sker också regelmässigt samråd i olika former med berörda myndigheter och andra intressenter. Så har skett även beträffande förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Som framgår ovan syftar förslagen i denna lagrådsremiss i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. Advokatsamfundet förespråkar en samlad finansmarknadslagstiftning. Regeringen har tidigare uttalat att det kan finnas fördelar med en finansmarknadsbalk som samlar all lagstiftning på det finansiella området (prop. 2006/07:5 s. 321 och prop. 2009/10:220 s. 75). Inom ramen för förevarande lagstiftningsärende finns det dock inte utrymme för att vidare överväga den övergripande frågan om finansmarknadsregleringens struktur.

5.3 Marginalsäkerheter m.m.

5.3.1 Begreppet marginalsäkerheter

Marginalsäkerheter beskrivs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som en central motparts främsta försvarslinje (skäl 70). Att använda obeståndsfonden aktualiseras således först sedan förlusterna i fråga inte täcks av marginalsäkerheter (artikel 42.1). I ett sådant fall ska den insolventa clearingmedlemmens bidrag användas i första hand (artikel 45.2). Därefter kan andra finansiella medel som den centrala motparten har avsatt tillgripas vid behov

(artiklarna 43.1 och 45.3). Om ytterligare medel krävs, kan solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden användas (artikel 45.4). Krav på marginalsäkerheter uppkommer till följd av de avsevärda motpartsrisker som ackumuleras hos en central motpart. Med marginalsäkerhet (på engelska margin) avses i allmänhet säkerhet uttryckt som en andel av värdet på ett finansiellt instrument, t.ex. ett derivatkontrakt, som måste finnas på ett visst konto för att positionen (kontraktet) ska kunna vidmakthållas. Det krävs regelmässigt att säkerhet ställs vid avtalets ingående i form av initial marginalsäkerhet (på engelska initial margin) och löpande under kontraktets giltighetstid i takt med att marknadsvärdet på kontraktet ändras i form av tilläggsmarginalsäkerhet (på engelska variation margin). Behovet av tilläggsmarginalsäkerhet förändras i allmänhet fortlöpande. Den centrala motparten gör därför löpande bedömningen om det ska krävas ytterligare säkerhet i förhållande till kontraktet. Om så är fallet, underrättas investeraren i fråga (genom ett s.k. margin call). I förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister används genomgående begreppet marginalsäkerheter, utan åtskillnad mellan initial marginalsäkerhet och tilläggsmarginalsäkerhet. Det framgår dock av förordningen att såväl de centrala motparternas ”inledande” som ”fortlöpande” exponeringar avses (artikel 46.1). I några avseenden finns regler som avser endast ”inledande marginalsäkerheter” (artikel 53.2 samt, i den engelska språkversionen, även i skäl 65) respektive ”tilläggssäkerhet” eller ”variationsmarginal” (artikel 85.2 samt i den engelska språkversionen även i skäl 26 och artikel 89.2) Begreppet marginalsäkerhet definieras inte i förordningen. Generellt gäller dock ett krav på att säkerheter ska vara mycket likvida och ha minimala kredit- och marknadsrisker. De säkerheter som uppfyller kraven kan vara ”kontanter”, guld, finansiella instrument och bankgarantier som uppfyller kraven i förordningen (artikel 46 samt artiklarna 9 38 och 39 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 ). Vilka slags säkerhetsrätter kan då komma i fråga då marginalsäkerhet ska ställas? Förordningen reglerar i första hand säkerhetsobjektens natur, snarare än säkerhetsrätterna. Till följd av artiklarna 39.8 och 53.2 står det klart att i vart fall avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet omfattas. Sådana avtal motsvaras närmast av panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Det saknas dock skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte skulle vara att även avtal om finansiell äganderättsöverföring enligt artikel 2.1 b i säkerhetsdirektivet skulle omfattas (se avsnitt 4.4.2). Uttalanden från tjänstemän vid kommissionen ger stöd för en sådan slutsats. De olika civilrättsliga reglerna i medlemsstaterna talar också för att tillåta olika typer av säkerhetsrätter i EU-rätten, i likhet med vad som gäller enligt säkerhetsdirektivet och finality-direktivet. Vidare talar innehållet i en av de delegerade förordningarna för att såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden kan ställas genom

9 Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter (EUT L 52, 23.2.2013, s. 41, Celex 32013R0153).

”överlåtelse av äganderätt” och ”säkerhetsrätt” (artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister bör tolkas i ljuset av det som anges i de delegerade förordningarna. Under alla förhållanden har även de delegerade förordningarna direkt effekt. Det bör således stå klart att marginalsäkerhet kan ställas genom säkerhetsöverlåtelser och panträtt avseende vissa säkerhetsobjekt. Därutöver kan marginalsäkerhet ställas genom bankgaranti, som närmast kan jämföras med ett borgensåtagande. Det gäller dock endast s.k. icke-finansiella motparter.

5.3.2 Svensk rätt

Pantsättning av lös egendom i allmänhet Ett pantavtal är ett avtal som innebär att en pantsättare ställer viss egendom till panthavarens förfogande som säkerhet för en viss förpliktelse, varvid pantsättaren behåller äganderätten till pantegendomen. Även en tredje man kan ställa pant som säkerhet för en gäldenärs förpliktelser (s.k. tredjemanspant). Panträtten ger panthavaren rätt att, om den prestation som säkerställs inte fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den pantsatta egendomen. Med prestationens värde avses i förekommande fall även biförpliktelser såsom ränta i den mån de omfattas av pantförskrivningen. Om exempelvis ett penninglån för vilket pant har lämnats inte återbetalas i rätt tid, kan således panten tas i anspråk. För att panthavaren ska få realisera panten krävs inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit fastslagen i en verkställbar dom. Pantavtalet reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan borgenär och gäldenär. I allmänhet fordras ett ytterligare moment utöver avtalet för att pantförskrivningen ska gälla sakrättsligt, dvs. vara giltig även i förhållande till tredje man. Detta moment beskrivs ibland som pantförskrivningens fullbordan. Huvudregeln beträffande lös egendom är att panthavaren får sakrättsligt skydd mot pantsättarens övriga borgenärer när pantegendomen har traderats till panthavaren, dvs. överlämnats så att pantsättaren inte längre kan förfoga över egendomen. I vissa fall, för vissa typer av egendom, kan kravet på tradition ersättas med denuntiation (underrättelse) eller registrering. Beträffande enkla skuldebrev, muntliga fordringar och andra rättigheter på vilka lagen (1936:81) om skuldebrev (skuldebrevslagen) tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, förutsätts denuntiation till gäldenären enligt 10 och 31 §§ den lagen. I fråga om lös egendom som innehas av tredje man ska denuntiation i stället ske till den tredje mannen enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. För såväl panthavaren som pantsättaren är det av betydelse att pantobjektet är individualiserat i tillräcklig grad. Pantsättaren är fortfarande ägare till pantegendomen och har därför separationsrätt till egendomen i panthavarens konkurs, förutsatt att de regler som gäller för separationsrätt har iakttagits. Pantobjektet bör individualiseras senast i samband med att pantavtalet fullbordas genom tradition, denuntiation, registrering eller liknande åtgärd.

Kännetecknande för panträtten är, som ovan nämnts, att pantborgenären har befogenhet att realisera panten – t.ex. genom att sälja den. Panten, dvs. panträttens objekt, måste därför ha ett realiserbart ekonomiskt värde. De flesta kategorier av lös egendom kan utgöra pant. Vid handpanträtt, dvs. då lösöre och viss annan lös egendom finns i borgenärens omedelbara besittning eller har omhändertagits för dennes räkning av en tredje man, kan pantborgenären i regel på egen hand realisera panten. Vid panträtt i fast egendom, skepp och luftfartyg m.m. är det i stället Kronofogdemyndigheten som ansvarar för den saken. Pantrealisation regleras av en ålderdomlig bestämmelse i 10 kap. 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och sätts regelmässigt ur spel genom pantavtalet, t.ex. vid kreditavtal (prop. 2004/05:30 s. 57, Gösta Walin m.fl., Panträtt, 3 uppl., 2012, s. 329 och Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 1996, s. 312). Vid sidan av handpanträtt kan panträtt uppkomma genom inteckning (fast egendom, skepp och luftfartyg m.m.), registrering eller underrättelse (finansiella instrument m.m.). Panträtt betecknas ibland som den juridiskt sett bästa säkerhetsrätten (jfr prop. 1999/2000:18 s. 81). Det beror på att borgenären, som ovan nämnts, har rätt att realisera eller låta realisera egendomen om gäldenären väljer att inte betala i rätt tid. Om gäldenären däremot inte kan betala på grund av obestånd – och därför har försatts i konkurs – finns bestämmelser om förmånsrätt i förmånsrättslagen (1970:979) samt om realisation av ställda säkerheter i konkurslagen. Den ovan nämnda bestämmelsen i handelsbalken gäller inte förfarandet vid konkurs. Bortsett från förmånsrätt med anledning av s.k. säkerställda obligationer har panträtt högst prioritet bland de särskilda förmånsrätterna, som i sin tur har företräde framför de allmänna förmånsrätterna (4, 9 och 15 §§ förmånsrättslagen). Panthavaren är således i regel skyddad mot konkurrerande anspråk och panthavaren har säkerhet i en viss specifik egendom, nämligen panten. Förmånsrätten enligt förmånsrättslagen gäller även vid utmätning. Eftersom panten tillhör pantgäldenären till dess att den realiseras, rör det sig om egendom som i och för sig ingår i konkursboet från tidpunkten för ett eventuellt beslut om att försätta pantgäldenären i konkurs (3 kap. 3 § första stycket konkurslagen). En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får dock själv se till att egendomen säljs på auktion, förutsatt att konkursboet dessförinnan har beretts tillfälle att lösa in egendomen (8 kap. 10 § första stycket samma lag). Detta kan även beskrivas som att borgenären har en hembudsskyldighet och att konkursboet har en därmed sammanhängande lösenrätt. Vid pantrealisationen måste borgenären beakta den indispositiva bestämmelsen i 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Bestämmelsen gäller avtalsvillkor med innebörden att pant eller annan säkerhet ska vara förverkad om den förpliktelse som säkerheten syftar till att säkerställa inte rätteligen fullgörs (lex commissoria). Ett sådant avtalsvillkor är enligt bestämmelsen utan verkan, dvs. ogiltigt. Bestämmelser av liknande innebörd finns i många andra rättsordningar. Säkerhetsöverlåtelser innefattas i begreppet ”annan säkerhet” (Göran Millqvist, Säkerhetsöver- 36 låtelser och 37 § avtalslagen i Avtalslagen 90 år, 2005, s. 295–306, samt

Hjalmar Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, 1958, s. 25). Då t.ex. en pant realiseras till ett högre pris än borgenärens fordran måste således panthavaren redovisa överskottet (överhypoteket) till pantsättaren eller, i förekommande fall, konkursboet. Vad gäller pant har pantsättaren separationsrätt till överhypoteket (jfr 23 och 27 §§ kommissionslagen [2009:865]). För finansiella instrument, valuta och fordringar som har uppkommit genom att ett kreditinstitut eller ett motsvarande utländskt institut har beviljat ett penninglån gäller ett undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten (8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, se vidare nedan). Vid sidan av borgenärens rätt att omedelbart realisera finansiella instrument m.m. får konkursförvaltaren utan borgenärens samtycke dels sälja finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dels sälja valuta till gällande marknadspris (8 kap. 7 § konkurslagen).

Pantsättning av finansiella instrument Vid pantsättning och överlåtelse av sådana dokumentbaserade finansiella instrument på vilka bestämmelserna i skuldebrevslagen tillämpas enligt dess ordalydelse eller analogiskt, gäller traditionsprincipen (se ovan, 10 och 22 §§ nämnda lag samt prop. 1997/98:160 s. 130). I kontoföringslagen finns särskilda bestämmelser om pantsättning av dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument, som är av väsentligt större praktiskt betydelse än det som ovan anges avseende dokumentbaserade instrument. Liksom avseende frågan om vem som anses ha rätt att förfoga över ett visst finansiellt instrument (se avsnitt 4.3.4) är registreringen av en anmälan om dispositionen avgörande även för det sakrättsliga skyddet vid överlåtelse och pantsättning. Det har också beskrivits som att den s.k. inskrivningsprincipen gäller för finansiella instrument (prop. 1997/98:160 s. 131). Således är tidpunkten för registreringen avgörande för när sakrättsligt skydd uppkommer. Det sakrättsliga momentet, dvs. det som t.ex. en pantsättare gör för att fullborda pantavtalet, kan dock sägas bestå av att anmälan görs. Således får ett finansiellt instrument inte tas i anspråk av en överlåtares eller pantsättares borgenärer efter det att en anmälan om överlåtelse respektive pantsättning har registrerats, annat än vad gäller sådana rättigheter som registrerades före dess (6 kap. 2 och 7 §§ kontoföringslagen). Enligt de allmänna villkor som Euroclear Sweden AB tillämpar för närvarande, innebär pantsättningen i praktiken att de pantsatta finansiella instrumenten förs över till ett särskilt värdepapperskonto, benämnt pantkonto, på vilket panthavaren registreras (Euroclear Sweden AB, Allmänna villkor, 2009-02-07, avsnitt B.7.1). Avseende förvaltarregistrerade finansiella instrument gäller dock att en underrättelse (denuntiation) till förvaltaren om överlåtelse eller pantsättning medför samma rättsverkningar som en registrering i ett avstämningsregister. I sakrättsligt hänseende fullbordas således en pantförskrivning vid olika tidpunkter beroende på om det kontoförda finansiella instrumentet i fråga har registrerats på ägarkonto eller förvaltarkonto. Särskilda bestämmelser finns för det fall att ett finansiellt instrument har

överlåtits eller pantsatts till flera var för sig eller överlåtits eller pantsatts av någon som inte ägde det (6 kap. 3 och 4 §§). Vid pantsättning enligt kontoföringslagen individualiseras de finansiella instrumenten först genom registreringen hos den centrala värdepappersförvararen (jfr prop. 1997/98:160 s. 130). För sakrättsligt skydd för panträtten är det då tillräckligt att antalet och slaget av finansiella instrument anges. Avseende realisering av säkerhet i form av finansiella instrument, valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån finns en särskild bestämmelse i konkurslagen (8 kap. 10 § andra stycket). Bestämmelsen innebär att sådan egendom omedelbart får säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen utgör således ett undantag från den lösenrätt som konkursförvaltaren annars har vid realisation av pant enligt första stycket samma lagrum (se ovan). Undantaget tillkom med anledning av finality-direktivet och fick sin nuvarande utformning till följd av ändringsdirektivet (a. prop. och SFS 1999:1310 respektive prop. 2010/11:95 och SFS 2011:731). Tillgångar av detta slag får i stället omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, utan att konkursförvaltaren bereds tillfälle att först lösa in egendomen – om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Bestämmelserna i konkurslagen är dock inte tillämpliga på fordringar som utgör pant och som har förfallit till betalning (prop. 1999/2000:18 s. 86). Med ett affärsmässigt rimligt sätt avses normalt försäljning till börs- eller marknadspris (prop. 2004/05:30 s. 96). Undantaget omfattar inte vissa onoterade aktier, för vilka en särskild bestämmelse finns. Av bestämmelserna i förmånsrättslagen följer att det belopp som har flutit in vid en eventuell försäljning tillkommer pantborgenären, upp till det fordrade beloppet. I kommissionslagen finns en bestämmelse som ger en kommissionär rätt att realisera kommittenten tillhöriga finansiella instrument och valuta i vilka kommissionären har panträtt, om gäldenären inte har försatts i konkurs (16 §). Det ska ske på motsvarande sätt som enligt 8 kap. 10 § konkurslagen. Även om konkurslagens bestämmelser ger panthavaren en rätt att realisera pant i form av finansiella instrument, inställer sig frågan vilken förfoganderätt som panthavaren har till kontoförda finansiella instrument – dvs. vilka praktiska förutsättningar denne har för att genomföra realisationen. Frågan behandlas inte närmare i kontoföringslagen. På samma sätt som vid pantsättning av annan lös egendom kvarstår pantsättarens äganderätt efter pantförskrivningen. En skillnad jämfört med vanlig handpanträtt är dock att pantsättningen inte innebär att panthavaren ”tar hand om” panten (Karin Wallin-Norman, Kontorätt, rätt till kontoförda värdepapper, 2009, s. 203). Å andra sidan blir panthavarens säkerhet värdelös om pantsättarens konto kan debiteras utan panthavarens godkännande. I doktrinen har det därför anförts att anmälan om pantsättning till kontohållaren (den centrala värdepappersförvararen) också ska anses innebära en överflyttning av förfogandelegitimation under vissa villkor. Genom registreringen av pantförskrivningen har 38 kontohållaren därför blivit skyldig att beakta att panthavaren i stället för

pantsättaren har fått en viss behörighet i fråga om kontot, nämligen rätten att under vissa förutsättningar sälja de pantsätta instrumenten. Bedömningen kan kompliceras av en eventuell tvist om förutsättningarna för realisering av instrumenten. I regel anses det dock enligt denna uppfattning i doktrinen finnas starka skäl för att anse att kontohållaren ska vara skyldig att beakta en registrerad panthavares intresse av att utan särskild omgång eller tidsfördröjning kunna realisera sin panträtt. I annat fall skulle inte panthavaren ha någon möjlighet att realisera sin säkerhet (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 204–207). I praktiken torde panthavarens intressen tillgodoses genom att denne registreras på ett pantkonto, till vilket de finansiella instrumenten överförs (se ovan angående Euroclear Sweden AB:s allmänna villkor).

Säkerhetsöverlåtelse Ett alternativ till att upplåta panträtt är att ställa säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse. Det innebär att den som ställer säkerheten säljer egendomen till den som tar emot säkerheten. Den närmare utformningen av överlåtelseavtalet kan variera, men allmänt sett finns en skyldighet för förvärvaren att sälja tillbaka egendomen till den ursprungliga ägaren. I doktrinen har det anförts att det är en nödvändig förutsättning för att säkerhetsöverlåtelse ska föreligga att säljaren har en återlösenrätt till egendomen i fråga och att köparens förvärv således betingas av säkerhetsbehovet, inte av någon önskan om tillgång till egendomen som sådan (Bo Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, Sakrättsliga spörsmål, 1983, s. 583 och Göran Millqvist, a. a. s. 295–306). I tidigare lagstiftningsärenden har det uttalats att utgångspunkten för en säkerhetsöverlåtelse är att viss egendom lämnas över till säkerhetstagaren i syfte att säkra ett anspråk och inte i syfte att säkerheten ska användas av säkerhetstagaren (prop. 2004/05:30 s. 41). Det som skiljer säkerhetsöverlåtelsen från omsättningsöverlåtelse är nämligen just syftet att tillhandahålla en säkerhet – t.ex. med anledning av en lämnad kredit. Orsakerna till att parterna väljer säkerhetsöverlåtelse i stället för pantavtal kan vara att det sakrättsliga momentet är svårt att uppfylla eller att säkerhetstagaren vill förfoga över egendomen som ägare. Ett särskilt slag av säkerhetsöverlåtelse är återköpsavtalet/repan, se vidare nedan. En motsvarande huvudsaklig uppdelning mellan panträtt och säkerhetsöverlåtelse finns i flertalet medlemsstater, men avtalens rättsliga innebörd kan variera. Att ”äganderätten” övergår kan t.ex. ges olika betydelse i olika medlemsstater, men är också beroende på hur avtalet mellan parterna har utformats. Avtalet kan t.ex. innebära att förvärvaren får förfoga fritt över egendomen eller på annat sätt ta över ”äganderätten” fullt ut. Vid en sådan förfoganderätt enligt svensk rätt måste dock bestämmelsen i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument beaktas. Vill ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen ingå avtal om förfoganderätt över finansiella instrument, ska avtalet enligt bestämmelsen slutas skriftligen i en särskild handling. I avtalet ska dessutom det förfogande som avses anges noggrant. Säkerhetsöverlåtelse förekommer beträffande olika typer av lös egendom, även finansiella instrument. Genom ett avtal om säkerhetsöverlåtelse kan säkerhetsinnehavaren få rätt att förfoga över säkerheten.

Förfoganderätten är av särskild betydelse vad gäller fungibel, dvs. utbytbar, egendom. Inte minst beträffande finansiella instrument kan säkerhetsinnehavaren på så sätt återlämna annan egendom av samma typ (t.ex. ett antal aktier av visst slag, se prop. 2004/05:30 s. 29). Genom att t.ex. sälja vidare de finansiella instrumenten kan ökad avkastning uppnås. Av säkerhetsdirektivet framgår, som redogjorts för i avsnitt 4.4.2, uttryckligen att det omfattar återköpsavtal/repor (se skäl 3 och artikel 2.1 b). Begreppen repa och repor har sitt ursprung i den engelska termen repurchase agreement. Av begreppet återköpsavtal följer att det ska röra sig om ett avtal om en överlåtelse följt av ett återköp. I vissa fall krävs dock inte att återköp sker (s.k. oäkta repor). Genom en repa förbinder sig en part att sälja finansiellt instrument till motparten i utbyte mot likvida medel. Enligt avtalet ska därefter säljaren köpa tillbaka instrumenten vid en viss senare tidpunkt, till ett bestämt pris. Repan kan därför beskrivas som dels en försäljning på dagen (avista), dels ett avtal om återköp vid en framtida tidpunkt (termin). Säljaren betalar en ränta som består av skillnaden i pris vid sälj- respektive köptillfället. Genom repor kan Riksbanken även förse bankväsendet med likviditet. I fråga om repor har i tidigare lagstiftningsärenden den bedömningen gjorts att det torde vara vedertagen praxis på finansmarknaden att förvärvaren även utan uttrycklig rätt i avtalet får förfoga över egendomen som ägare (a. prop. s. 31). Det följer också av det förhållandet att det rör sig om en överlåtelse i rättslig mening. Den egendom som säkerhetsinnehavaren är skyldig att sälja tillbaka till säkerhetstagaren är således egendom av motsvarande slag, inte samma egendom. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring (artikel 2.1 b) överensstämde med säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rätt (a. prop. s. 28). Den då lydande definitionen gällde avtal enligt vilka en säkerhetsställare överför full äganderätt till en finansiell säkerhet till en säkerhetsinnehavare för att säkerställa eller på annat sätt täcka fullgörandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna (i den engelska språkversionen av direktivet används begreppet title transfer). Genom ändringsdirektivet utvidgades emellertid definitionen till att, utöver full äganderätt, även innefatta avtal enligt vilka säkerhetsställaren överför full rätt att utnyttja den finansiella säkerheten för de syften som anges i definitionen. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav även med den justerade definitionen (prop. 2010/11:95 s. 34). Därvid gjordes bedömningen att tillägget enbart syftade till att möjliggöra att även kreditfordringar ska kunna förekomma som säkerhetsobjekt enligt säkerhetsdirektivet, eftersom det i vissa fall kunde anses missvisande eller felaktigt att tala om en ”äganderätt” till kreditfordringar (a. prop. s. 37). Några särskilda bestämmelser om säkerhetsöverlåtelse finns inte i den svenska lagstiftningen. I vissa avseenden gäller samma bestämmelser i lag för såväl överlåtelse som pantsättning. Det gäller t.ex. 10 § skuldebrevslagen och 6 kap. 1–5 §§ kontoföringslagen (jfr 6 kap. 7 § den senare lagen). Vanligtvis omfattas såväl omsättningsöverlåtelse som säkerhetsöverlåtelse av bestämmelserna om överlåtelse. Bestämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen omfattar såväl säker- 40 hetsöverlåtelse som andra säkerhetsrätter (Lars Welamson och Mikael

Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289). Bestämmelsen om överhypotek i avtalslagen (se ovan) gäller även säkerhetsöverlåtelser. I sakrättsligt hänseende inställer sig beträffande säkerhetsöverlåtelse frågan om i vilken utsträckning överlåtelsen är skyddad mot tredje man, dvs. om köparen har separationsrätt eller förmånsrätt i säljarens konkurs. Sakrättsligt skydd för säkerhetsinnehavaren uppnås enligt de regler som gäller för omsättningsöverlåtelser, eftersom det formellt sett är fråga om en överlåtelse. Även den motsatta frågan, dvs. om säkerhetsställaren åtnjuter skydd vid säkerhetsinnehavarens konkurs, är av intresse. På den globala finansmarknaden förekommer vissa standardavtal som preciserar avtalsvillkoren vid säkerhetsöverlåtelse. Bland dessa, som finns i olika versioner, kan särskilt nämnas ISDA Master Agreement (med tillägget Credit Support Annex), TBMA/ISMA Global Master Repurchase Agreement, OSLA (Overseas Securities Lender’s Agreement), GMSLA (Global Master Securities Lending Agreement) samt i viss mån Banking Federation of the European Union, Master Agreement for Financial Transactions (med tillägget Product Annex for Repurchase Transactions).

Separationsrätt Den som är ägare till viss egendom har i allmänhet rätt att få tillbaka sin egendom även om den finns i en konkursgäldenärs besittning (separationsrätt). Separationsrätten har således betydelse i förhållande till tredje man, även om det inte rör sig om någon säkerhetsrätt. Den kan i stället härledas från äganderätten. Att endast egendom som tillhörde konkursgäldenären när konkursbeslutet meddelades ingår i konkursboet följer även av 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen. För att separationsrätt ska kunna uppnås måste anspråket i allmänhet avse individuellt bestämd egendom som kan identifieras. Det brukar benämnas specialitetsprincipen. Om separationsrätt inte längre kan göras gällande avseende egendomen, kan i stället en fordran riktas mot gäldenären i fråga. I motsats till ägarregistrerade, kontoförda finansiella instrument framgår det inte av kontoföringen hos den centrala värdepappersförvararen till vilka kunder olika finansiella instrument hör om instrumenten är förvaltarregistrerade. I stället summeras de innehav som förvaltarens olika kunder har på ett och samma konto. Det innebär dock inte att kundernas äganderätt (separationsrätt) sätts i fara. I sådana fall framgår nämligen kopplingen till en enskild kund av förvaltarens interna bokföring och register. I doktrinen har det därför gjorts gällande att denna identifiering och specificering är tillräcklig för att kunderna ska tillerkännas separationsrätt till ett visst antal och en viss sorts finansiella instrument i förvaltarens konkurs (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 180–182). Det kan tilläggas att det inte torde råda någon tvekan om att förvaltaren är redovisningsskyldig enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel i sådana fall.

Förfogande över säkerheter I linje med den generella avtalsfriheten i svensk rätt får en säkerhetsinnehavare nyttja och förfoga över säkerheten om säkerhetsställaren har gått med på det. Har inget annat avtalats, torde utgångspunkten vid pantsättning vara att så inte får ske. Beträffande pantsättning uppkommer frågan om konsekvenserna av att panthavaren ges en fri förfoganderätt, dvs. om säkerhetsställarens separationsrätt till panten sätts i fara. Ett sådant avtal brukar benämnas pignus irregulare. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet i korthet att om säkerhetstagaren har fått rätt att förfoga över säkerheten för egen räkning föreligger försträckning, s.k. pignus irregulare (med kvittningsrätt för parterna), och säkerhetsställaren saknar separationsrätt till överhypoteket även om säkerheten är orubbad och därmed avskild från säkerhetstagarens övriga förmögenhet (se prop. 2004/05:30 s. 122). Lagrådet drog slutsatsen att redan ett medgivande till fri förfoganderätt är äventyrligt för ägaren av säkerheten. Efter Lagrådets uttalande har Högsta domstolen berört frågan i rättsfallet NJA 2009 s. 79. Högsta domstolen anförde då att det i den juridiska litteraturen har uttalats att, om en panthavare fått fri förfoganderätt över panten, behåller pantsättaren ändå äganderätten och har separationsrätt i panthavarens konkurs tills förfoganderätten utnyttjats. Slutsatsen baserades på 53 § första stycket den numera upphävda lagen (1914:45) om kommission (se 23 § första stycket kommissionslagen [2009:865]). Enligt denna bestämmelse förblir varor, som kommittenten lämnat till kommissionären för försäljning, i kommittentens ägo intill dess att äganderätten övergår till tredje man eller till kommissionären, där denne själv inträder som köpare. Bestämmelsen ansågs enligt Högsta domstolen ge uttryck för en grundläggande princip, som är tillämplig på olika situationer när någon besitter annans egendom med fri förfoganderätt men utan att (ännu) ha laga fång till den. I rättsfallet, som gällde ett leasingavtal, anförde Högsta domstolen även att principen bara gäller ”verkliga leasingavtal och inte avtal som med hänsyn till sitt sakliga innehåll är att anse som kreditköp”. Av detta torde följa att det i fråga om såväl leasingavtal som avtal om säkerställande måste göras en bedömning av avtalsvillkoren i det enskilda fallet. I förevarande lagstiftningsärende anför Sveriges advokatsamfund att säkerhetsinnehavarens fria förfoganderätt torde medföra att säkerhetsställaren inte nödvändigtvis har separationsrätt i säkerhetsinnehavarens konkurs. Advokatsamfundet anför även att det i fråga om separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats har utvecklats ett krav i doktrin och praxis av innebörden att säkerhetsställaren efter denuntiation av sekundogäldenären (banken eller liknande) inte får ha förfoganderätt över fordran. Även Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det med stor säkerhet förhåller sig så att säkerhetsställarens ställning försämras på grund av säkerhetstagarens förfoganderätt. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår i stället äganderätten till säkerhetsinnehavaren, som i regel får förfoga över säkerheten. Om säkerhetsinnehavaren säljer vidare de finansiella instrumenten, är det inte säkert att säkerhetsställarens anspråk på återköp är skyddad i säkerhetstagarens konkurs. Det är bl.a. av detta skäl som det finns sär-

skilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument. Säkerhetsdirektivet innehåller en regel om förfoganderätt över finansiella säkerheter som omfattas av ett avtal om finansiell säkerhet (motsvarande panträtt). Genom regeln ska säkerhetstagaren ges rätt att förfoga över ställda finansiella säkerheter enligt ett avtal om finansiell säkerhet (artikel 5) om och i den utsträckning som avtalsvillkoren föreskriver det. För det fall att denne utnyttjar förfoganderätten, uppkommer en skyldighet att överföra en likvärdig säkerhet (ett substitut), eller i vissa fall kvitta värdet på den likvärdiga säkerheten mot eller använda det vid uppfyllandet av de relevanta ekonomiska förpliktelserna som säkerheten avser. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet anförde Lagrådet vissa ytterligare synpunkter i bl.a. frågan om säkerhetsställarens separationsrätt (a. prop. a. s.). Enligt Lagrådet är det inte möjligt för säkerhetsställaren att uppnå sakrättsligt skydd till det substitut som säkerhetsställaren skaffat, eftersom ett avtal om fri förfoganderätt innebär försträckning. Fri förfoganderätt innebär också enligt Lagrådet att säkerhetstagaren inte mottar säkerheten för säkerhetsställarens räkning i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel. Säkerhetsställaren saknar då separationsrätt till överhypoteket. Vid genomförandet av säkerhetsdirektivet gjordes dock bedömningen att säkerhetsinnehavaren har ett fullgott sakrättsligt skydd i svensk rätt för det fall att denne förfogar över säkerheten i enlighet med regeln om förfoganderätt i säkerhetsdirektivet (a. prop. s. 52). I fråga om säkerhetsställarens sakrättsliga skydd gjordes i korthet följande överväganden. Om säkerhetsinnehavaren inte har förfogat över säkerheten enligt avtalet är det tänkbart att säkerhetsställaren har separationsrätt – i vart fall om säkerheten kan identifieras och inte har sammanblandats. Om ett sådant förfogande har skett, kan säkerhetsställaren inte längre åberopa sin äganderätt. Separationsrätt kan dock föreligga om ett substitut har införskaffats, förutsatt att det kan identifieras och har avskilts. Det anfördes att det kunde diskuteras om en tydligare reglering skulle kunna underlätta användandet av säkerhetsavtal. Slutsatsen blev emellertid att bestämmelserna om separationsrätt i svensk rätt inte behövde ändras på grund av säkerhetsdirektivet, eftersom reglerna om förfoganderätt inte ska påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar (a. prop. s. 53 f.). I fråga om säkerhetsöverlåtelse har det i doktrinen anförts att säkerhetsställarens rätt till återleverans av säkerheten skulle kunna registreras på konto hos den centrala värdepappersförvararen. Därigenom skulle ett sakrättsligt skydd uppnås vid säkerhetsinnehavarens obestånd. En sådan registrering framstår dock inte som realistisk i de flesta fall, eftersom säkerhetsinnehavarens möjligheter att fritt förfoga över säkerheten skulle omintetgöras (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217).

5.3.3 Guld som säkerhetsobjekt

Regeringens förslag: Vid en gäldenärs konkurs ska guld som har ställts som säkerhet till en central motpart få säljas omedelbart eller

realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Sveriges advokatsamfund tillägger dock att samma möjlighet att omedelbart realisera säkerhet på sikt bör införas beträffande andra tillgångar för vilka objektiva och oberoende marknadsvärden kan fastställas. Skälen för regeringens förslag: Som framgår av föregående avsnitt innebär bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt, om säkerhetsställaren försätts i konkurs. Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18 s. 107). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även det slag av fordringar som nämns ovan. Syftet med bestämmelsen är att säkerheten ska kunna realiseras omedelbart utan att innehavaren av säkerheten ska behöva avvakta konkursförfarandet. Säkerheterna skyddas därigenom från insolvenslagstiftningens effekter. Om en deltagare i ett avvecklingssystem försätts i konkurs, kan en snabb realisation krävas för att genomföra avvecklingen i systemet (a. prop. s. 79–83). Att möjliggöra en sådan snabb realisation är också ett av syftena med finality-direktivet. Vid clearing genom en central motpart gör sig beträffande realisering av säkerheter samma överväganden gällande som vid avvecklingssystem i övrigt. Den centrala motpartens roll innebär mycket betydande motpartsrisker, vilket är anledningen till bl.a. kravet på marginalsäkerheter. Kraven på att marginalsäkerheterna ska vara mycket likvida och vara av visst slag syftar i sin tur till att möjliggöra att de realiseras snabbt (artikel 47.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om säkerheterna inte kan realiseras omedelbart, fungerar inte marginalsäkerheterna som den centrala motpartens ”främsta försvarslinje”. Även bidrag till obeståndsfonden kan göras genom t.ex. panträtt. Också de bidragen måste således kunna realiseras för att tjäna avsett syfte. Inte minst vad gäller reglerna om separering och överförbarhet i förordningen är det av avgörande betydelse att den centrala motparten kan realisera säkerheter (artikel 48). För att undvika dominoeffekter i förhållande till den centrala motparten och clearingmedlemmarna samt för att bevara förtroendet för finansmarknaden, bör således de olika säkerhetsobjekt som omfattas av förordningen kunna realiseras omedelbart vid säkerhetsställarens konkurs. Enligt förordningen ska guld kunna användas som marginalsäkerhet (artikel 46.3 första stycket a). Guld omfattas dock inte av de säkerheter som i dag får realiseras omedelbart av gäldenären enligt 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen. Det innebär att borgenären (säkerhetsinnehavaren), om säkerheten innehas med handpanträtt, endast får sälja

den på auktion (första stycket första meningen i lagrummet). Redan auktionsförfarandet i sig motverkar syftet med förordningen vad gäller snabb realisation. Dessutom får auktionen inte hållas tidigare än fyra veckor efter edgångssammanträdet, om konkursförvaltaren inte medger undantag. Därtill kommer att borgenären minst en vecka före försäljningen ska ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen, vilket innebär en försening av försäljningen. Det finns sammantaget skäl för att anpassa svensk rätt på så sätt att den är förenlig med förordningen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör således få realiseras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet. De närmare kraven på det guld som får användas som säkerhet följer av bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Där anges bl.a. att guldet ska ha formen av guldtackor som uppfyller en viss status. Guldtackorna ska vidare antingen ”innehas” direkt av den centrala motparten (dvs. finnas i den centrala motpartens omedelbara besittning) eller vara deponerade hos vissa centralbanker eller vissa kreditinstitut. För närvarande används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Trots det bör svensk rätt anpassas till förordningen. I detta lagstiftningsärende finns det emellertid inte skäl för att överväga om anpassningarna i svensk rätt bör omfatta även guld som tillhandahålls som säkerhet i andra sammanhang. Det finns inte heller utrymme för att överväga om andra tillgångar än guld som används som säkerhet ska kunna realiseras på nu aktuellt sätt. Regeringens ställningstaganden innebär att det är fråga om en lagändring med ett begränsat tillämpningsområde. En naturlig utgångspunkt är därför att den aktuella lagändringen bör göras i lagstiftning på finansmarknadsområdet. I detta fall kan det dock finnas skäl att ändå genomföra lagändringen i konkurslagen. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av finalitydirektivet. Det kan vidare inte uteslutas att det på sikt kan finnas skäl att överväga om bestämmelsen bör omfatta guld som ställs som säkerhet generellt, utan begränsning till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det anförda innebär sammantaget att tillägget bör göras i konkurslagen.

5.3.4 Bankgarantier som säkerhet

Regeringens bedömning: Svensk rätt möjliggör att säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: En bankgaranti innebär att en bank ställer sig som garant för en gäldenärs förpliktelse mot en borgenär. Om gäldenären inte fullgör förpliktelsen, erhåller borgenären en fordran mot banken. På så sätt kan bankgarantier jämföras med borgens-

åtaganden. Till skillnad från säkerhetsrätterna panträtt och säkerhetsöverlåtelse är det således inte frågan om att gäldenären ställer honom eller henne tillhörig egendom som säkerhet. Att säkerheten består av en fordran på tredje man snarare än viss egendom innebär i sin tur att det är den tredje mannens kreditvärdighet som är av betydande intresse för borgenären. Under lång tid har därför just banker varit attraktiva som garanter, såväl i Sverige som internationellt. Enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får bankgarantier användas som säkerhet av s.k. ickefinansiella motparter (artikel 46.1). Med det avses, förenklat uttryckt, ett företag som är etablerat inom EU och som varken är en central motpart eller ett finansiellt företag såsom värdepappersföretag, kreditinstitut och försäkringsföretag (artikel 2.8 och 2.9). Begreppet bankgaranti kan beteckna olika avtal vars närmare innehåll skiljer sig åt i betydande grad. De krav som gäller för att en bankgaranti ska få användas som marginalsäkerhet enligt förordningen preciseras emellertid i bilaga I till kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Det kan vara fråga om en garanti utställd av antingen en affärsbank eller av en centralbank. För affärsbankernas garantier anges bl.a. att de ska vara oåterkalleliga och villkorslösa. Vidare finns begränsningar för vilket koncernförhållande m.m. som banken får ha i förhållande till den icke-finansiella motpart som omfattas av garantin. Av betydelse är även att garantin helt ska omfattas av säkerheter. Säkerheten måste i sin tur omedelbart kunna utnyttjas av den centrala motparten och vara ”isolerad från konkurs” om clearingmedlemmen och garanten samtidigt skulle hamna på obestånd. Formuleringen ”isolerad från konkurs” får uppfattas som att sakrättsligt skydd för säkerheten ska finnas. I Sverige torde bankgarantier vanligtvis ställas utan att borgenären samtidigt kräver säkerhet från banken. En annan sak är att banken ofta lär kräva säkerhet från gäldenären, i syfte att skydda sin regressfordran mot denne. Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innebär således i det perspektivet högre krav i fråga om säkerhet. Att garanten (banken) ställer säkerhet för sitt garantiåtagande liknar tredjemanspant, även om garantens säkerhet i formell mening avser den egna garantin och inte gäldenärens förpliktelser (jfr NJA 2000 s. 667). För att uppnå ett sakrättsligt skydd för den säkerhet som banken ställer, gäller samma regler som i övrigt vid pantsättning och säkerhetsöverlåtelse (se avsnitt 5.3.2). Det innebär att svensk rätt gör det möjligt för berörda aktörer att uppfylla den delegerade förordningens krav på säkerhet för bankgarantier från affärsbanker. Detsamma gäller kraven på garantier som ställs ut av centralbanker. Sammantaget saknas det således behov av några lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt hänseende. Näringsrättsliga bestämmelser om garantiförbindelser och liknande åtaganden för kreditinstitut finns i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse.

5.3.5 Centrala motparters rätt att förfoga över marginalsäkerheter

Regeringens förslag: En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som vill ingå ett avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument. Om pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över panten på det sätt som anges i förordningen.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska kraven i artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vara uppfyllda för att formkravet inte ska gälla. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen anför dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att föreningen inte är helt övertygad om att det krävs ett undantag från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument. Fondhandlareföreningen anför även att det finns skäl att fråga sig vad som händer om säkerheter som omfattas av ett avtal av aktuellt slag inte hanteras enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Vidare anser föreningen att det är nödvändigt att principen att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av en avtalad förfoganderätt gäller även för förvaltarregistrerade finansiella instrument. Sveriges advokatsamfund anför att de tillgångar som benämns ”kontantinsättningar” i artikel 47 i förordningen i själva verket är banktillgodohavanden, dvs. fordringar på en bank. Vidare anför Advokatsamfundet att pantsättarens äganderätt i betydande grad begränsas genom pantsättning samt att det EU-rättsliga äganderättsbegreppet inte motsvarar dess funktionella betydelse i svensk rätt. Nasdaq OMX Stockholm AB anför att det föreslagna undantaget från formkravet avseende förfogande över finansiella instrument är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under Finansinspektionens tillsyn.

Skälen för regeringens förslag

Nyttjanderätt och separationsrätt Enligt artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska en central motpart ha ”nyttjanderätt” knuten till de marginalsäkerheter och bidrag till obeståndsfonden som ställs genom ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet. Det gäller under förutsättning att användningen av dessa arrangemang (”nyttjanderätten”) föreskrivs i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser och att clearingmedlemmen skriftligen accepterar bestämmelserna. Vidare ska den centrala motparten

”offentliggöra denna nyttjanderätt” och utöva den enligt reglerna i artikel 47 i förordningen. Avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet motsvarar närmast panträtt i svensk rätt. Enligt definitionen i artikel 2.1 c ska den fulla eller kvalificerade äganderätten till säkerheten eller den fulla rätten att utnyttja denna kvarstå hos säkerhetsställaren. I linje med svensk rätt kan således en omfattande förfoganderätt för säkerhetsinnehavaren medföra att det inte längre rör sig om ett avtal av aktuellt slag. Såsom Sveriges advokatsamfund berör kan visserligen säkerhetsställarens äganderätt sägas inskränkas genom att säkerhetsinnehavaren har panträtt i egendomen, eftersom panten kan tas i anspråk under vissa förutsättningar. Det rör sig emellertid om ett framtida och villkorat ianspråkstagande. Det bör dock hållas i minnet att EU-rättens äganderättsbegrepp till viss del har en annan innebörd än vad som följer av svensk rätt. Begreppet nyttjanderätt i den svenska språkversionen av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister avviker från gängse språkbruk i svensk rätt vad gäller förfogande över säkerheter. I den engelska språkversionen används i stället begreppet ”right of use”. Det förekommer också i artikel 2.1 m i säkerhetsdirektivet och innebär då att säkerhetsinnehavaren får förfoga över säkerhetsobjektet såsom ägare i enlighet med villkoren i avtalet. Motsvarande begrepp i den svenska språkversionen av säkerhetsdirektivet är förfoganderätt. I fråga om begreppets innebörd i förordningen bör dock tolkningen i första hand ta sin utgångspunkt i artikel 47. Där anges att finansiella instrument som ställs som marginalsäkerhet eller utgör bidrag till obeståndsfonden i första hand ska ”deponeras” hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd (artikel 47.3). I andra hand får vissa andra mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas. De närmare kraven på detta andrahandsalternativ preciseras i artikel 44 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013. Som framgår av avsnitt 5.3.2 registreras pantsättning av finansiella instrument enligt svensk rätt genom kontoföring hos den centrala värdepappersförvararen, Euroclear Sweden AB. Det bolaget är även administratör (systemoperatör) av ett avvecklingssystem. Det framstår inte som helt klart vad som avses med att instrumenten ska ”deponeras” på så sätt, dvs. om det innebär något annat än att den centrala värdepappersförvararen ska registrera att instrumenten har pantsatts till förmån för den centrala motparten. Att det inte är fråga om att äganderätten ska övergå till den centrala motparten framgår av artikel 47.5. Det svenska begreppet ”deponera” talar för att depositarien inte själv får tillgodogöra sig eller annars förbruka den deponerade egendomen. I den engelska språkversionen av förordningen används emellertid begreppet ”shall be deposited” i fråga om finansiella instrument. Det kan jämföras med det som anges om ”cash deposits” i artikel 47.4. Med det senare begreppet torde i juridiskt språkbruk avses något annat än ”deposition” enligt svensk rätt, nämligen det som i vanligt språkbruk benämns överföring till eller insättning på ett bankkonto. Det kan därför anföras att engelskans ”deposit” betecknar det som med svenskt juridiskt språkbruk betecknas ”försträckning”. En försträckning ger upphov till en 48 fordran – försträckningsborgenären tar en kreditrisk på gäldenären, vilket

deponenten inte gör avseende depositarien. Samtidigt förefaller, som nämnts ovan, artikel 47.5 innebära att äganderätten inte ska övergå till den centrala motparten och att det således inte är fråga om försträckning. När det gäller det ovan redovisade andrahandsalternativet, kan det komma i fråga att ”deponera” instrumenten hos bl.a. vissa kreditinstitut och finansinstitut. I sådana fall rör det sig sannolikt inte om att panträtten endast registreras på sedvanligt sätt. Snarare förefaller reglerna i den delegerade förordningen innebära att dessa institut ska kunna förfoga över instrumenten. Förordningen och kommissionens delegerade förordning innehåller regler om ”kontantinsättningar” och liknande begrepp (jfr ovan angående ”cash deposits”). Det som avses är inte kontanter i bemärkelsen sedlar och mynt. I stället avses, som Advokatsamfundet anför, tillgodohavanden på bankkonton och andra liknande enkla fordringar, vilka i svensk rätt har benämnts valuta eller betalningsmedel (se avsnitten 5.5.2 och 7.3). I fråga om valuta som säkerhet, används i praktiken säkerhetsöverlåtelse vid central motpartsclearing i Sverige. Det torde dock inte finnas något hinder i svensk rätt mot pantsättning av sådana tillgångar. Även om innebörden av de ovan berörda reglerna inte är helt klar, talar övervägande skäl för att avsikten med artikel 39.8 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är att tillförsäkra den centrala motparten en något vidare förfoganderätt över panten än vad som följer av säkerhetsdirektivet. En sådan förfoganderätt kan innebära att säkerhetsställarens separationsrätt sätts på spel (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2), även om rättsfallet NJA 2009 s. 79 talar för att förfoganderätten i sig inte har betydelse för separationsrätten, om inte förfoganderätten utnyttjas. Från ett svenskt perspektiv är det dock inte enbart förfoganderätten i sig som är problematisk, utan även möjligheten att förfoganderätten utnyttjas i viss mån. I ett sådant fall går separationsrätten förlorad, även med beaktande av de principer som Högsta domstolen har uppställt i det omnämnda rättsfallet. Vidare bör det undvikas att en närmare granskning av avtalsvillkoren ska krävas för att det ska stå klart att separationsrätten består. I det sammanhanget innebär osäkerheten kring tolkningen av artikel 39.8 en komplicerande faktor. Därför finns det skäl att i lagen om handel med finansiella instrument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i artiklarna 39.8 och 47.3 inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör.

Formkrav för förfoganderätt Som framgår ovan är ett företag som står under Finansinspektionens tillsyn i allmänhet skyldigt att följa vissa formkrav i lagen om handel med finansiella instrument om någon annan än ägaren ska ha rätt att förfoga över ett finansiellt instrument för egen räkning (3 kap. 1 §). Bestämmelserna gäller inte om företagets motpart är exempelvis ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller ett motsvarande utländskt företag inom EES som står under betryggande tillsyn av en myndighet eller annat behörigt organ, Riksgäldskontoret, Riksbanken eller ett kreditinstitut av visst slag.

Beträffande marginalsäkerheter till centrala motparter är visserligen sådana motparter företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller en utländsk myndighet. Det gäller även bl.a. kreditinstitut, som också undantas uttryckligen från formkraven (3 kap. 1 § andra stycket 5 nämnda lag). Som Svenska Fondhandlareföreningen anför kan det därför ifrågasättas om någon lagändring krävs. Regeringen instämmer i Fondhandlareföreningens uppfattning att det inte krävs någon lagändring i fråga om clearingmedlemmar som är undantagna från formkravet på grund av att de är exempelvis kreditinstitut. Den andra avtalsparten i ett avtal av aktuellt slag kan dock i vissa fall vara en icke-finansiell motpart som inte uppfyller kraven för undantag från nämnda bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument. Vad som avses med ickefinansiella motparter utvecklas i ett dokument som finns på kommissionens webbplats (EMIR: Frequently Asked Questions, av den 18 december 2013, s. 7–8). Av dokumentet framgår bl.a. att kommuner och landsting under vissa förutsättningar är att betrakta som ickefinansiella motparter. Vid slutkundsclearing kan såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden ställas till den centrala motparten av en clearingmedlems kund, snarare än av medlemmen själv. Nasdaq OMX Stockholm AB anför att det föreslagna undantaget är nödvändigt eftersom många clearingmedlemmar på den svenska marknaden inte står under Finansinspektionens tillsyn. I en sådan situation finns det således bestämmelser i svensk rätt som ställer upp krav som går utöver dem i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Enligt regeringens uppfattning bör det därför göras ett tillägg i lagen om handel om finansiella instrument som tydliggör att skriftlighetskravet inte ska tillämpas då säkerheter ställs till en central motpart enligt förordningen. Det bör innefatta såväl marginalsäkerheter som bidrag till obeståndsfonden.

Översyn av kontoföringslagen Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att promemorian visar att det finns ett behov av att se över kontoföringslagen, och då särskilt reglerna om förvaltarregistrering. Enligt Fondhandlareföreningens mening är det mycket lämpligt att i samband med den anpassning av svensk rätt som kommer att behöva göras med anledning av den kommande EU-förordningen om förbättrad värdepappersavveckling och om värdepapperscentraler göra en genomgång av kontoföringslagen (se förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om förbättrad värdepappersavveckling i Europeiska unionen och om värdepapperscentraler samt ändring av direktiv 98/26/EG, KOM[2012] 73 slutlig). Enligt regeringens uppfattning bör det inte i förevarande lagstiftningsärende göras någon allmän översyn av kontoföringslagen. Det saknas också beredningsunderlag i den frågan. Som Fondhandlareföreningen anför kan det dock finnas skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang.

5.4 Separering, överförbarhet och obeståndsförfaranden

5.4.1 Syfte och innehåll

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller regler om separering och överförbarhet av tillgångar och positioner som en central motpart innehar för olika clearingmedlemmars och deras kunders räkning (artikel 39). Syftet är att det ska vara möjligt att överföra positioner och tillgångar som tillhör kunder till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt reglerna för obeståndsförfaranden (skäl 64 och artikel 48.4). Med tillgångar avses här säkerheter som innehas i syfte att täcka en viss position, t.ex. i ett derivatkontrakt. Alternativt ska kundernas positioner kunna avvecklas (realiseras) på ett ordnat sätt och överskjutande säkerhet kunna återlämnas. Genom regler om separering och överförbarhet skyddas således kunderna till de clearingmedlemmar som clearar OTCderivat via centrala motparter. Den insolventa clearingmedlemmens egna positioner ska också kunna avvecklas vid insolvens (artikel 48.4).

5.4.2 Separering

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna om separering av clearingmedlemmars och kunders tillgångar och positioner i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , samt Svensk Försäkring och Sveriges advokatsamfund är dock kritiska till att frågor om återpantsättning inte behandlas i förevarande lagstiftningsärende trots att rättsläget är oklart i det avseendet. Skälen för regeringens bedömning: Graden av skyddsnivå för clearingmedlemmarnas kunder är beroende av vilken nivå av separering som väljs. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska erbjuda kunderna ett val mellan två huvudsakliga kontostrukturer – separering av kunders samlingskonton respektive enskild kundseparering (artikel 39.5). Reglerna om separering av kunders samlingskonton gör det möjligt att separera clearingmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räkning genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.2). Ett sådant samlingskonto för kunder benämns ibland omnibuskonto. Beträffande ett sådant konto gäller alltså separeringen mellan clearingmedlemmen och dess kunder, men de olika kundernas tillgångar och positioner separeras inte sinsemellan. Det kan jämföras med förvaltarregistrering av finansiella instrument hos Euroclear Sweden AB, då det av det avstämningsregister som Euroclear för framgår att t.ex. en viss bank innehar vissa finansiella instrument för kunds räkning, utan att kundens identitet anges (se avsnitt 4.3.4). För

omnibuskonton gäller att samtliga kunder ska utse en alternativ clearingmedlem, till vilken tillgångarna (säkerheterna) och positionerna på kontot kan överflyttas för det fall att den ursprungliga clearingmedlemmen hamnar på obestånd (artikel 48.5). Bland omnibuskonton kan en distinktion göras mellan å ena sidan bruttoomnibuskonton och å andra sidan nettoomnibuskonton. I det förra fallet, vid slutkundsclearing (agent clearing), ställs säkerheter från kunderna till den centrala motparten (se avsnitt 4.3.3). I det senare fallet, vid medlemsclearing (principal clearing), ställer kunderna säkerhet till clearingmedlemmen. Denne kan då ställa säkerhet som täcker kundernas sammantagna nettoposition på nettoomnibuskonton, varvid kundernas övriga säkerheter behålls av clearingmedlemmen. Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister utesluter således inte att säkerhet ställs såväl av clearingmedlemmen som av kunden själv. Om clearingmedlemmen själv ställer säkerhet, har denne rimligtvis av naturliga skäl krävt motsvarande säkerhet från sin kund. I sådana fall ”speglas” således rättsförhållandet mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten av ett motsvarande rättsförhållande mellan clearingmedlemmen och kunden. Speglingen gäller inte bara säkerheterna, utan även det avtal som säkerheten avser – exempelvis ett derivatkontrakt (jfr Svenska Fondhandlareföreningens s.k. ICA-avtal, 2013-07-08, s. 1 [C]). I viss utsträckning kan clearingmedlemmen även återanvända en av kunden ställd säkerhet genom återpantsättning (se 3 kap. 3 § lagen om handel med finansiella instrument). Det råder emellertid osäkerhet om bestämmelserna om återpantsättning avser att panträtten pantsätts, att panten pantsätts på nytt eller båda dessa företeelser (se Staffan Myrdal, Återpantsättning, 2005, s. 507–534, Svenska Fondhandlareföreningens remissvar avseende departementspromemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39] [dnr Fi2012/3270] samt Lagrådets yttrande i prop. 2004/05:30 s. 124–127). Kommissionen väntas inom något eller några år lägga fram ett förslag som berör återpantsättning av finansiella instrument (förslaget har arbetsnamnet Securities Law Legislation, se kommissionens webbplats ec.europa.eu/internal_ market/financial-markets/securities-law/index_en.htm). Det finns vare sig av tidsskäl eller med hänsyn till beredningsunderlaget förutsättningar för att närmare behandla frågan om återpantsättning i förevarande lagstiftningsärende. Regeringen instämmer dock i synpunkterna från Svenska Fondhandlareföreningen , Svensk Försäkring och Sveriges advokatsamfund om att det är angeläget att det inte råder någon oklarhet om återpantsättning enligt svensk rätt. Det gäller särskilt med hänsyn till återpantsättningens betydelse på finansmarknaden. Det finns därför skäl att återkomma till den frågan i ett annat sammanhang. Om en central motpart i stället tillämpar enskild kundseparering i förhållande till en viss clearingmedlem, ska det enligt förordningen vara möjligt att särskilja en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas för andra kunders räkning. Det möjliggörs genom separata register och separat bokföring hos den centrala motparten (artikel 39.3). I en obeståndssituation ska även sådana kunders tillgångar och positioner överflyttas från den insolvente clearingmedlemmen till en solvent 52 clearingmedlem på ett liknande sätt. Eftersom den enskilde kundens

tillgångar och positioner kan särskiljas, gäller dock att det är den enskilde kunden som ska bestämma till vilken clearingmedlem som överföringen ska göras och som slutligen ska begära att överföringen genomförs (artikel 48.6). Även vid enskild kundseparering är det möjligt att kunden ställer säkerhet direkt till den centrala motparten – då slutkundsclearing tillämpas. Om i stället medlemsclearing används, ställs säkerhet av kunden till clearingmedlemmen, som därefter ställer säkerhet till den centrala motparten. I vilken utsträckning det kan röra sig om samma egendom som pantsätts på nytt (återpantsättning) eller inte beror på om återpantsättning är möjlig eller inte (se ovan). Vid sidan av de ovan berörda kundkonton som kan förekomma, kan en clearingmedlem även ha konton som avser handel för egen räkning. För samtliga konton hos en central motpart gäller att tillgångar och positioner som redovisas på ett konto inte får sammanblandas med tillgångar och positioner på ett annat konto. Vidare är det inte tillåtet med nettning av positioner på olika konton eller att tillgångar som avser positioner på ett konto exponeras för förluster på ett annat konto (artikel 39.9). I praktiken kan det antas att en förutsättning för att en clearingmedlem accepterar ett avtalsvillkor om överföring av positioner hänförliga till en annan clearingmedlems kunder är att även de motsvarande säkerheterna (tillgångarna) överflyttas, alternativt att nya säkerheter av tillfredsställande slag ställs. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler för beräkningen av det s.k. exponeringsvärdet för kreditinstitut och värdepappersbolag i nu aktuellt avseende (artiklarna 303.5 och 304.2). I den mån en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten påverkas inte kundens rätt till säkerheten av clearingmedlemmens insolvens. Den centrala motparten har då i vissa fall, nämligen vid pantsättning, mottagit egendomen för kundens räkning. Om pantsättningen avser betalningsmedel är lagen om redovisningsmedel tillämplig enligt dess ordalydelse. Gäller det i stället annan lös egendom, tillämpas reglerna i den lagen analogiskt. I fråga om pantsättning av finansiella instrument gäller enligt bestämmelserna i kontoföringslagen att det på avstämningskontot registreras att instrumenten är pantsatta till förmån för en viss panthavare (4 kap. 17 § 2). Vid pantsättning uppnås den i förordningen eftersträvade separeringen av kunders tillgångar från den centrala motpartens egna medel (artikel 39.2 i förordningen), oavsett om det gäller finansiella instrument eller annan pantegendom. Det gäller även om flera kunders medel förvaras på ett gemensamt omnibuskonto (se tredje stycket lagen om redovisningsmedel). Om en kund ställer säkerhet direkt till den centrala motparten genom säkerhetsöverlåtelse, rör det sig inte om egendom som den centrala motparten har mottagit för annan med redovisningsskyldighet (se första stycket lagen om redovisningsmedel). Någon separationsrätt föreligger därför i regel inte i den centrala motpartens konkurs. Reglerna i förordningen behandlar emellertid clearingmedlemmens insolvens. En sådan insolvenssituation berör inte kundens eventuella rätt till återleverans av säkerhetsöverlåten egendom gentemot den centrala motparten. Svensk rätt hindrar då inte att reglerna i förordningen tillämpas på avsett sätt. 53

Vid medlemsclearing speglas kundens säkerhetsställande till clearingmedlemmen av ett motsvarande säkerhetsställande från clearingmedlemmen till den centrala motparten. Med utgångspunkt i svensk rätt kan detta bedömas som att clearingmedlemmen ställer säkerhet för egen räkning. Reglerna i förordningen utgår emellertid från att säkerheterna, såvida det inte rör sig om clearingmedlemmens handel för egen räkning, har mottagits av den centrala motparten för clearingmedlemmens kunders räkning (artikel 39.2 och 39.3). Med ”kunders räkning” avses inte nödvändigtvis samma sak som uppdrag för en annan persons räkning enligt 1 § första stycket kommissionslagen. Reglerna i förordningen medger att egendomen avskiljs från den centrala motpartens egna medel enligt bestämmelserna i lagen om redovisningsmedel. Frågan om vilken rätt som kunden har till säkerheter som ställts till clearingmedlemmen vid medlemsclearing och i vilken uträckning en annan clearingmedlem kan överta dennes rättigheter och skyldigheter i förhållande till kunden berörs i avsnitt 5.4.5. Sammantaget görs bedömningen att svensk rätt är förenlig med reglerna om separering i förordningen. Reglerna om separering är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller ett bolag som är kund till en clearingmedlem beror tillämpningen av reglerna i tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 a och 305.2 a i tillsynsförordningen). Institutets eller bolagets tillgångar (säkerheter) och positioner ska kunna urskiljas och separeras i enlighet med artikel 39 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Separeringen gäller i förhållande till såväl den centrala motparten som dennes övriga kunder. Denna separering ska leda till att tillgångarna och positionerna är ”konkursskyddade”, vilket i korthet innebär att de är skyddade mot tredje mans anspråk (artikel 300.1). I den engelska språkversionen av förordningen används begreppet bankruptcy remote. Ett sådant förfarande förutsätter att institutet eller bolaget har valt enskild kundseparering. Förutsatt att enskild kundseparering har valts, bedöms svensk rätt uppfylla kraven i tillsynsförordningen.

5.4.3 Obeståndsförfaranden och överföring

En central motpart är skyldig att ha ”detaljerade förfaranden” som ska tillämpas när en clearingmedlem inte följer reglerna för verksamheten (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Om en clearingmedlem hamnar på obestånd, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar. Efter vissa underrättelser och kontroller, ska den centrala motparten genomföra de obeståndsförfaranden som följer av dess verksamhetsbestämmelser eller liknande regelverk. Om clearingmedlemmen i fråga blir insolvent, ska tillgångarna och positionerna på samtliga kunders begäran överflyttas till en annan, solvent, clearingmedlem som kunderna har utsett. En clearingmedlems

insolvens ska således påverka en annan clearingmedlem så lite som möjligt. En överföring förutsätter dock att den solventa clearingmedlemmen har samtyckt till det genom ett tidigare avtal. Något samtycke från den insolventa clearingmedlemmen krävs däremot inte. Om överföringen till den solventa clearingmedlemmen inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder som är tillåtna i verksamhetsbestämmelserna för att aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet att realisera de tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning (artikel 48.5). I det följande (avsnitten 5.4.4–5.4.9) ska det prövas i vilken utsträckning svensk rätt är förenlig med de olika reglerna i förordningen avseende obeståndsförfaranden och överföring.

5.4.4 Slutavräkning

Regeringens förslag: Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen erinrar dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen , om vad föreningen tidigare anfört om behovet av skydd även för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar (se t.ex. föreningens remissyttrande över promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister [Ds 2012:39]). Nu aktuellt skydd skulle kunna uppnås genom den av föreningen föreslagna utvidgningen av skyddsberättigade deltagare i clearing- och avvecklingssystem. Skälen för regeringens förslag: Avräkning av förpliktelser mellan två parter (nettning) kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell reglering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller enligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler. Bestämmelsen har verkan även i förhållande till offentligt ackord under företagsrekonstruktion, vilket dock är av underordnad betydelse i fråga om clearingmedlemmar. Av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer nämligen

att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen. Bestämmelsen reglerar således slutavräkning såväl vad gäller bilaterala avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet som multilateral slutavräkning inom avvecklingssystem. Bakgrunden till bestämmelsen är att det tidigare ansågs föreligga ett särskilt problem vad gäller partsbyte i samband med en obeståndssituation. Konkursboet har i regel inte någon skyldighet att fullgöra gäldenärens åtaganden, men får inträda i ett avtal genom att ta över gäldenärens rättigheter och förpliktelser (63 § köplagen [1990:931]). Frågan behandlades i Clearingutredningens betänkande (SOU 1993:114). Utredningen gjorde bedömningen att beaktansvärda skäl talar för att ett avtal om avräkning normalt sett är bindande för konkursboet. Konkursboet skulle således genom avtalet sakna inträdesrätt. Därigenom minskas risken för att konkursförvaltaren väljer att inträda i avtal som bedöms som förmånliga samtidigt som övriga avtal annulleras (s.k. cherry-picking). Utredningen ansåg emellertid att frågan var så pass svårbedömd att en bestämmelse i lag krävdes för att uppnå tillräcklig säkerhet, särskilt i internationella förhållanden (SOU 1993:114 s. 261– 263). Även regeringen ansåg att det var angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller nettningsavtals juridiska hållbarhet (prop. 1994/95:130 s. 16). Nettning i avtalsförhållanden utanför clearing- och avvecklingsverksamhet berörs inte av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. I fråga om slutavräkning inom avvecklingssystem uppkommer däremot frågan om en ändring i svensk rätt behövs på grund av regleringen av centrala motparter i förordningen. Begreppet anmält avvecklingssystem definieras i 2 § avvecklingslagen. Avvecklingssystem administreras vanligtvis av en clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare (4 och 6 §§ samma lag). Med clearingorganisation avses i sin tur ett företag som har fått tillstånd enligt 19 kap. lagen om värdepappersmarknaden eller enligt reglerna i förordningen (1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är således en clearingorganisation enligt svensk rätt. För att kunna beviljas auktorisation ska den centrala motparten vara anmäld som administratör av ett avvecklingssystem enligt reglerna i finality-direktivet (artikel 17.4 i förordningen). Det kan mot den bakgrunden hävdas att centrala motparter enligt förordningen redan omfattas av bestämmelsen om slutavräkning inom avvecklingssystem enligt 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Emellertid reglerar förordningen även clearingmedlemmars och deras kunders ställning i fråga om central motpartsclearing. Den krets av företag som kan uppfylla de krav som ställs på clearingmedlemmar i artikel 37 i förordningen överensstämmer inte nödvändigtvis med den krets av företag som får vara deltagare i ett avvecklingssystem enligt 8 § avvecklingslagen. Begreppet kund i förordningen omfattar alla företag med en avtalsrelation till en central motparts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att cleara sina transaktioner via den centrala motparten (artikel 2.15). En kund kan dock också ha en avtalsrelation 56 direkt med den centrala motparten. Även en sådan avtalsrelation bör

omfattas av möjligheterna till slutavräkning. Möjligheterna till slutavräkning i fall av konkurs vid central motpartsclearing enligt reglerna i förordningen har betydelse för möjligheten att överflytta det kvarvarande värdet av positionerna på ett visst konto. Övervägande skäl talar således för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Det bör inte krävas att det finns ett avtal mellan samtliga dessa tre aktörer. I praktiken kan det vara frågan om ett avtal mellan clearingmedlemmen och dennes kund eller clearingmedlemmen och den centrala motparten. Övriga frågor om skydd för s.k. indirekta clearingmedlemmar och andra kunder till clearingmedlemmar bör övervägas i ett annat sammanhang.

5.4.5 Överföring av tillgångar och positioner

Regeringens förslag: Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, ska villkoret gälla mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Sådana tillgångar och positioner ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Regeringens bedömning: Någon ändring i kommissionslagen behövs inte.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorians förslag anges det dock inte att inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingår i clearingmedlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget. Vidare framgår det endast av författningskommentaren i promemorian att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet om det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Remissinstanserna har inget att erinra mot förslaget eller bedömningen. Göta hovrätt anför dock att det bör övervägas om inte det bör framgå uttryckligen av lagtexten att de tillgångar och positioner som enligt huvudregeln inte ska anses tillhöra konkursboet likväl kan anses tillhöra boet, om de inte kan återlämnas till kunderna. Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att förslaget bör förtydligas på två sätt. Dels bör inte heller positioner som en clearingmedlem innehar för kunders räkning ingå i clearing-

medlemmens konkursbo i de fall som avses med förslaget. Dels bör lagtexten utformas med hänvisning till en överflyttning i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsregler, eftersom det är oklart vilket avtal som avses med förslaget. Enligt Fondhandlareföreningen skulle en alternativ lydelse kunna vara följande: Överföring av en kunds tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan medlem som har skett enligt den centrala motpartens verksamhetsregler och enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Föreningen anser vidare att förhållandet mellan de EUrättsakter som reglerar värdepappersmarknaden och kommissionslagen bör ses över. Nasdaq OMX Stockholm AB anser i motsats till Fondhandlareföreningen att det är bra att promemorians förslag är knutet till ”avtalsvillkor” och inte den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, eftersom andra slags avtal än verksamhetsbestämmelserna kan vara av intresse. Bolaget anser också att det bör övervägas om skyddet i fråga om överföring av tillgångar och positioner även bör gälla vid indirekt clearing.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Avtalsvillkor och sakrättslig verkan Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska kunna överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan beskrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska novation). Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan det bland de tillgångar som ”innehas för kundernas räkning” finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av ”för kundernas räkning” och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (säkerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan (se dock avsnitt 5.4.6 angående förverkande av ställd säkerhet). Reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen tar sin utgångspunkt i att det är den centrala motparten som ”förklarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd” efter att denne inte längre följer den centrala motpartens deltagandekrav. Att tillämpa obeståndsförfarandena kan således bli aktuellt även före det att clearingmedlemmen har försatts i konkurs. I praktiken torde det inte kunna bli aktuellt med företagsrekonstruktion avseende en clearingmedlem (av 1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion följer att banker och värdepappersbolag m.fl. företag inte omfattas av bestämmelserna i lagen). En konkurssituation kan jämföras med avtalsbrott i förhållande till den centrala motparten. Ett sådant avtalsbrott torde dock i praktiken tyda på att clearingmedlemmen är eller inom kort kommer att bli insolvent i den mening som avses i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen.

Det kan inte uteslutas att obeståndsförfaranden enligt förordningen inleds först efter det att en clearingmedlem försatts i konkurs, t.ex. efter en konkursansökan från clearingmedlemmen själv (jfr 2 kap. 7 § konkurslagen). I en sådan situation måste de villkor om överföring av tillgångar (säkerheter) och positioner som clearingmedlemmen accepterat, antingen i ett särskilt avtal eller genom att godkänna den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser, gälla även gentemot konkursförvaltaren och borgenärerna i konkursen. Det gäller inte minst då det uttryckligen anges i förordningen att en sådan överföring ska göras utan samtycke från clearingmedlemmen på obestånd (artikel 48.5 och 48.6). För att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt får det inte uppkomma en situation där konkursförvaltaren väljer att träda in i t.ex. vissa derivatkontrakt och vissa avtal om ställande av säkerhet, samtidigt som förvaltaren avstår från andra avtal (jfr 63 § köplagen). Det gäller särskilt rätten att återfå egendom som har säkerhetsöverlåtits till den centrala motparten. Sammantaget bör en bestämmelse införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda överföringen eller partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs. Frågan är då hur en sådan bestämmelse bör utformas lagtekniskt. Den kan t.ex. ta sikte på att den centrala motpartens åtgärder enligt reglerna om obeståndsförfaranden i förordningen ska gälla gentemot clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. En sådan lösning ger dock den centrala motparten en vidsträckt befogenhet att bestämma om rättigheter och skyldigheter för enskilda, med rättsverkan för tredje man. Det framstår som mer lämpligt att i stället knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clearingmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Regeringen instämmer med Nasdaq OMX Stockholm AB såvitt gäller att bestämmelsen bör knytas till begreppet ”avtalsvillkor” snarare än en central motparts verksamhetsbestämmelser, vilket Svenska Fondhandlareföreningen anser. Verksamhetsbestämmelserna kan givetvis i praktiken utgöra avtalsvillkor, främst i förhållandet mellan den centrala motparten och en clearingmedlem. För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen. Som Fondhandlareföreningen påpekar bör detsamma gälla positioner som innehas för kunders räkning. I enlighet med Göta hovrätts synpunkter bör det uttryckligen anges i bestämmelsen att tillgångar och positioner likväl kan anses tillhöra konkursboet, om det inte efter rimliga ansträngningar har gått att klarlägga till vilken kund de hör. Det finns vare sig av tidsskäl eller med hänsyn till beredningsunderlaget förutsättningar för att i förevarande lagstiftningsärende överväga ytterligare åtgärder för skydd avseende indirekt clearing (se dock avsnitten 5.4.5 och 5.4.9).

Kreditinstitut och värdepappersbolag Reglerna om överföring av tillgångar är av särskild betydelse för kreditinstitut och värdepappersbolag vid tillämpningen av tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2). För ett sådant institut eller bolag som är kund till en clearingmedlem beror beräkningen av kapitalbaskraven enligt tillsynsförordningen på om reglerna i förordningen OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan tillämpas på avsett sätt (artiklarna 303.4 b och 305.2 b i tillsynsförordningen). För detta krävs enligt tillsynsförordningen att de relevanta lagar, förordningar, regler och avtalsmässiga arrangemang som är tillämpliga eller bindande för institutet eller bolaget eller för den centrala motparten säkerställer överföringen av institutets positioner i samband med dessa kontrakt och transaktioner samt respektive säkerheter till en annan clearingmedlem inom den relevanta marginalriskperioden, om clearingmedlemmen skulle drabbas av fallissemang eller insolvens. Detta krav har ett samband med kraven avseende separering och ”konkursskyddade” tillgångar (se avsnitt 5.4.2). Således ska artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i praktiken kunna tillämpas enligt dess syfte för att kapitalbaskraven ska kunna beräknas på ett visst sätt. Med det förslag som lämnas i förevarande avsnitt bör det i princip inte finnas något i svensk rätt som hindrar kreditinstitut och värdepappersbolag från att uppfylla de aktuella kraven i tillsynsförordningen. I praktiken kan frågan emellertid bero på vilka marginalriskperioder som tillämpas. I tillsynsförordningen finns regler om marginalriskperioder (artikel 304.3 och 304.4). Enligt tillsynsförordningen ska också Europeiska bankmyndigheten (Eba) utarbeta förslag till tekniska standarder avseende marginalriskperioder (artikel 304.5)

Kommission En clearingmedlem kan i vissa fall ha uppdrag i fråga om handel med finansiella instrument för en kunds räkning enligt bestämmelserna i kommissionslagen. Det gäller särskilt om clearingmedlemmen är ett värdepappersinstitut enligt lagen om värdepappersmarknaden. Clearingmedlemmen kallas då kommissionär och kunden kommittent (1 § andra stycket kommissionslagen). Kommissionslagen innehåller bl.a. bestämmelser om hanteringen av kommittentens egendom (6 §). Det finns därför anledning att fråga sig om kommissionslagen i något avseende kan komma i konflikt med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister om en clearingmedlem är kommissionär för en kund som omfattas av förordningens regler. Det gäller särskilt säkerheter som tillhör en kund till en clearingmedlem. Clearingmedlemmen (kommissionären) har enligt 15 § panträtt i viss egendom som tillhör kunden (kommittenten). Clearingmedlemmen har också en möjlighet att realisera sin pant (16 §). Clearingmedlemmen får dessutom i vissa fall hindra att ”varor” lämnas ut till kunden (18 §). Denna stoppningsrätt gäller också finansiella instrument, även om det i förarbetena till lagen har förutsatts att den inte torde aktualiseras i sådana fall (prop. 2008/09:88 s. 117). Det är möjligt att dessa bestämmelser kan komma i konflikt med reglerna i förordningen, särskilt vad gäller över-

föring av tillgångar enligt artikel 48. Kommissionärens panträtt och rätt att hålla inne ”varor” kan således stå i strid med en clearingmedlems skyldighet att acceptera att tillgångar (säkerheter) som innehas ”för kundernas räkning” överförs till en annan clearingmedlem. Kommissionslagen, som i vissa avseenden inte tillämpas på handel med finansiella instrument, är i allt väsentligt dispositiv i förhållande till de flesta slags kommittenter. I dessa fall kan parterna således träffa avtal som sätter lagens bestämmelser ur spel. Det talar mot att ändra lagen med anledning av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. För kommittenter som också är konsumenter är lagen däremot indispositiv såtillvida att avtalsvillkor som i jämförelse med lagens bestämmelser är till nackdel för konsumenten är utan verkan (2 §). Enligt förarbetena till lagen kan inte några bestämda gränser anges för när en privatpersons handel på värdepappersmarknaden är att bedöma som näringsverksamhet (a. prop. s. 90). Om en kund som är konsument ingår ett avtal av innebörden att tillgångar och positioner ska hanteras på det sätt som anges i förordningen, bör avtalsvillkoren vara till fördel för konsumenten jämfört med kommissionslagen. I ett sådant fall skulle kommissionslagens bestämmelser således inte vara tvingande. De skulle därför inte heller komma i konflikt med förordningens regler. Om en sådan konflikt trots allt skulle uppstå, råder det dock ingen tvekan om att förordningen har företräde framför lagen. Någon ändring i kommissionslagen krävs därför inte. Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det finns anledning att se över förhållandet mellan kommissionslagen och de EU-rättsakter som reglerar värdepappersmarknaden. I det avseendet hänvisar regeringen till att 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) har fått i uppdrag att analysera och utarbeta de lagförslag som behövs för att genomföra EUdirektivet om marknader för finansiella instrument i svensk rätt och för att anpassa den till reglerna i EU-förordningen om marknader för finansiella instrument (dir. 2013:55).

5.4.6 Förverkande av säkerhet

Regeringens förslag: Ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen införs. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vid överföring av tillgångar enligt artikel 48 i förordningen. Det avser även säkerhet som har ställts till en clearingmedlem av dennes kund, i fråga om en sådan överföring.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorians förslag finns det inte något undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet såvitt gäller säkerhet som har ställts till en clearingmedlem av dennes kund. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen föreslår dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att regeringen överväger om inte även

sådana säkerheter som har ställts av en kund till en clearingmedlem till clearingmedlemmen ska undantas från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen. Skälen för regeringens förslag: Som framgår av avsnitt 5.3.2 är avtalsvillkor som innebär att ställd säkerhet förverkas ogiltiga enligt 37 § avtalslagen. Den eventuella mellanskillnaden mellan säkerhetens värde vid realisation och borgenärens fordran ska således återlämnas till gäldenären. Vid ställande av säkerhet enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska den centrala motparten åtminstone på dagsbasis ha fullständiga säkerheter för alla sina exponeringar (artikel 41.1). Lämpliga värderingsavdrag på säkerheterna ska göras (artikel 46.1). Det innebär sammantaget att ett överskott kan uppkomma om marginalsäkerheter realiseras med anledning av positioner som finns på ett konto enligt reglerna i förordningen. Sådana positioner kan behöva realiseras om en clearingmedlem hamnar på obestånd, även om säkerheten avser kunders positioner (artikel 48.5 och 48.6). För att en säkerhet, som eventuellt överstiger exponeringen i fråga, ska kunna överflyttas från en clearingmedlem på obestånd till en annan clearingmedlem, är det inte tillräckligt att den förre clearingmedlemmen har samtyckt till överföringen på förhand. Denne kan nämligen trots avtalet återkräva den överskjutande säkerheten med stöd av 37 § avtalslagen. Av ännu större betydelse är att konkursförvaltaren för clearingmedlemmens konkursbo kan göra samma sak. Mot bakgrund av det anförda bör 37 § avtalslagen inte tillämpas på säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen. Ett undantag av den innebörden bör således tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Undantaget bör dock inte omfatta även säkerhet som ställs direkt av en kund till den centrala motparten. Sådana tillgångar riskerar nämligen inte att dras in i en clearingmedlems konkurs. Däremot bör undantaget, som Svenska Fondhandlareföreningen föreslår, omfatta säkerhet som ställs till en clearingmedlem av dennes kund. På så sätt kan samtliga säkerheter överföras från en insolvent clearingmedlem till en annan clearingmedlem, utan att kunden riskerar att på nytt behöva tillskjuta säkerhet till den andra clearingmedlemmen.

5.4.7 Återvinning i konkurs

Regeringens förslag: En säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Svenska Fondhandlareföreningen anför dock, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det är av synnerlig vikt att den föreslagna regleringen inte kan komma att i negativ riktning påverka övrigt ställande av säkerheter på finansmarknaderna. Nasdaq OMX Stockholm

AB menar däremot att det som anges i promemorian i detta avseende innebära att risken för oönskade motsatstolkningar har minimerats. Enligt Kronofogdemyndigheten bör det övervägas om det föreslagna förbudet mot återvinning bör framgå även av konkurslagen och inte enbart av lagen om handel med finansiella instrument. Skälen för regeringens förslag: Genom den i avsnitt 5.4.5 föreslagna nya bestämmelsen om sakrättslig verkan av ett avtal om partssuccession regleras de effekter ett sådant avtal får efter det att en clearingmedlem har försatts i konkurs. Frågan är då om bestämmelserna om återvinning i konkurs möjliggör för en konkursförvaltare att återvinna säkerhet som clearingmedlemmen har ställt till den centrala motparten före konkursbeslutet. Säkerhet som en gäldenär har överlämnat senare än tre månader före fristdagen och som inte var betingad vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst, går åter om säkerhetsställandet inte ändå kan anses som ordinärt med hänsyn till omständigheterna (4 kap. 12 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning gäller inte bara överlämnande av säkerheter, utan även annan åtgärd av gäldenären eller borgenären som är avsedd att trygga borgenärens rätt (andra stycket). Därigenom erinras om att borgenärsskydd kan uppkomma på annat sätt än överlämnande, t.ex. genom denuntiation. Med fristdag avses som huvudregel den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten (4 kap. 2 § konkurslagen). Bestämmelsen om återvinning av säkerheter kan sägas ha sin förebild i bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Enligt det lagrummet får återvinning ske av betalning av en skuld inom tre månader före fristdagen och som har gjorts med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Med betalning jämställs kvittning, såvida inte borgenären hade varit berättigad att kvitta i konkursen. Återvinning ska dock inte ske, om betalningen med hänsyn till omständigheterna ändå kan anses som ordinär. Begreppet säkerhet innefattar förutom pant även bl.a. säkerställande genom säkerhetsöverlåtelse (Lars Welamson och Mikael Mellqvist, Konkurs, 11 uppl., 2013, s. 130 samt Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs, 4 uppl., 2013, s. 289). Möjligheten till återvinning motverkar allmänt sett att borgenärer vidtar brådstörtade åtgärder mot en gäldenär som har kommit i ekonomiskt trångmål för att på så sätt få bättre ställning i en konkurs. Möjligheten hindrar också att gäldenären på ett illojalt sätt gör sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna. Återvinning syftar alltså till att upprätthålla den grundläggande principen om likabehandling av borgenärer genom att motverka kapplöpning mellan borgenärerna och försvåra transaktioner som är illojala mot borgenärskollektivet (prop. 2001/02:57 s. 6 f.). Just möjligheten till återvinning av säkerställande kan motiveras av att säkerställandet i det fallet inte tillför gäldenären något konstruktivt, utan är i praktiken likvärdigt med en betalning (Gertrud Lennander, a. a., s. 281). I fråga om marginalsäkerheter torde det inte förekomma att en säkerhet ställs utan att den var betingad vid skuldens tillkomst. Det kan dock förekomma att marginalsäkerheten inte överlämnas utan dröjsmål efter skuldens tillkomst – t.ex. då en tilläggsmarginalsäkerhet (variation 63

margin) krävs lång tid efter det att ett derivatkontrakt har ingåtts. Det kan här nämnas att det vid central motpartsclearing i Sverige för närvarande förekommer derivatkontrakt med upp till 30 års löptid. Tidigare fanns en bestämmelse för sådana tilläggsmarginalsäkerheter vid just clearingverksamhet i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 2 §). Bestämmelsen upphävdes emellertid i samband med att den generella bestämmelsen om undantag för ordinära säkerställanden infördes (a. prop. s. 8–12). Undantaget tar främst sikte på rättshandlingar som inte föranleds av gäldenärens betalningssvårigheter eller förestående konkurs utan skulle ha ägt rum även om denne var solvent. Avgörande är om transaktionen avviker från vad som kan anses normalt och naturligt. Säkerställandets karaktär ska fastställas genom en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter (a. prop. s. 8 och 14 f.). Genom undantaget finns det goda möjligheter för att tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet blir bestående. I doktrinen har det som ett exempel på ordinärt säkerställande nämnts det fallet att ett avtalsvillkor föreskriver att ställd säkerhet ska kompletteras om den skulle sjunka i värde. Vidare har det i doktrinen anförts att en sådan tilläggssäkerhet enligt avtal mellan en clearingorganisation och en clearingmedlem utgör ett led i den normala verksamheten och att det därför inte är befogat att återvinna säkerheten (Gertrud Lennander, a. a., s. 292 f.). En clearingmedlems överlämnande av en säkerhet till en central motpart enligt förordningen torde således mycket sällan kunna bli föremål för återvinning. Vid införandet av undantagsbestämmelserna i 4 kap. 10 och 12 §§ förutsågs emellertid inte situationen att säkerhet som ställts av en clearingmedlem skulle kunna överflyttas till en annan clearingmedlem. Denna ovan beskrivna partssuccession (se avsnitten 5.4.3 och 5.4.5) innebär visserligen inte att den insolventa clearingmedlemmen ställer säkerhet på nytt, snarare rör det sig om att en ny clearingmedlem övertar den insolventa clearingmedlemmens rättigheter och skyldigheter. Genom att en clearingmedlem (A) avtalar om att säkerheter och positioner ska överföras till en annan cleringmedlem (B) vid bl.a. en obeståndssituation, undandras egendom från borgenärskollektivet i A:s konkurs. Det kan för övrigt sägas vara ett av syftena bakom reglerna i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är tänkbart att ett sådant avtal, om det sker inom tre månader från fristdagen, kan jämställas med överlämnande av säkerhet. Det kan här särskilt nämnas att även clearingmedlemmens rätt till överhypotek överförs. Alternativt kan själva överföringen av säkerheterna jämställas med överlämnande av säkerhet. I det fallet sker det genom borgenärens (den centrala motpartens försorg). Det är inte givet att en sådan disposition i efterhand skulle anses ordinär, i synnerhet med tanke på att överföringen tveklöst föranleds just av att gäldenären är insolvent eller har betalningssvårigheter. Överföringen av säkerheter och det avräkningsförfarande (slutavräkning) som äger rum mellan clearingmedlemmen och den centrala motparten vid en insolvenssituation kan även bedömas utifrån bestämmelsen om återvinning av betalningar i 4 kap. 10 § konkurslagen. Överföringen kan innebära såväl att betalning sker i förtid (genom slutavräkning) som 64 att den sker genom annat än sedvanliga betalningsmedel (främst finan-

siella instrument, men möjligen även guld). Det kan också röra sig om en betalning som avsevärt har försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Visserligen är en slutavräkningsklausul bindande för borgenärerna och konkursboet (5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument). Det förhållandet att överföringen kan innefatta överhypotek i säkerhetsobjekten, som inte avräknas, skulle dock kunna bedömas som en betalning av ett högre belopp än skulden. Sammantaget finns det en risk för att bestämmelserna om återvinning i konkurslagen motverkar syftet bakom reglerna i förordningen. Det kan visserligen anföras att det inte råder någon tvekan om att reglerna i förordningen har företräde framför konkurslagens bestämmelser om återvinning, för det fall att en normkonflikt skulle uppstå i ett enskilt fall (jfr skäl 64 till förordningen). I syfte att uppnå största möjliga tydlighet om rättsläget bör det emellertid införas en bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument i vilken det uttryckligen anges att en säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordningen inte får återvinnas. Det finns skäl att beröra Svenska Fondhandlareföreningens synpunkter om risken för motsatstolkning och vikten av att den föreslagna regleringen inte får komma att i negativ riktning påverka övrigt säkerställande på finansmarknaderna. Det som har anförts om återvinning i konkurs ovan ska enligt regeringens uppfattning inte tolkas som stöd för att återvinning får ske av annan egendom än sådan säkerhet som omfattas av förslaget till lagändring, exempelvis av en säkerhet som har ställts vid clearing som inte omfattas av förordningen. Förslaget till begränsning av möjligheterna till återvinning är nämligen, som framgår ovan, föranlett av reglerna om överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan. Regeringen understryker därför att dessa regler gäller endast centrala motparter och saknar motsvarighet för övriga borgenärer. Det finns inte tillräckliga skäl för att som Kronofogdemyndigheten anför ta in en upplysningsbestämmelse i konkurslagen av innebörden att det finns särskilda bestämmelser om återvinning i lagen om handel med finansiella instrument.

5.4.8 Ianspråktagande av kunders säkerhet vid en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsnitt 5.4.2 kan marginalsäkerheter enligt förordningen ställas till en central motpart av såväl en clearingmedlem som en kund. Reglerna om obeståndsförfaranden kan aktualiseras vid t.ex. en clearingmedlems konkurs, men

även i ett tidigare skede – då clearingmedlemmen inte följer den centrala motpartens deltagandekrav och den centrala motparten bedömer att denne inte kommer att kunna fullgöra sina skyldigheter (artikel 48.1 och 48.3). Om förfarandet för att överföra tillgångar (säkerheter) och positioner till en annan clearingmedlem inte har ägt rum inom viss tid, ska dessa tillgångar och positioner i sista hand kunna realiseras eller likvideras (artikel 48.5 och 48.6). Reglerna i förordningen utgår således från att säkerheter som har ställts direkt av kunder kan realiseras med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott gentemot den centrala motparten eller en clearingmedlems insolvens. Det kan liknas vid tredjemanspant, dvs. att säkerhet ställs för annans förpliktelser. Ett sådant förfarande kan regleras i avtal eller genom den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Några lagstiftningsåtgärder krävs därför inte för att reglerna i förordningen ska kunna tillämpas på avsett sätt.

5.4.9 Hantering av kunders överskjutande säkerheter vid en clearingmedlems konkurs

Regeringens bedömning: Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister såvitt gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Av reglerna i förordningen följer att om en överföring inte kan göras inom föreskriven tid, ska tillgångar som innehas av clearingmedlemmen i fråga för kunders räkning realiseras eller likvideras, se föregående avsnitt. Kunders säkerheter får endast användas för att täcka positioner som innehas för deras räkning. Om det återstår fordringar på den centrala motparten efter det att den centrala motparten har slutfört obeståndsförfaranden för clearingmedlemmen, ska överskjutande säkerheter (överhypotek) återlämnas till dessa kunder, om den centrala motparten vet vilka de är. Om deras identitet inte är känd, ska säkerheterna återlämnas till den insolventa clearingmedlemmen för kundernas räkning (artikel 48.7 i förordningen). Det finns anledning att överväga om de nu aktuella reglerna i förordningen i praktiken kan tillämpas om clearingmedlemmen i fråga har försatts i konkurs. Till ett konkursbo räknas som huvudregel all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades eller som tillfaller honom under konkursen och som är sådan att den kan utmätas (3 kap. 3 § konkurslagen). Om de överskjutande säkerheterna anses tillhöra konkursboet, kan kundernas möjligheter att få tillbaka säkerheterna i praktiken i vissa situationer begränsas till att bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och i bästa fall emotse en begränsad utdelning efter en längre tid. Artikel 48.7 i förordningen bör dock tolkas på så sätt att de överskjutande säkerheterna tillhör kunderna efter att ett obeståndsförfarande enligt förordningen har avslutats och att konkursförvaltaren i förekommande fall mottar dem med redovisningsskyldighet enligt lagen

om redovisningsmedel. Det gäller även om tillgångarna i formell mening ägdes av clearingmedlemmen före det att överföringen till den andra clearingmedlemmen påbörjades. Det kan här nämnas att förslaget i avsnitt 5.4.5 innebär att säkerheterna inte ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo (5 kap. 2 § tredje stycket lagen om handel med finansiella instrument). Först om det inte, trots rimliga ansträngningar, har gått att härleda kunderna, och dessa inte ger sig till känna, kan medlen anses tillhöra konkursboet. En sådan situation framstår inte som särskilt sannolik men det kan inte helt uteslutas att den skulle kunna uppkomma beträffande omnibuskonton (se vidare avsnitt 5.4.5). Sveriges advokatsamfund anför att det krävs en ändring i konkurslagen för att tillförsäkra kunderna separationsrätt. Den ovan nämnda föreslagna bestämmelsen är emellertid av konkursrättslig natur. Kundernas anspråk på egendomen får, som framgår ovan, anses följa direkt av förordningen. Om en clearingmedlem och en kund önskar reglera rättsförhållandet dem emellan vad gäller clearingmedlemmens eventuella anspråk på ersättning från kunden med anledning av att säkerhet har överförts till en annan clearingmedlem och att överhypoteket därefter har utbetalats till kunden, bör de kunna göra det genom avtal. Kundens betalningsskyldighet påverkas nämligen inte av ett eventuellt konkursbeslut avseende den förstnämnda clearingmedlemmen. Svensk rätt är således genom den i avsnitt 5.4.5 föreslagna lagändringen förenlig med reglerna i förordningen i nu aktuellt hänseende.

5.5 Samverkansöverenskommelser

5.5.1 Syfte och innehåll

En central motpart får under vissa förutsättningar ingå en samverkansöverenskommelse med en eller flera andra centrala motparter (artikel 51 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Det innebär att de centrala motparternas respektive system samverkar genom att transaktioner verkställs med hjälp av flera system (artikel 2.12). En central motpart får neka till eller begränsa sådan samverkan enbart med hänvisning till behovet av att hantera de risker som en samverkansöverenskommelse kan innebära. Överenskommelser om samverkan ska godkännas enligt samma förfarande som gäller vid auktorisation av en central motpart (artikel 54). Som villkor för godkännande gäller särskilda krav på riskhantering som bl.a. har till syfte att en central motpart ska stå emot konsekvenserna av obestånd hos en annan central motpart som är sammanlänkad genom en överenskommelse om samverkande system (artikel 52). Samverkansöverenskommelser beskrivs i förordningen som viktiga verktyg för att öka integrationen av clearing- och avvecklingsmarknaden inom EU, även om de kan innebära ytterligare risker för de centrala motparterna och ökad komplexitet (skäl 73). Vid en samverkansöverenskommelse finns motpartsrisker mellan de samverkande centrala motparterna till följd av deras exponeringar mot varandra. De överväganden som har gjorts avseende marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser liknar dem som har gjorts beträffande clearing-

medlemmarnas marginalsäkerheter i förhållande till en central motpart, nämligen att säkerheterna ska investeras på ett säkert och försiktigt sätt och att de ska återställas till den centrala motpart som ställt säkerheten för det fall att den mottagande centrala motparten hamnar på obestånd (skäl 70). På motsvarande sätt som för clearingmedlemmar gäller således att insolvens för en central motpart i så liten utsträckning som möjligt ska drabba en annan central motpart. Enligt förordningen bör centrala motparter ha varit auktoriserade för clearing eller godkända i enlighet med förordningen, eller auktoriserade enligt en redan existerande nationell auktoriseringsordning, under tre år innan de behöriga myndigheterna godkänner en samverkansöverenskommelse (skäl 73). Bakgrunden till det är att samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala motparter för ytterligare risker. Dessutom är möjligheten att ingå en sådan överenskommelse under en övergångsperiod begränsad till clearing av överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument (artikel 1.3). Esma bör dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till andra finansiella instrument (artikel 85.3). Anledningen till begränsningen är den ökade komplexitet som följer av samverkansöverenskommelser avseende clearing av OTC-derivatkontrakt (skäl 73). Några sådana samverkansöverenskommelser som berör central motpartsclearing i Sverige finns således inte (jfr Finansinspektionen och Riksbanken, Utvärdering av Nasdaq OMX Derivatives Markets som central motpart, 2010, s. 1 (dnr 2010-617-AFS, dnr 10-7724). Reglerna om samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter i förordningen kan jämföras med reglerna om samverkande system (interoperablitet) enligt finality-direktivet (se avsnitt 7). Även de centrala motparterna kan lyda under samma eller olika rättsordningar. För de centrala motparternas del gäller dock samma näringsrättsliga regler inom EU till följd av att förordningen och de delegerade akterna är direkt tillämpliga i medlemsstaterna.

5.5.2 Marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser

Regeringens förslag: Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian anges dock ett krav på att förvärvaren ska ha deponerat säkerheten hos tredje man enligt artikel 47 i förordningen. Remissinstanserna: Sveriges advokatsamfund anför att det är främmande att tala om ”säkerhetsöverlåtelse” av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. Även Svenska Fondhandlareföreningen berör, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att insättningar

enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kan jämställas med betalningar. Enligt Fondhandlareföreningen bör det för förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det.

Skälen för regeringens förslag

Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister Mot bakgrund av de i föregående avsnitt redovisade skälen finns regler om tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala motparter som omfattas av en samverkansöverenskommelse i artikel 53 i förordningen. En central motpart ska på sina konton klart och tydligt separera tillgångar och positioner som innehas för de centrala motparters räkning med vilka den har ingått en samverkansöverenskommelse (artikel 53.1). Även här torde tillgångar avse ställd säkerhet (jfr avsnitt 5.4.2). Att kraven i artikel 53 är uppfyllda är en förutsättning för att en samverkansöverenskommelse ska få ingås (artikel 51). Syftet med begreppen tillgångar respektive säkerheter i artikel 53 är inte att generellt sett ge företräde för t.ex. panträtt eller säkerhetsöverlåtelse. Säkerhet som ställs genom båda dessa säkerhetsrätter bör därför anses omfattas av reglerna, bortsett från artikel 53.2 som har ett tydligt avgränsat tillämpningsområde och avser endast initiala marginalsäkerheter. Denna tolkning överensstämmer för övrigt med den tolkning som tjänstemän vid kommissionen har gjort.

Panträtt Om en central motpart endast tillhandahåller initiala marginalsäkerheter (jfr avsnitt 5.3.1) enligt ett avtal om finansiell säkerhet, ska den samverkande centrala motparten som mottar säkerheten inte ha rätt att använda den (artikel 53.2). Med begreppet avtal om finansiell säkerhet åsyftas sådana avtal som avses i artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet, dvs. det som närmast motsvaras av panträtt i svensk rätt. Formuleringen ”inte ha rätt att använda” bör ses som motsatsen till begreppet ”nyttjanderätt” avseende marginalsäkerheter i artikel 39.8 (se avsnitt 5.3.5). I den engelska språkversionen används nämligen formuleringen ”no right of use” i artikel 53.2 och formuleringen ”right of use” i artikel 39.8. Det förhållandet att den mottagande centrala motparten inte ska ha rätt att använda, i betydelse förfoga över, panten är förenligt med svensk civilrätt (se avsnitten 5.3.2 och 5.3.5). Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras hos operatörer av avvecklingssystem som har anmälts enligt finality-direktivets regler (artikel 53.3). Även i det avseendet bedöms svensk rätt vara förenlig med reglerna i förordningen. Säkerhet som har ställts enligt en samverkansöverenskommelse ska endast vara tillgänglig för den mottagande centrala motparten i händelse av obestånd hos den centrala motpart som ställde säkerheten (artikel 53.4). Begreppet obestånd har här en annan innebörd än de omstän-

digheter som kan föranleda att obeståndsförfaranden inleds mot en clearingmedlem enligt reglerna i artikel 48. Vid pantsättning bör det inte finnas något hinder i svensk rätt mot att avtala om att pantrealisation endast kan komma i fråga om pantsättaren försätts i konkurs.

Säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument Om den centrala motpart som mottog säkerheterna själv hamnar på obestånd, ska säkerheterna snarast återlämnas till den centrala motpart som tillhandahöll dem (artikel 53.5). I fråga om panträtt (artikel 53.2) har säkerhetsställaren vid säkerhetsinnehavarens konkurs alltjämt en separationsrätt till panten enligt svensk rätt. Om det i stället rör sig om en säkerhetsöverlåtelse, blir situationen något annorlunda. Egendomen har då överlåtits till den mottagande centrala motparten, vilket även gäller i förhållande till tredje man (se avsnitt 5.3.2). Säkerhetsställaren har då en rätt enligt överlåtelseavtalet att återfå egendomen, men den rätten har inte i sig sakrättslig verkan om den endast följer av avtal. Däremot bör parterna i en sådan överenskommelse kunna avtala om slutavräkning i händelse av konkurs på ett sätt som beaktar även säkerhetsställarens rätt att återfå egendomen. Förslaget i avsnitt 5.4.4 innebär att en sådan överenskommelse skulle gälla även i förhållande till den mottagande centrala motpartens konkursbo och borgenärer. Om en central motpart däremot, trots slutavräkning, fortfarande har en kvarstående fordran på den insolventa centrala motparten, är förutsättningarna i stort sett obefintliga för att hela fordran ”snarast återlämnas” till borgenären. För att svensk rätt i en sådan situation ska uppfylla kraven i förordningen krävs ett sakrättsligt skydd för den säkerhetsöverlåtna egendomen, som möjliggör ett återlämnande till säkerhetsställaren på liknande villkor som vid pantsättning. Innebörden av en sådan säkerhetsöverlåtelse blir då att förfoganderätten för säkerhetsinnehavaren inskränks och att någon fullvärdig äganderätt inte finns. Av 6 kap. 1 § kontoföringslagen framgår att den rätt som normalt tillkommer den som är antecknad som ägare på ett avstämningskonto, kan begränsas genom en anteckning på kontot. Vilka slags begränsningar som åsyftas framgår inte av förarbetena till bestämmelsen (prop. 1988/89:152 s. 77 f., jfr prop. 1997/98:160 s. 177). I doktrinen har det dock anförts att en säkerhetsställares anspråk på återleverans vid säkerhetsöverlåtelse kan skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto (Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217). Svensk rätt uppfyller i så fall kraven i förordningen på att säkerhetsöverlåten egendom endast ska vara tillgänglig i händelse av säkerhetsställarens insolvens samt att den ska återlämnas i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. I praktiken förutsätts då att en sådan begränsning verkligen registreras. Som Svenska Fondhandlareföreningen påpekar bör det vid förvaltarregistrerade finansiella instrument på ett motsvarande sätt vara möjligt att underrätta förvaltaren om en säkerhetsöverlåtelse och att denne noterar denna inskränkning i sitt system (jfr 3 kap. 10 § kontoföringslagen). Mot bakgrund av bedömningen ovan föreligger inte något behov av civil- eller insolvensrättsliga lagstiftningsåtgärder i nu aktuellt avseende.

Eftersom reglerna i förordningen är direkt tillämpliga, bör inte heller några näringsrättsliga lagstiftningsåtgärder vidtas.

Säkerhetsöverlåtelse av valuta Säkerhetsöverlåtelse av valuta används i stor utsträckning som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Med anledning av synpunkterna från Sveriges advokatsamfund finns det anledning att erinra om att det anges i regelverket för Nasdaq OMX Stockholm AB Derivatives Markets att ”collateral in the form of cash is deemed transferred by way of security (Sw. säkerhetsöverlåtelse) to the Clearing House” (Rules and Regulations of Nasdaq OMX Derivatives Markets, Clearing Regulations, den 10 juni 2013, avsnitt 3.7.8). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Om en central motpart ställer en säkerhet i form av valuta till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, övergår äganderätten till förvärvaren. Genom att gäldenären (dvs. i regel den som tillhandahåller kontot) denuntieras (om det rör sig om en och samma bank eller liknande) eller genom att en betalning bokförs på förvärvarens konto (om det rör sig om olika banker eller liknande) erhålls ett sakrättsligt skydd för överlåtelsen. Som Advokatsamfundet och Svenska Fondhandlareföreningen anför är det i dessa fall i praktiken fråga om betalningar. Överlåtarens anspråk på att återfå egendomen vid en viss senare tidpunkt är däremot av obligationsrättslig betydelse, men har som framgår ovan ingen sakrättslig verkan i sig. I fråga om valuta saknas också möjlighet att registrera anspråket på återleverans på det sätt som är möjligt avseende finansiella instrument. Svensk rätt möjliggör därför inte att säkerheter i nu aktuellt avseende återlämnas till säkerhetsställaren på det sätt som anges i artikel 53.5 i förordningen. För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs därför en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. I förordningen finns krav på att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag, nämligen auktoriserade finansinstitut eller centralbanker genom de stående insättningsfaciliteter eller andra jämförbara faciliteter som centralbankerna ställer till förfogande (artikel 47.4 och 47.5). Som framgår av avsnitt 5.3.5 är begreppet ”deponera” i den svenska språkversionen något missvisande. Det är inte heller fråga om ”kontanter” i bemärkelsen sedlar och mynt (se a. avsnitt). Vidare ska de medel som ”deponeras” hos tredje part kunna identifieras separat från de tillgångar som tillhör den tredje parten. I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla

10 mot förvärvarens konkursbo och borgenärer . Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det saknas anledning att i bestämmelsen beröra företagsrekonstruktion, eftersom varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingorganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion (1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden). I avsnitt 7.3 finns ett motsvarande förslag beträffande säkerhetsöverlåtelser mellan två administratörer av avvecklingssystem.

10

6 Finansieringen av obeståndsfonden

6.1 Bakgrund

Som framgår av avsnitt 5.3.1 ska en central motpart ha en obeståndsfond för att begränsa exponeringen mot clearingmedlemmarna. Den ska täcka förluster som överskrider marginalsäkerheterna (artikel 42 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Bidrag till obeståndsfonden kan göras såväl av en clearingmedlem som av dennes kunder. Avsikten med förordningen förefaller vara att sådana bidrag i första hand ska tillföras genom panträtt (”avtal om finansiell säkerhet” enligt artikel 39.8), men det bör finnas ett visst utrymme för andra former av säkerställande (jfr artikel 44.1 i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013). Genom att solventa clearingmedlemmars bidrag till obeståndsfonden i vissa fall kan tas i anspråk för en annan clearingmedlem, som är insolvent, kan det ifrågasättas i vilken utsträckning bidragen till obeståndsfonden utgör säkerhet till förmån för tredje man. Frågan är då om det är möjligt för vissa slags clearingmedlemmar och kunder – särskilt vissa finansiella företag – att bidra till obeståndsfonden på det sätt som avses i förordningen. I obligationsrättsligt hänseende är det allmänt sett möjligt att ställa säkerhet till förmån för tredje man, men för vissa aktörer finns begräsningar i lag av möjligheten att ställa säkerhet. Vid remissbehandlingen av promemorian OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (Ds 2012:39) anförde Nasdaq OMX Stockholm AB att det för vissa kategorier av clearingdeltagare finns hinder i nationell lagstiftning mot bidrag till obeståndsfonden. Det gäller enligt bolaget t.ex. fondbolag, kommuner och landsting. I det följande behandlas därför förutsättningarna för vissa aktörer att bidra till obeståndsfonden. I tillsynsförordningen (se avsnitt 5.2) finns regler om att kreditinstitut och värdepappersbolag ska beräkna exponeringar som härrör från bidrag till en central motparts obeståndsfond (artiklarna 302.2 och 307–309).

6.2 Värdepappersfonder

Regeringens bedömning: Ett fondbolag är enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond (säkerhet) på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Promemorians bedömning överensstämmer inte med regeringens. Enligt promemorians bedömning ställer inte fondlagstiftningen upp något hinder mot att medel i en värdepappersfond används som bidrag (säkerhet) till en central motparts obeståndsfond på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Om ett fondbolag som är clearingmedlem åtar sig att tillhandahålla ytterligare medel enligt artikel 43.3 i förordningen, strider dock ett sådant

åtagande mot fondlagstiftningen om medel i en värdepappersfond används. Remissinstanserna: Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , delar inte promemorians bedömning. Enligt Fondhandlareföreningens mening får inte fondförmögenheten i en värdepappersfond pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa fondens förpliktelser. Även om obeståndsfonden till viss del är avsedd att bidra till medlemmens egna förluster så är bidragen också avsedda att nyttjas för att täcka annan insolvent clearingmedlems exponering. Det är dessutom tveksamt om ett fondbolag genom fonden äger delta i clearingverksamhet när sådant deltagande inte är nödvändigt för att investera i derivatkontrakt. Vid sådana förhållanden är det enligt föreningen inte tillåtet att använda fondens tillgångar för att säkerställa andras förpliktelser och därigenom skapa risker som fondsparare i Sverige inte rimligen kan förväntas känna till . Fondbolagens förening anser att UCITS-direktivets regler innebär att det inte är möjligt att använda en värdepappersfonds medel som bidrag till en obeståndsfond, eftersom sådana bidrag kan komma att tas i an-språk för tredje mans förpliktelse. Enligt föreningen framstår det inte som förenligt med grundläggande principer på fondområdet att fondmedel skulle få användas för att ställa säkerhet för tredje mans förpliktelse. En värdepappersfonds medel måste kunna investeras i derivatinstrument, men detta kan ske utan att sådan säkerhet ställs. I lagen (2004:46) om värdepappersfonder och i den svenska versionen av UCITS-direktivet talas om förbud att ingå borgen. Sveriges advokat-samfund anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom fondlagstiftningen. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det enligt Advokatsamfundets mening inte vara fördelaktigt för fondandelsägarna om fondbolagen tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Fondbolag får av Finansinspektionen ges tillstånd att driva fondverksamhet enligt lagen om värdepappersfonder (1 kap. 4 §). Med fondverksamhet avses bl.a. förvaltning av en värdepappersfond (1 kap. 1 § 11). Lagen om värdepappersfonder, vars rubrik fram till den 22 juli 2013 lydde lagen om investeringsfonder (se SFS 2013:563), genomför direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för 11 kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) . Direktivet benämns vanligen UCITS-direktivet efter den engelska titeln Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities. Enligt lagen om värdepappersfonder får ett fondbolag i fondverksamheten inte gå i borgen (5 kap. 23 § första stycket 2). Då en clearing-

11 EUT L 302, 17.11.2009, s. 32 (Celex 32009L0065), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/14/EU (EUT L 145, 31.5.2013, s. 1, Celex 32013L0014).

medlems bidrag till obeståndsfonden även kan nyttjas för täckande av andra clearingmedlemmars förluster har fråga uppkommit om bidragen är att betrakta som borgen och därmed förhindrar fondbolag att finansiera obeståndsfonden. Finansinspektionen har den 24 maj 2013 på fråga från bl.a. Nasdaq OMX Stockholm AB tagit ställning till om ett fondbolag får bidra till en central motparts obeståndsfond vid central motpartsclearing på det sätt som reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter, med medel i en värdepappersfond som bolaget förvaltar. Finansinspektionen anförde då i huvudsak följande (dnr 13-3876).

Då en clearingmedlems bidrag till obeståndsfonden kan komma att nyttjas för att täcka andra insolventa clearingmedlemmars förluster är bidragen, i detta hänseende, även att betrakta som tredjemanspant, dvs. att säkerhetsställaren ställer säkerhet för annans förpliktelser. I praxis har konstaterats att tredjemanspant visserligen företer en del likheter med borgen, framför allt s.k. beloppsbegränsat borgensåtagande. En väsentlig skillnad mellan dessa typer av säkerheter är dock att pantsättaren gentemot borgenären enbart åtagit sig att svara med den pantsatta egendomen, emedan borgensmannens ansvar är personligt och dennes åtagande gentemot borgenären kan göras gällande i hela hans förmögenhet (se NJA 2000 s. 667). Pant och borgen utgör alltså två olika typer av säkerheter, varför bidragen till obeståndsfonden inte kan anses omfattas av förbudet för fondbolag att gå i borgen. I sammanhanget bör dock noteras att fondförmögenheten inte får pantsättas i större omfattning än vad som är nödvändigt för att säkerställa förpliktelserna (prop. 2002/03:150 s. 226 f).

Bestämmelsen avseende förbud mot borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder genomför artikel 88 i UCITS-direktivet (prop. 2002/03:150 s. 322). Den artikeln i 2009 års UCITS-direktiv motsvarar artikel 41 i 1985 års UCITS-direktiv. I artikel 88.1 b i den svenska språkversionen anges att bl.a. förvaltningsbolag som handlar för en värdepappersfonds räkning inte får bevilja lån eller ingå borgen för någon annans räkning. Med förvaltningsbolag avses i direktivet bolag vars regelmässiga verksamhet består i att förvalta fondföretag i form av bl.a. värdepappersfonder (artikel 2.1 b). Fondbolag enligt svensk rätt är således ett förvaltningsbolag i UCITS-direktivets mening (prop. 2010/11:135 s. 96). Av den engelska versionen framgår emellertid, som Fondbolagens förening påpekar, att förbudet omfattar situationer då ett förvaltningsbolag ”act as a guarantor on behalf of third parties” (artikel 88.1). Det handlar således om ett generellt förbud mot garantier för tredje parts räkning. Den franska språkversionen av direktivet talar i samma riktning. Såsom Finansinspektionen har funnit finns det skillnader mellan tredjemanspant och borgen enligt svensk rätt. Vid en fördragskonform tolkning av vad som avses med begreppet borgen i 5 kap. 23 § första stycket 2 lagen om värdepappersfonder bör emellertid även de andra språkversionerna av UCITS-direktivet än den svenska beaktas. Vid en sådan tolkning bör begreppet borgen ges en vidare betydelse än vad som i övrigt följer av svensk rätt. Förbudet mot borgen får således tolkas som ett generellt förbud för förvaltningsbolag att i fondverksamheten åta sig garantier för tredje parts räkning. Ett fondbolag är därför enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepap-

persfond på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Med tanke på att förbudet mot borgen i fondlagstiftningen härrör från UCITS-direktivet (se ovan), saknas det förutsättningar för att ändra lagen om värdepappersfonder. Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen följande bedömning. Det framstår i och för sig som riktigt att ett indirekt deltagande i central motpartsclearing kan medföra högre kostnader för ett fondbolag och därigenom för fondandelsägarna jämfört med ett direkt deltagande. Det torde dock sakna betydelse vid tolkningen av artikel 88.1 i UCITS-direktivet. Enligt regeringens mening finns det inte tillräckliga skäl för att anta att avsikten med förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister är att åsidosätta förbudet mot garantier för tredje mans räkning i artikel 88.1 i UCITSdirektivet. Om så hade varit fallet, skulle ett uttryckligt undantag ha kunnat införas i UCITS-direktivet. I artikel 88.2 i UCITS-direktivet anges att artikel 88.1 inte ska hindra det företag som avses där från att förvärva överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument eller andra finansiella instrument som avses i vissa bestämmelser i direktivet och som inte är till fullo betalda. Bland de finansiella instrument som avses finns vissa finansiella derivatkontrakt (50.1 g i direktivet). Syftet med artikel 88.2 är att t.ex. ett fondbolag ska kunna åta sig att betala de förvärvade finansiella instrumenten vid avvecklingstidpunkten utan att detta betecknas som ett otillåtet lån (prop. 2002/03:150 s. 218). UCITS-direktivet bör vidare förstås på så sätt att det ska vara möjligt att handla bl.a. sådana finansiella derivatkontrakt som medel i en värdepappersfond får investeras i, även om reglerna för clearing och avveckling av sådana köp föreskriver att säkerhet ställs i proportion till exponeringen i fråga (jfr a. prop. s. 226). Artikel 88.2 innebär dock inte att det är tillåtet att ingå garantier för tredje mans räkning i vidare mån än vad som följer av artikel 88.1. Om ett fondbolag i stället använder egna finansiella medel, bör ingen konflikt med fondlagstiftningen uppstå i nu aktuellt avseende (frågan får då bedömas mot bakgrund av bl.a. bestämmelserna om kapitalkrav för fondbolag).

6.3 Pensionsstiftelser

Regeringens bedömning: Pensionsstiftelser får enligt svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund anser dock att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom lagstiftningen om pensionsstiftelser. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördel-

aktigt för pensionsspararna om pensionsstiftelserna tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Skälen för regeringens bedömning: Arbetsgivares utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande kan tryggas bl.a. genom särskild avsättning av medel till pensionsstiftelse enligt lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (tryggandelagen). Med pensionsstiftelse avses en av arbetsgivare grundad stiftelse vars uteslutande ändamål är att trygga en utfästelse om pension till arbetstagare eller arbetstagares efterlevande (9 §). Av lagen följer att en pensionsstiftelse som tryggar utfästelse om pension till minst 100 sådana personer inte får ställa säkerhet för tredje man (11 § femte stycket). Bestämmelsen genomför artikel 18.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänste- 12 pensionsinstitut (tjänstepensionsdirektivet). Enligt den artikeln får tjänstepensionsinstitut inte ta upp lån eller ställa säkerhet på tredje parts vägnar. Medlemsstaterna får dock tillåta instituten att för en begränsad period ta upp vissa lån som endast syftar till att tillgodose likviditetsbehov. Pensionsstiftelser är tjänstepensionsinstitut (se prop. 2004/05:165 s. 109 f.). Det primära syftet med bidragen till en central motparts obeståndsfond är att täcka clearingmedlemmens eller kundens egna förluster (se avsnitt 6.2). Först i andra hand är bidragen avsedda att nyttjas för att täcka en annan insolvent clearingmedlems exponering. En skillnad jämfört med det som gäller för värdepappersfonder är emellertid att förbudet för pensionsstiftelserna avser att ”ställa säkerhet för tredje man”. Såsom Fondbolagens förening påpekar används dock samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2). Förbudet i tryggandelagen mot att ställa säkerhet är således inte begränsat till att gå i ”borgen”. Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. Bestämmelsen i tryggandelagen hindrar således att pensionsstiftelser bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Bestämmelsen om säkerhet för tredje man i tryggandelagen motsvarar i stort sett ordagrant regeln i tjänstepensionsdirektivet. Direktivet ger således inte något större utrymme för att ställa sådan säkerhet än vad tryggandelagen gör. Det innebär att det inte finns förutsättningar för att ändra bestämmelsen i tryggandelagen i nu aktuellt avseende. Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2). Sammantaget är det således inte möjligt för pensionsstiftelser att bidra till obeståndsfonden enligt svensk rätt.

12 EUT L 235, 23.9.2003, s. 10 (Celex 32003L0041).

6.4 Försäkringsföretag

Regeringens bedömning: Försäkringsföretag får enligt svensk rätt som huvudregel bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som förutsätts i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänstepensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Sveriges advokatsamfund anför att promemorians tolkning av gällande rätt förefaller stå i strid med syftet bakom försäkringsrörelselagstiftningen. Enligt Advokatsamfundets mening torde förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister kunna ses som en EU-rättslig speciallagstiftning som bryter igenom den allmänna lagstiftningen i de relevanta direktiven. Vidare skulle det inte vara fördelaktigt för pensionsspararna om försäkringsföretagen i fråga om tjänstepensionsförsäkring tvingas delta indirekt snarare än direkt i clearingen. Även Svensk Försäkring påtalar att clearingmedlemmarnas kostnader för att bidra till obeståndsfonden vältras över på försäkringsföretagen. Övriga remissinstanser har inget att erinra mot bedömningen i promemorian. Skälen för regeringens bedömning: I försäkringsrörelselagen (2010:2043) finns bestämmelser om försäkringsrörelse som drivs av svenska försäkringsföretag. Ett försäkringsföretag ska ha tillgångar för skuldtäckning som minst uppgår till ett belopp som svarar mot bl.a. försäkringstekniska avsättningar för egen räkning (6 kap. 1 §). Tillgångar får som huvudregel användas för skuldtäckning bara till den del de inte belastas av panträtt eller annan säkerhetsrätt (6 kap. 8 §). Med andra ord får skuldtäckningstillgångarna inte användas som pant eller annan säkerhet. Det har att göra med att försäkringstagarnas förmånsrätt avseende fordran som följer av försäkringsavtal m.m. enligt 4 a § förmånsrättslagen och 6 kap. 31 § försäkringsrörelselagen inte ska konkurrera med andra borgenärers förmånsrätt i samma tillgång (prop. 1989/90:34 s. 75). De nu aktuella bestämmelserna i försäkringsrörelselagen innebär således att ett försäkringsföretag inte får använda skuldtäckningstillgångar som bidrag till obeståndsfonden. Som huvudregel hindrar dock inte försäkringsrörelselagen att sådana bidrag görs av försäkringsföretaget genom t.ex. panträtt i andra tillgångar än skuldtäckningstillgångarna, dvs. de fria tillgångarna som inte omfattas av försäkringstagarnas förmånsrätt. Bestämmelsen om panträtt eller annan säkerhetsrätt i 6 kap. 8 § försäkringsrörelselagen gäller inte för tillgångar som svarar mot försäkringstekniska avsättningar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet (6 kap. 20 §). I sådan verksamhet får dock inte säkerhet ställas för tredje man (4 kap. 6 §). Således gäller samma regel för försäkringsföretagens tjänstepensionsverksamhet som för pensionsstiftelser. Det beror på att bestämmelsen om säkerhet för tredje man genomför artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet (se avsnitt 6.3). Såsom

Fondbolagens förening påpekar används samma uttryck i de engelska språkversionerna av artikel 18.2 i tjänstepensionsdirektivet och artikel 88.1 b i UCITS-direktivet beträffande förbud mot att ingå garanti för tredje mans räkning (se avsnitt 6.2). Pantsättning eller annan säkerhet som utgör bidrag till obeståndsfonden är åtminstone till viss del säkerhet för tredje man. I likhet med vad som gäller för pensionsstiftelser (se föregående avsnitt) hindrar således försäkringsrörelselagen att försäkringsföretag bidrar till obeståndsfonden enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om det rör sig om tillgångar i ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet. Även bestämmelsen i försäkringsrörelselagen genomför tjänstepensionsdirektivet. Det saknas därför anledning att överväga någon lagändring i nu aktuellt avseende. Samma begränsning som enligt ovan gäller för ett försäkringsföretags tjänstepensionsverksamhet gäller för en understödsförenings tjänstepensionsverksamhet (26 § fjärde stycket den upphävda lagen [1972:262] om understödsföreningar). En sådan förening får, under förutsättning att föreningen har registrerats före den 1 april 2011, driva verksamhet enligt den lagen till åtminstone utgången av 2014 (7 § lagen [2010:2044] om införande av försäkringsrörelselagen [2010:2043]). Regeringen har i prop. 2013/14:84 föreslagit att övergångsperioden förlängs till utgången av 2017. För försäkringsföretagens del kan det även ifrågasättas om ett bidrag till obeståndsfonden enligt förordningen skulle strida mot förbudet mot s.k. försäkringsfrämmande verksamhet i 4 kap. 4 § försäkringsrörelselagen, dvs. att ett försäkringsföretag inte får driva annan rörelse än försäkringsrörelse och därmed sammanhängande verksamhet. Beträffande synpunkterna från Sveriges advokatsamfund gör regeringen motsvarande bedömning som i fråga om värdepappersfonder och fondbolag (se avsnitt 6.2).

6.5 Kommuner och landsting

Regeringens bedömning: Kommuner och landsting får inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att upplåta panträtt i sin egendom.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inget att erinra mot bedömningen. Sveriges advokatsamfund tillägger dock att regeringen bör överväga åtminstone en specialreglering som gör undantag från kommunallagens pantsättningsförbud vad gäller clearing enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Även i övrigt ifrågasätter Advokatsamfundet om pantsättningsförbudet – som inte förbjuder överlåtelser av kommunal egendom – är lämpligt. Skälen för regeringens bedömning: Kommuner och landsting regleras huvudsakligen i kommunallagen (1991:900). I lagen anges att kommuner och landsting inte får upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalnings-

ansvaret för lån som tidigare har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen (8 kap. 13 §). Reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister förutsätter att en clearingmedlem och en kund kan bidra till obeståndsfonden genom att ställa säkerhet i form av panträtt. Regleringen i kommunallagen innebär dock att en kommun eller ett landsting inte har möjlighet att bidra till en central motparts obeståndsfond genom att pantsätta egendom, oavsett om panten i ett senare skede kan komma att tas i anspråk för egen eller annans exponering. I förevarande lagstiftningsärende finns det inte något utrymme för att överväga om huruvida pantsättningsförbudet i kommunallagen bör ändras med anledning av de omständigheter som Sveriges advokatsamfund anför.

7 Skydd för systemoperatörer vid samverkande system

7.1 Gällande rätt

7.1.1 Skydd för säkerhetsinnehavare

Som framgår av avsnitten 4.3.2, 4.3.3, 4.5 och 5 är säkerheter av stor betydelse vid clearing och avveckling – särskilt för de motpartsrisker som en central motpart utsätts för. Säkerheter är ett sätt att hantera de risker som en viss exponering innebär. Genom finality-direktivet tillförsäkras innehavare av säkerheter som ställs i samband med avvecklingssystem ett visst skydd vid säkerhetsställarens insolvens. Närmare bestämt ska de rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system inte påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot en deltagare, en systemoperatör eller en tredje man som har ställt säkerheten (artikel 9.1 första stycket). Detsamma gäller till förmån för ECB och medlemsstaternas centralbanker vid insolvensförfaranden mot deras motparter. Första och andra styckena i artikel 9.1 i finality-direktivet, som inte ändras genom förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, berör vilka rättigheter som bl.a. en systemoperatör har till säkerheter som ställs till denne av en annan systemoperatör i ett samverkande system. Dessa stycken har följande lydelse.

De rättigheter som en systemoperatör eller en deltagare har till en säkerhet som ställs till dem i samband med ett system eller ett samverkande system och de rättigheter som medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem ska inte påverkas av insolvensförfaranden mot någon av följande:

a) Deltagaren (i det berörda systemet eller i ett samverkande system).

b) Systemoperatören för ett samverkande system, som inte är deltagare.

c) Motpart till medlemsstaternas centralbanker eller Europeiska centralbanken.

d) Tredje man som ställt säkerheten.

Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa rättigheter.

En förutsättning för att säkerhetsinnehavaren skyddas är, även om det inte anges uttryckligen i artikel 9, att denne har uppnått sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt (prop. 1999/2000:18 s. 79). Som framgår av andra stycket i artikel 9.1 ska en ställd säkerhet kunna realiseras vid behov, dvs. då ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsställaren (t.ex. en deltagare i ett avvecklingssystem), utan föregående godkännande av t.ex. en konkursförvaltare.

Deltagare i ett system kan vara kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför EU vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen (artikel 2 f). För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor endast att de ska delta i ett system med ansvar för att uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet. Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter, clearingorganisationer och systemoperatörer vara deltagare i ett system. Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Det gäller dock under förutsättning att syftet med säkerheten är att säkra rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB.

7.1.2 Samverkande system

Genom ändringsdirektivet infördes vissa regler om samverkande system i finality-direktivet. Samverkande system definieras som två eller flera system vilkas systemoperatörer har ingått ett ömsesidigt arrangemang som innebär verkställande av överföringsuppdrag mellan systemen (artikel 2 o). Samverkan mellan avvecklingssystem kallas också interoperabilitet. Av kravet på ömsesidighet följer att det inte är tillräckligt att en systemoperatör deltar i ett annat system (prop. 2010/11:95 s. 31). När två eller flera system träffar en överenskommelse om samverkan integreras systemens regler i viss uträckning med varandra. Överenskommelsen om samverkan är emellertid inte i sig att betrakta som ett system. Det framgår uttryckligen av direktivets definition av system (artikel 2 a sista stycket). I stället anges i reglerna i ändringsdirektivet i vilka fall system respektive samverkande system avses. De samverkande systemen kan lyda under samma rättsordning eller olika rättsordningar. Genom ändringsdirektivet har regler införts i finality-direktivet avseende den tidpunkt vid vilken ett överföringsuppdrag blir definitivt i den meningen att det blir bindande i förhållande till tredje man respektive oåterkalleligt (artikel 3.4 och artikel 5 andra stycket). I båda dessa fall gäller att varje system ska ha sina egna regler för tidpunkterna i fråga. Reglerna i de olika samverkande systemen ska i största möjliga mån samordnas, men om inget annat föreskrivs i dessa regler påverkar inte reglerna i ett system reglerna i ett annat system i detta avseende.

7.1.3 Genomförandet i svensk rätt

Finality-direktivet har genomförts i svensk rätt genom införandet av lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen), ändringar i 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen samt ändringar i 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 och 3 §§ lagen om handel med finansiella instrument (prop. 1999/2000:18). Den nya lagen och lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 2000.

Finality-direktivets regler rörande själva funktionen hos ett avvecklingssystem och vissa regler av i huvudsak administrativ karaktär (artikel 1, delar av artikel 6, och artikel 10) har införlivats med svensk rätt genom avvecklingslagen. Karaktären av dessa direktivbestämmelser är sådana att ett införlivande har krävts för att introducera själva företeelsen avvecklingssystem. Det har därvid inte varit nödvändigt att skärskåda varje enskild bestämmelse för sig, utan bedömningen har kunnat göras övergripande (a. prop. s. 47–56). Artiklarna 12, 13 och 14 som rör ikraftträdande och uppföljning av direktivet som sådant har inte krävt några särskilda införlivandeåtgärder. Övriga regler gäller civil- och insolvensrätt samt lagval. En viktig övergripande princip för införlivandet av bestämmelserna i den andra gruppen har varit att överväganden måste göras av varje direktivbestämmelse för sig samt att nödvändiga införlivanden i möjligaste mån bör göras generellt. Det innebär att tungt vägande skäl bör krävas för att införa en specialreglering som enbart omfattar avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system (se a. prop. s. 45). Bland de insolvensrättsliga bestämmelser som har införts till följd av finality-direktivet kan särskilt nämnas 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen, som medför att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt om säkerhetsställaren försätts i konkurs (se avsnitt 5.3.2). I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har den bestämmelsen utvidgats på så sätt att instrumenten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med säkerhet avses här panträtt (a. prop. s. 107). Mot bakgrund av finality-direktivets lydelse enligt ändringsdirektivet har avvecklingslagen och lagen om handel med finansiella instrument ändrats, främst vad gäller samverkande system (prop. 2010/11:95). Ändringarna trädde i kraft den 30 juni 2011 (SFS 2011:732 och 2011:733). Genom ändringarna i avvecklingslagen infördes en definition av begreppet samverkande system (2 § sista strecksatsen). Vidare anges det numera i lagen att även om ett insolvensförfarande har inletts mot en deltagare, gäller ett överföringsuppdrag mot tredje man om det har införts i systemet eller i ett samverkande system innan beslutet om förfarandet meddelades. Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare eller av tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för systemet eller för ett samverkande system (13 §). I avvecklingslagen används begreppet administratör som motsvarighet till termen systemoperatör i direktivet. Vidare används begreppet avvecklingssystem, som närmast motsvarar termen system i direktivet.

7.2 Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet.

Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.

Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga till följd av tillägget senast den 17 augusti 2014 (artikel 87.2). Tillägget bör läsas i ljuset av första och andra styckena i artikel 9.1 (se avsnitt 7.1.1). Sammantaget gäller således reglerna i artikel 9.1 rätten till säkerheter vid insolvens. Första och andra styckena berör de rättigheter som en säkerhetsinnehavare har för det fall att säkerhetsställaren blir insolvent. Det nya tredje stycket berör den omvända situationen, nämligen vilka rättigheter som säkerhetsställaren har till ställd säkerhet om säkerhetsinnehavaren blir insolvent. I tredje stycket är det enbart systemoperatörer som avses beträffande såväl säkerhetsställaren som säkerhetsinnehavaren. Genom tillägget av tredje stycket blir dock rubriken närmast före artikel 9 något missvisande (rubriken lyder ”skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot verkningarna av säkerhetsställarens insolvens”). Skälet bakom tillägget till finality-direktivet är enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att det mot bakgrund av reglerna för samverkande system har ansetts lämpligt att ändra direktivet för att skydda rättigheterna för en systemoperatör ”som ställer kompletterande säkerhet” för en mottagande systemoperatör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören (skäl 97 i förordningen). I den engelska språkversionen anges ”that provides collateral security”. Motsvarande text i den franska språkversionen lyder ”ayant fourni une garantie (collateral)”. I den svenska språkversionen anges inte heller något om kompletterande säkerhet eller tilläggssäkerhet i artikeln (det anges endast i skälet). Artikel 9.1 tredje stycket bör således inte anses vara begränsad till kompletterande säkerheter eller tilläggssäkerheter. I stället gäller den säkerheter generellt, med den innebörd som begreppet har i finality-direktivet – och den begränsningen att det ska röra sig om säkerheter som ställs av en systemoperatör till en annan systemoperatör i samband med samverkande system.

7.3 Behovet av lagstiftningsåtgärder

Regeringens förslag: En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system, får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om tredje man har underrättats om villkoret.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska förvärvaren ha deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. I fråga om en administratörs skyldighet att säkerställa att egendom ska återföras anges det inte i promemorians förslag att det kan röra sig om motsvarande egendom som den överlåtna egendomen. Remissinstanserna: Riksbanken påpekar att även sådana auktoriserade finansinstitut som avses i avsnitt 5.5.2 bör kunna komma i fråga vid säkerhetsöverlåtelse av nu aktuellt slag. Sveriges advokatsamfund anför att det är främmande att tala om ”säkerhetsöverlåtelse” av bankfordringar, då det snarare är fråga om betalning. Advokatsamfundet anför också att det inte är korrekt att en borgenärs separationsrätt till medel på konto eller annan enkel fordran över vilken säkerhet har skapats, skulle vara beroende av att lagen om redovisningsmedel har iakttagits. Vidare anser Advokatsamfundet att återköpsskyldighet avseende finansiella instrument inte kan registreras på konto hos Euroclear Sweden AB. Svenska Fondhandlareföreningen anser, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om. Fondhandlareföreningen ifrågasätter om inte den i 13 a § avvecklingslagen föreslagna nya bestämmelsen är en otillåten dubbelreglering i förhållande till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det.

Skälen för regeringens förslag

Vilka typer av säkerhetsrätter och säkerhetsobjekt avses? För bedömningen av om svensk rätt är förenlig med det tillagda tredje stycket i artikel 9.1 i finality-direktivet krävs först en prövning av vad som avses med säkerhet i den artikeln. Vid genomförandet av finalitydirektivet gjordes bedömningen att de säkerhetsarrangemang som främst används när säkerhet ställs för medverkan i avvecklingssystem torde vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden avseende finansiella instrument (prop. 1999/2000:18 s. 81). Med säkerhet avses i finality-direktivet alla realiserbara tillgångar – inbegripet utan begränsningar finansiell säkerhet enligt artikel 1.4 a i säkerhetsdirektivet – som tillhandahålls genom pantsättning eller återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt (artikel 2 m). Den mycket vidsträckta definitionen omfattar således avtal om finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, vilket motsvarar panträtt i svensk rätt (se avsnitt 4.4.2). Av skäl 9 till finality-direktivet framgår att repor (återköpsavtal), panträtter som följer av lag och fiduciariska överföringar också omfattas av definitionen (i den engelska språkversionen används begreppet fiduciary transfers, med vilket torde avses en särskild form av

säkerhetsöverlåtelse som förekommer i vissa utländska rättsordningar). Därigenom framgår att begreppet repor används synonymt med begreppet återköpsavtal. Såväl repor som andra typer av återköpsavtal inryms i den svenska rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse. Det förutsätts dock att syftet med säkerheten är att trygga rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett avvecklingssystem, eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller ECB (skälen 9 och 10). De säkerhetsobjekt som kan komma i fråga kan också vara av skiftande slag. Emellertid anges det i finality-direktivet även att det inte ska påverka bestämmelser i nationell lag om vilken slags säkerhet som kan användas. Denna formulering har tillkommit i syfte att göra det möjligt att förhindra att s.k. hypotekariska säkerheter, dvs. säkerhet som kvarblir i säkerhetsställarens besittning, används som säkerhet för åtaganden i clearing- och avvecklingssystem (a. prop. s. 80). Vid genomförandet av finalitydirektivet i svensk rätt gjordes bedömningen att detta handlingsutrymme för medlemsstaterna troligen avsåg såväl typen av säkerhetsrätt som typen av säkerhetsobjekt. Genom ändringsdirektivet har emellertid lydelsen av artikel 2 m ändrats jämfört med lydelsen då den bedömningen gjordes. Numera framgår det att finansiell säkerhet enligt säkerhetsdirektivet, dvs. betalningsmedel, finansiella instrument och kreditfordringar, ska kunna utgöra säkerhetsobjekt. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att detta tillägg inte innebar någon ändring i sak (prop. 2010/11:95 s. 23). Oavsett hur det förhåller sig med den saken torde det inte finnas något handlingsutrymme för medlemsstaterna vad gäller att utesluta betalningsmedel och finansiella instrument som säkerhetsobjekt. Som Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen , är det däremot frivilligt för medlemsstaterna att acceptera kreditfordringar som säkerhetsobjekt (se prop. 2010/11:95 s. 36). I svensk rätt motsvarar begreppet valuta det som i säkerhetsdirektivet benämns betalningsmedel, dvs. pengar krediterade på konto och andra liknande enkla fordringar (prop. 2004/05:30 s. 33–35 och prop. 2010/11:95 s. 35 f.). Däremot finns det, mot bakgrund av syftet att snabbt kunna realisera egendom och därigenom minska risker för en dominoeffekt, utrymme för att inte tillämpa finality-direktivet på säkerheter som inte har en mycket hög likviditet (jfr artikel 46 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister samt prop. 1999/2000:18 s. 81). Även om direktivet således medger att annan egendom än finansiella instrument, betalningsmedel och kreditfordringar kan komma i fråga som säkerhetsobjekt, torde det saknas anledning att tillämpa direktivets regler på fast egendom eller annan lös egendom än den nu nämnda. Någon annan bedömning bör således inte göras än den som gjordes vid genomförandet av ändringsdirektivet. I fråga om vilka säkerhetsrätter som avses i direktivet anges pantsättning och återköpsavtal uttryckligen i direktivet. Även om ett visst utrymme kan finnas för medlemsstaterna att undanta vissa säkerhetsrätter, torde avsikten vara att säkerhet ska kunna ställas i form av panträtt och återköpsavtal avseende de ovan nämnda säkerhetsobjekten.

Finality-direktivet och säkerhetsdirektivet innehåller något olika definitioner avseende säkerhetsobjekt och säkerhetsrätter och fyller olika syften. Det framgår emellertid av säkerhetsdirektivet att reglerna i det direktivet ska kunna tillämpas då säkerhet ställs till clearingorganisationer, s.k. avvecklingsagenter och centrala motparter (artikel 1.2 d). Till viss del kan säkerhetsdirektivet således sägas komplettera finality-direktivets regler. Avsikten torde vara att de avtal om finansiellt säkerställande som regleras i säkerhetsdirektivet ska kunna användas även då säkerhet ställs enligt finality-direktivet, i vart fall till den grad de inryms under de där förekommande begreppen panträtt och återköpsavtal eller liknande avtal. De svenska rättsfigurerna panträtt och säkerhetsrätt bör således kunna tillämpas vid säkerhetsställande enligt såväl säkerhetsdirektivet som finality-direktivet. Det gäller inte minst då det bör finnas ett utrymme för berörda aktörer att välja mellan dessa båda rättsfigurer och då säkerhetsöverlåtelser förekommer som säkerhet vid t.ex. derivathandel. Av artikel 9.1 tredje stycket i finality-direktivet och de skäl som anförs i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister för tillägget av det nya stycket framgår inte att begreppet säkerhet skulle ha någon annan innebörd där än i direktivet i övrigt. Det kan visserligen anföras att vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten till säkerhetsinnehavaren, vilket gör att säkerhetsställaren inte kan räkna med att dennes rättigheter ska vara opåverkade av säkerhetsinnehavarens konkurs. Å andra sidan har äganderättsövergången rimligtvis ägt rum redan före det att säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs. I ett sådant läge har insolvensförfarandet i sig inte betydelse för säkerhetsställarens äganderätt till säkerheten, då den redan har upphört. Insolvensförfarandet innebär då att gäldenären förlorar rådighet över sin egendom. Med anledning av säkerhetsinnehavarens obestånd kan säkerhetsställaren sannolikt inte heller räkna med att kunna göra gällande en återköpsklausul. Det saknas sammantaget tillräcklig grund för att tolka tillägget i artikel 9.1 i finality-direktivet på så sätt att det endast avser panträtt och inte säkerhetsöverlåtelse. Det kan nämnas att tjänstemän vid kommissionen har gjort gällande att säkerhet som ställs genom återköpsavtal eller likande avtal (a repurchase or similar agreement) omfattas av artikel 9.1 tredje stycket. Sammanfattningsvis avser ändringen i finality-direktivet säkerhet som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättigheter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvudsak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt.

Panträtt Av bedömningen ovan följer att tillägget till artikel 9.1 i finalitydirektivet omfattar säkerhet som ställs genom panträtt. Frågan är då om en säkerhetsställares rättigheter till säkerheten enligt svensk rätt, såvitt gäller panträtt, påverkas av att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren. Vid panträtt har säkerhetsställaren separationsrätt till panten om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs, förutsatt att pantavtalet har fullbor-

dats genom denuntiation, tradition, registrering eller liknande åtgärd (se avsnitt 5.3.2). Om en systemoperatör avtalar med en annan systemoperatör om fri förfoganderätt, finns det en risk för att separationsrätten upphör, i vart fall om förfoganderätten utnyttjas (jfr NJA 2009 s. 79 och avsnitt 5.5.2). I ett sådant fall försämras således inte säkerhetsställarens rätt ur ett sakrättsligt perspektiv genom att insolvensförfaranden inleds mot säkerhetsinnehavaren. I praktiken innebär dock insolvensförfarandet att utsikterna för att återfå säkerheten försämras. Det bör också framhållas att en systemoperatör som även är en central motpart och omfattas av reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får medge fri förfoganderätt till marginalsäkerheter då ett avtal om finansiell säkerhet (panträtt) ingås i samband med en samverkansöverenskommelse (se artikel 53.2 i förordningen och avsnitt 5.5.2). I fråga om pantsättning av kontoförda finansiella instrument innebär registreringen av ägandeförhållandet och – vid förvaltarregistrering – denuntiationen till förvaltaren ett sakrättsligt skydd för säkerhetsställaren (3 kap. 10 § och 6 kap. kontoföringslagen). Säkerhetsställaren kommer inte i sämre läge av att säkerhetsinnehavaren eventuellt försätts i konkurs. Betalningsmedel definieras i artikel 2.1 d i säkerhetsdirektivet. Där anges att det rör sig om pengar som har krediterats ett konto, oavsett valutaslag, eller liknande fordringar som avser återbetalning av pengar (t.ex. inlåning på penningmarknaden). Det som benämns liknande fordringar har vid genomförandet av säkerhetsdirektivet bedömts omfatta bl.a. de s.k. deposits som förekommer på den svenska dagslånemarknaden (prop. 2004/05:30 s. 34). Ett tillgodohavande på ett konto, t.ex. ett bankkonto, är i praktiken en enkel fordran på den som tillhandahåller kontot, exempelvis en bank. I sådana fall fullbordas en pantförskrivning genom denuntiation till kontohållaren (sekundogäldenären) (10 och 31 §§ skuldebrevslagen). Oavsett om säkerhetsställaren har separationsrätt eller inte, torde inte dennes ställning förändras av att ett insolvensförfarande inleds mot säkerhetsinnehavaren. Vid pantsättning av sådana kreditfordringar som avses i artikel 2.1 o i säkerhetsdirektivet (dvs. kreditinstituts penningfordringar på grund av lån, se avsnitt 4.4.3) kan pantsättning ske på samma sätt som vid tillgodohavande på ett konto. Inte heller i detta fall försämras säkerhetsställarens ställning av att säkerhetsinnehavaren blir insolvent. Sammantaget bedöms såväl svensk civilrätt som insolvensrätt vara förenlig med artikel 9.1 i finality-direktivet i dess nya lydelse såvitt gäller panträtt. Förutsättningarna för att säkerhetsställaren i praktiken ska vara sakrättsligt skyddad mot motpartens obestånd vid samverkansöverenskommelser underlättas om pantavtalet inte ger panthavaren någon fri förfoganderätt. För de systemoperatörer som även är centrala motparter får fri förfoganderätt inte heller medges vid samverkansöverenskommelse enligt artikel 53.2 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (se ovan). Frågan är då om det bör införas en bestämmelse av näringsrättslig karaktär i avvecklingslagen som ålägger andra administratörer än de som omfattas av reglerna i förordningen

och som vill ställa säkerhet inom ramen för samverkande system att se till att parterna inte avtalar om någon fri förfoganderätt över säkerheten. Tillägget av det tredje stycket i artikel 9.1 i direktivet bör läsas i ljuset av reglerna om marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (artikel 53). Samverkan mellan systemoperatörer enligt finalitydirektivet och centrala motparter enligt förordningen är i allt väsentligt mycket likartade företeelser, och de centrala motparterna är också systemoperatörer enligt direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Det förklarar varför tillägget till finality-direktivet motiveras av reglerna i förordningen om samverkande system (skäl 97 i förordningen). Ett syfte med förordningen är att insolvens inte ska spridas från en aktör till en annan, även vad gäller två centrala motparter eller två systemoperatörer. Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, bör en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal införas i avvecklingslagen. Genom bestämmelsen, som bör likna artikel 53.2 i förordningen, bör administratören åläggas att inte medge någon fri förfoganderätt över panten. Panten ska endast kunna disponeras vid pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. På så sätt skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Därigenom minskar också risken för att insolvens hos en administratör sprider sig till en annan.

Säkerhetsöverlåtelse Som framgår ovan är en förutsättning för att säkerhetsinnehavaren ska åtnjuta skydd enligt finality-direktivet att säkerhetsinnehavaren har erhållit sakrättsligt skydd för sin säkerhetsrätt. Vid genomförandet av direktivet gjordes därför bedömningen att det förhållandet att övriga borgenärer kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för vilken säkerhetsinnehavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, inte innebär att säkerhetsinnehavaren ska anses påverkad av insolvensförfarandet (prop. 1999/2000:18 s. 79). I praktiken innebär dock vanligtvis säkerhetsställarens konkurs i ett sådant fall att säkerhetsinnehavaren får bevaka en oprioriterad fordran i konkursen och därigenom nöja sig med en begränsad ersättning. Vid säkerhetsöverlåtelse övergår äganderätten från säljare (säkerhetsställare) till köpare (säkerhetsinnehavare). I doktrinen har det framförts olika uppfattningar i sakrättsliga frågor beträffande säkerhetsöverlåtelse avseende lös egendom i allmänhet och i vilken utsträckning rättsverkan av sådana överlåtelser skiljer sig från det som gäller för panträtt. Såvitt gäller finansiella instrument står det dock klart att säkerhetsinnehavaren (köparen) uppnår sakrättsligt skydd för överlåtelsen genom registrering enligt 6 kap. kontoföringslagen och därigenom också får förfoga över instrumentet i fråga såsom ägare. Säkerhetsöverlåtelser inbegriper definitionsmässigt en återköpsrätt för säkerhetsställaren, vilket även följer av begreppet återköpsavtal. I de avtalsvillkor som regelmässigt tillämpas på säkerhetsöverlåtelser på den globala finansmarknaden finns också sådana återköpsklausuler. Frågan är då om återköpsrätten är sakrättsligt skyddad, dvs. om den kan göras gällande om säkerhetsinnehavaren försätts i konkurs. I doktrinen har det

avseende lös egendom i allmänhet anförts att en sådan återköpsrätt är sakrättsligt skyddad och att den medför separationsrätt i säkerhetsinnehavens konkurs (Torgny Håstad, a. a., s. 443, med där angiven övrig litteratur). Om avtalsvillkoren däremot ger säkerhetsinnehavaren en mer omfattande rätt att disponera över panten än vad som gäller vid panträtt, har det i doktrinen anförts att återköpsrätten inte är sakrättsligt skyddad (Göran Millqvist, a. a., s. 295–306). Som framgår ovan kan en fri förfoganderätt, i vart fall om den utnyttjas, medföra att säkerhetsställaren inte får separationsrätt till säkerheten, inte heller vad gäller överhypoteket vid realisation (se Lagrådets uttalanden vid genomförandet av säkerhetsdirektivet, refererade i avsnitt 5.3.2, jfr NJA 2009 s. 79). I de standardavtal som regelmässigt används på den globala finansmarknaden innebär återköpsklausulerna att finansiella instrument av samma slag och mängd ska återsäljas vid en viss tidpunkt, inte att det ska vara fråga om samma finansiella instrument (att dessa regelmässigt inte heller kan särskiljas vid kontoföring hos Euroclear Sweden AB framgår av avsnitt 4.3.4). Det möjliggör ett återutnyttjande av säkerhetsobjeketet. Därutöver finns i standardavtalen vanligtvis även bestämmelser om substitution (surrogation) av säkerhetsobjektet, men det avser utbyte av säkerhetsobjektet mot ett annat slag av finansiella instrument. Vanligtvis krävs då samtycke från säkerhetsställaren i särskild ordning. Men samtycke krävs alltså inte om det endast rör sig om att byta ut instrument till andra instrument av samma slag och mängd. Dessa avtalsvillkor innebär i praktiken en fri förfoganderätt, något som för övrigt kan jämföras med definitionen av avtal om finansiell äganderättsöverföring i säkerhetsdirektivet (artikel 2.1 b). Som ovan har anförts (avsnitt 5.3.2) torde detsamma följa även uttryckliga avtalsvillkor. Den tvingande bestämmelsen om överhypotek i 37 § avtalslagen ger uttryck för principen att säkerhetsinnehavaren inte får tillgodogöra sig mer än sin fordran gentemot säkerhetsställaren. Bestämmelsen gäller i obligationsrättsligt hänseende. Av betydelse för tredje man är däremot skyldigheten för säkerhetsinnehavaren enligt 8 kap. 10 § fjärde stycket konkurslagen att till konkursförvaltaren redovisa vad som flutit in vid en pantrealisation (se avsnitt 5.3.2). Bestämmelsen har tolkats så att säkerhetsinnehavaren omedelbart får tillgodogöra sig ett belopp motsvarande sin fordran och kostnaderna för realisationen (Eugène Palmér och Peter Savin, Konkurslagen, en kommentar (den 28 februari 2013, Zeteo), kommentaren till 8 kap. 10 §). Motsatsvis ska överhypoteket betalas till konkursförvaltaren. Till skillnad från den nämnda bestämmelsen i avtalslagen gäller bestämmelsen i konkurslagen endast vid panträtt, inte säkerhetsöverlåtelse. Mot bakgrund av artikel 53 i förordningen bör tillägget i finalitydirektivet förstås på så sätt att säkerhetsställaren ska ha rätt att få tillbaka även säkerhetsöverlåten egendom i händelse av säkerhetsinnehavarens insolvens. Även om Sveriges advokatsamfund intar motsatt ståndpunkt, bör säkerhetsställares anspråk på återleverans kunna skyddas sakrättsligt genom registrering på säkerhetsinnehavarens konto, på samma sätt som beträffande förordningen (se avsnitten 5.3.2 och 5.5.2) om säkerheten består av finansiella instrument (jfr vad som anges i 6 kap. 1 § kontoföringslagen om begräsningar som framgår av ett avstämningskonto, se 90 även Karin Wallin-Norman, a. a., s. 217). Med anledning av den

bedömningen bör svensk civilrätt och insolvensrätt anses uppfylla kraven i finality-direktivet på att säkerhetsställarens rättigheter till finansiella instrument som har säkerhetsöverlåtits inte ska påverkas av att insolvensförfaranden har inletts mot säkerhetsinnehavaren. Något behov av lagstiftningsåtgärder av sådant slag för att genomföra tillägget i artikel 9.1 i direktivet föreligger därför inte i det avseendet. I fråga om säkerhetsöverlåtelse av valuta bör samma bedömning göras som vid samverkansöverenskommelser mellan centrala motparter (se avsnitt 5.5.2). För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan, krävs en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. I fråga om centrala motparter anges i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag. Även ifråga om administratörer av avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen är det naturligt att valutan i praktiken är ett banktillgodohavande, dvs. en fordran på tredje man. Som Sveriges advokatsamfund påtalar krävs det inte att lagen om redovisningsmedel ska tillämpas för att säkerhetsinnehavarens anspråk är sakrättsligt skyddat. I syfte att genomföra ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet i svensk rätt bör således en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Liksom för de centrala motparternas del bör höga krav ställas på den tredje mannen i fråga. Av den anledningen bör centralbankers insättningsfaciliteter och andra jämförbara faciliteter kunna komma i fråga även beträffande administratörer av avvecklingssystem. Som Riksbanken påpekar bör även sådana auktoriserade finansinstitut som avses i avsnitt 5.5.2 kunna komma i fråga.

Ändring i avvecklingslagen Om avsedd effekt uppnås i praktiken beror dock på om de båda administratörerna (systemoperatörerna) sinsemellan har avtalat om säkerhetsöverlåtelse på ett sätt som sakrättsligt skyddar säkerhetsställaren. Viss osäkerhet råder visserligen angående om hur artikel 9.1 i finality-direktivet bör tolkas. Övervägande skäl talar emellertid för att införa en bestämmelse av näringsrättsligt slag i avvecklingslagen om återleverans av egendom som har säkerhetsöverlåtits. På så sätt ska en administratör som ingår ett avtal med en annan administratör inom ramen för ett samverkande system åläggas att tillförsäkra sig ett sakrättsligt skydd vid motpartens insolvens (jfr föregående avsnitt). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att uppnå ett sådant skydd. Med anledning av påpekandet från Svenska Fondhandlareföreningen bör paragrafens tillämpningsområde begränsas till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. På så sätt undviks en dubbelreglering i förhållande till den förordningen.

8 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 juli 2014. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska nuvarande bestämmelser gälla.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska nuvarande bestämmelser gälla endast för avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet. Remissinstanserna: Svenska Fondhandlareföreningen tillstyrker, med instämmande av Svenska Bankföreningen , förslaget om ikraftträdandeoch övergångsbestämmelser i fråga om ändringen i konkurslagen. Fondhandlareföreningen anser emellertid att ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen bör träda i kraft när de har tagits in i den centrala motpartens regelverk och i enlighet med regelverket godtagits av clearingmedlemmarna. Detta eftersom det är osäkert vad som avses med ”avtal som har ingåtts före ikraftträdandet” och då samtliga marknadsaktörer enligt förslaget skulle behöva ingå nya avtal. Övriga remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att erinra mot det. Skälen för regeringens förslag: Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister trädde i kraft den 16 augusti 2012. De föreslagna lagändringarna syftar till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan svensk rätt och förordningen (se avsnitt 5.2). De bör därför träda i kraft så snart som möjligt, särskilt med beaktande av att verksamhet som central motpart redan bedrivs i Sverige. Av allmänna grundsatser på civilrättens område följer att lagändringar som gäller ingående av avtal och avtals rättsverkan normalt sett bör bli tillämpliga endast på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet. Såsom Svenska Fondhandlareföreningen anför har centrala motparter, clearingmedlemmar och kunder till clearingmedlemmar redan i möjligaste mån försökt anpassa sig till reglerna i förordningen. Det finns dock inte skäl att föreslå att lagändringarna ska tillämpas retroaktivt på redan ingångna avtal, eftersom det medför konsekvenser som är svåra att överblicka. Det gäller särskilt ändringen i 3 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, som avser ett formkrav för avtal, dvs. frågor om avtals giltighet. Det framstår inte som lämpligt att ett tidigare avtal som inte har ansetts giltigt i efterhand ska bli giltigt enligt de nya bestämmelserna. Det bör tydliggöras genom övergångsbestämmelser. De skyldigheter för administratörer som följer av den föreslagna ändringen i avvecklingslagen bör inte heller gälla redan ingångna avtal. En övergångsbestämmelse bör således gälla även för ändringen i avvecklingslagen. I övrigt bör de av Fondhandlareföreningen påtalade olägenheterna med utformningen av promemorians övergångsbestämmelser i viss mån kunna åtgärdas genom att det tydliggörs i vilka fall nuvarande bestäm-

melser ska tillämpas. Det bör därför anges att äldre bestämmelser ska tillämpas i fråga om avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet. Som Fondhandlareföreningen anför innebär övergångsbestämmelserna att de berörda marknadsaktörerna kan behöva ingå nya avtal för att omfattas av de nya bestämmelserna. Den olägenhet som därmed uppstår vägs upp av en ökad rättssäkerhet. Särskilda övergångsbestämmelser bör även införas för ändringen i konkurslagen och de nya bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument som gäller återvinning i konkurs respektive konkursboets tillgångar. Syftet med övergångsbestämmelsen är att skapa klarhet vid konkurs som beslutats före – men inte avslutats vid – ikraftträdandet av lagändringarna.

9 Förslagens konsekvenser

9.1 Förslagens syfte och alternativa lösningar

De förslag som lämnas i denna lagrådsremiss har till syfte dels att anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Frågan om vilka konsekvenser reglerna i förordningen medför för svensk rätt har berörts i ett tidigare lagstiftningsärende (prop. 2012/13:72 s. 48). I det lagstiftningsärendet påpekade vissa remissinstanser att det saknades ett resonemang om hur svensk rätt, och särskilt svensk insolvensrätt, är förenlig med och erbjuder ett adekvat stöd för reglerna i förordningen. Förslagen i förevarande lagrådsremiss syftar till att anpassa svensk civilrätt och insolvensrätt till förordningens regler. Därigenom bör de problem inom dessa rättsområden som påtalades i det tidigare lagstiftningsärendet åtgärdas i möjligaste mån. Svensk Försäkring anför i förevarande lagstiftningsärende att konsekvenserna av kraven i förordningen på central motpartsclearing och på säkerheter är otillräckligt utredda. Regeringen har emellertid inga möjligheter att påverka den saken i efterhand. I fråga om alternativa lösningar begränsar sig lagrådsremissens förslag i huvudsak till det som bedöms nödvändigt för att anpassa svensk rätt till förordningen respektive att genomföra ändringen i finality-direktivet i svensk rätt. Om Sverige inte gör nödvändiga ändringar är det möjligt att kommissionen inleder ett förfarande om fördragsbrott.

9.2 Konsekvenser för berörda företag

De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTCderivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genomföra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas. Förslaget om att återvinning inte får ske av en säkerhet som har ställts till en central motpart, dvs. nya 5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument, har samma syfte. Det innebär i sin tur att centrala motparters motståndskraft vid en clearingmedlems insolvens bör öka, genom att de centrala motparterna i högre grad kan räkna med ett rättsligt skydd för de säkerheter som clearingmedlemmar har ställt för kunders räkning. Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säkerheter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Dessa bestämmelser fyller en liknande

funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clearingmedlem på obestånd. Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan bedriva sin verksamhet i enlighet med förordningen. I dagsläget berörs endast Nasdaq OMX Stockholm AB. Emellertid kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att bedriva verksamhet som central motpart i Sverige. En ökad användning av central motpartsclearing är i förlängningen till gagn för den finansiella stabiliteten. De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en konsekvens av förordningen, snarare än av lagrådsremissens förslag. För närvarande har Nasdaq OMX Stockholm AB 44 clearingmedlemmar i sin verksamhet som central motpart avseende derivatinstrument. Bland dessa finns nio svenska banker, tre svenska värdepappersbolag och ett svenskt kreditmarknadsbolag. Även Riksgäldskontoret är clearingmedlem men är undantaget från bl.a. kravet på att bidra till obeståndsfonden. Övriga clearingmedlemmar är i allt väsentligt utländska banker. Förslaget till nya 5 kap. 2 c § lagen om handel med finansiella instrument innebär att en pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central motpart, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i förordningen. Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära lägre kostnader för dem. Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begränsning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. Dessa kostnader kan inte kvantifieras närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet. I Sverige drivs i dag avvecklingssystem av Riksbanken, Euroclear Sweden AB, Bankgirocentralen BGC AB och Nasdaq OMX Stockholm AB. Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i nya 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i händelse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

9.3 Konsekvenser för investerare

I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt. Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §) utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även

avse clearingmedlemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det går inte att beräkna hur många sådana kunder som finns i dagsläget. I övrigt bör förslagen främst påverka investerare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något. Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter, se föregående avsnitt. Investerarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av minskade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart. Svenska Fondhandlareföreningen påpekar särskilt, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att förslagen ökar skyddet för investerare genom bestämmelserna om överföring vid en clearingmedlems obestånd.

9.4 Konsekvenser för det allmänna

Förslagen i denna lagrådsremiss bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom att förutsättningarna för att bedriva verksamhet som central motpart förbättras och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka på sikt. Sådan clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmarknaden. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är mycket stora. Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för Finansinspektionen som tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen, ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar. De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart bör i viss mån minska sannolikheten för att tvister i framtiden uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter, även om det som Göta hovrätt berör knappast rör sig om någon nämnvärd skillnad i måltillströmningen. Det kan därför antas att kostnadskonsekvenserna av förslagen blir försumbara för det allmänna. Förslagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter.

10 Författningskommentar

10.1 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

8 kap. 10 §

I paragrafen regleras under vilka förutsättningar en borgenär själv får realisera en konkursgäldenärs egendom. I fråga om kommission har paragrafen i vissa fall företräde framför 16 § kommissionslagen (2009:865) (se femte stycket i det lagrummet). I andra stycket införs det en möjlighet för en borgenär att omedelbart sälja eller avräkna guld som har ställts som säkerhet till en central motpart. På så sätt behöver borgenären inte tillämpa förfarandet i första stycket eller låta konkursförvaltaren sälja guldet. Med central motpart avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det är således endast centrala motparter enligt förordningen som får realisera guld enligt andra stycket. En annan sak är att guld också kan omfattas av första stycket. I praktiken torde det endast vara säkerheter som ställts av clearingmedlemmar som kan komma att realiseras enligt andra stycket. Med guld avses endast sådant guld som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 (se särskilt bilaga I, avsnitt 3). Även kraven på säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska vara uppfyllda. Säkerheten ska realiseras på ett affärsmässigt rimligt sätt (se vidare prop. 2004/05:30 s. 96). Göta hovrätt föreslår att paragrafen utformas på ett något annorlunda sätt, dels genom att det tas in en hänvisning till en sådan motpart som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, dels genom att tillägget om guld i stället tas in i ett nytt stycke. Enligt regeringens mening är paragrafen i dess nya lydelse klar och tydlig. Ett nytt sjätte stycke bör dessutom undvikas för att den inte ska bli alltför lång. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.3.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkten 2 innebär att ändringen inte ska tillämpas på en konkurs som har beslutats före ikraftträdandet. Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

3 kap. 1 §

Paragrafen gäller avtal om rätt att förfoga över annans finansiella instrument för egen räkning. I andra stycket finns vissa undantag från formkravet i första stycket. I tredje stycket , som är nytt, införs ytterligare ett undantag från formkravet i första stycket, nämligen då en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ingår ett sådant avtal som avses i artikel 39.8 i förordningen. Det ska således röra sig om ett avtal om finansiell säkerhet enligt artikel 2.1 c i säkerhetsdirektivet (pantavtal) som innebär att antingen marginalsäkerheter ställs eller att bidrag till obeståndsfonden görs. Tredje stycket är, som Svenska Fondhandlareföreningen anför, tillämpligt när en central motpart ingår avtal med någon som inte redan omfattas av undantagen i andra stycket. Med anledning av Fondhandlareföreningens synpunkter om effekten av att säkerheter inte hanteras i enlighet med reglerna i förordningen har lydelsen justerats i förhållande till promemorians förslag på så sätt att det inte anges något krav på att förutsättningarna i artikel 39.8 i förordningen måste vara uppfyllda. Skälet för detta är att ett avtal om ställande av säkerhet inte bör anses ogiltigt enbart på den grunden att kraven i 39.8 i förordningen inte är uppfyllda. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

5 kap. 1 §

Paragrafen gäller avräkning av förpliktelser vid bl.a. handel med finansiella instrument. Till följd av det tillägg som införs i första stycket 2 gäller ett avtal om avräkning mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem även om någon av dem försätts i konkurs. Avtalet är således bindande för konkursboet och borgenärerna i konkursen. Det innebär att konkursboet inte har rätt att endast träda in i vissa avtal som konkursgäldenären har ingått. I fråga om begreppet avräkning, se prop. 1999/2000:18 s. 109. Med begreppet clearingmedlemmars kunder avses detsamma som i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Detsamma gäller begreppet en central motparts verksamhetsbestämmelser (se t.ex. artiklarna 39 och 48 i förordningen). Centrala motparter är till följd av artikel 17.4 i förordningen också administratörer av ett avvecklingssystem och omfattas således av andra stycket 1 i förevarande lagrum. Emellertid omfattas även clearingmedlemmars kunder av första stycket 2, vilket inte är fallet med första stycket 1. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.4.

5 kap. 2 §

I paragrafen, som är ny, regleras rättsverkan av dels avtal om överföring 100 av tillgångar och positioner från en clearingmedlem till en annan

clearingmedlem ( första och tredje styckena ), dels avtal om säkerhet mellan en clearingmedlem och en central motpart ( andra stycket ). I praktiken kan båda dessa förhållanden regleras i ett och samma avtal, nämligen då en clearingmedlem åtar sig att följa en central motparts verksamhetsbestämmelser. Enligt första stycket kan vare sig konkursförvaltaren eller borgenärer till den clearingmedlem som har försatts i konkurs hindra att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning överförs till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller under förutsättning att detta har avtalats före konkursutbrottet. Med anledning av synpunkter från Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , finns det anledning att erinra om att de avtalsvillkor som avses i paragrafen kan utgöras av den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser enligt reglerna i förordningen, om clearingmedlemmen har åtagit sig att följa dem. Det kan dock även röra sig om ett annat slags avtal (se avsnitt 5.4.5). Det krävs inte att båda clearingmedlemmarna och den centrala motparten har ingått ett och samma avtal. Bestämmelsen har i förhållande till promemorians förslag justerats i enlighet med förslag från Göta hovrätt och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet . I andra stycket , införs ett undantag mot det förbud mot förverkande av pant eller annan säkerhet som följer av 37 § avtalslagen (1915:218). Undantaget gäller såväl pant som annan säkerhet. Det avser säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, men gäller endast i förhållande till överföring av tillgångar (säkerheter) enligt artikel 48 i förordningen. Således gäller förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 avtalslagen alltjämt om det inte är fråga om överföring av tillgångar enligt de förfaranden som regleras i artikel 48. Undantaget i andra stycket möjliggör att säkerhet som en clearingmedlem har ställt till en central motpart till fullo kan överföras till en annan, solvent clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om den förra clearingmedlemmen blir insolvent eller i övrigt blir föremål för obeståndsförfaranden. I enlighet med Svenska Fondhandlareföreningens synpunker innefattas även säkerheter som en kund till en clearingmedlem ställer till clearingmedlemmen, vilket inte var fallet i promemorians förslag (se avsnitt 5.4.6). I tredje stycket förtydligas att de tillgångar och positioner som innehas för en kunds räkning och som omfattas av överföring enligt första stycket inte ska anses tillhöra konkursboet. Först om sådana tillgångar och positioner som avses i artikel 48 i förordningen trots rimliga ansträngningar inte kan härledas till en viss kund kan de anses tillhöra konkursboet, se avsnitt 5.4.9. Andra ledet i stycket har lagts till efter påpekande från Göta hovrätt . I förhållande till promemorians förslag har begreppet ”positioner” lagts till med anledning av Fondhandlareföreningens påpekande. Övervägandena finns i avsnitten 5.4.5 och 5.4.6

5 kap. 2 a §

I paragrafen, som är ny, anges att återvinning enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen inte får ske av en säkerhet som har ställts till en central motpart. Det innefattar såväl det ursprungliga avtal varigenom en säkerhet ställdes som en eventuell senare överföring av säkerheter (tillgångar) enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, se vidare författningskommentaren till 2 §. För att paragrafen ska vara tillämplig, måste kraven på säkerheten i förordningen vara uppfyllda. Med säkerhet avses såväl pant som egendom som har säkerhetsöverlåtits. Genom paragrafen tydliggörs att reglerna i förordningen har företräde framför bestämmelserna om återvinning i konkurslagen. Bestämmelsen bör inte tolkas motsatsvis som stöd för att återvinning får ske av t.ex. av en säkerhet som har ställts vid clearing som inte omfattas av förordningen (se avsnitt 5.4.7). Bestämmelsen är således inte avsedd att minska utrymmet för att anse ett visst ställande av säkerhet på finansmarknaden som ordinärt. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.7.

5 kap. 2 b §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet delvis. I paragrafen regleras den sakrättsliga effekten av ett avtalsvillkor om återleverans av valuta vid säkerhetsöverlåtelse eller, med ett annat ord, återköpsavtal. Av begreppet återköpsavtal följer att förvärvaren vid en viss tidpunkt ska återleverera egendomen, dvs. säkerheten, till den ursprungliga överlåtaren. Beträffande begreppet valuta, se avsnitt 5.5.2. Med anledning av att Svenska Fondhandlareföreningen anför, med instämmande av Svenska Bankföreningen , att det inte bör spela någon roll vilken slags valuta det rör sig om finns det skäl att påpeka att det enligt förslaget inte görs åtskillnad mellan olika slag av valutor. Eftersom det rör sig om valuta och med tanke på att det i praktiken är uteslutet att sedlar och mynt kommer till användning, är det i realiteten fråga om tillgodohavanden på bankkonto som blir föremål för betalningar eller överföringar. En förutsättning för att en överlåtelse av tillgodohavande på bankkonto och andra enkla fordringar ska vara giltigt gentemot tredje man är, vilket Sveriges advokatsamfund påpekar, att gäldenären denuntieras om överlåtelsen (31 § skuldebrevslagen [1936:81]). Av första ledet i paragrafen följer att ett avtalsvillkor om att den överlåtna valutan ska återlämnas till överlåtaren (säkerhetsställaren) gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Egendomen kommer således inte övriga borgenärer till del. Det förutsätter att återlämnandet enligt avtalsvillkoren ska ske vid en viss senare tidpunkt eller då förvärvaren försätts i konkurs. Med konkurs avses även motsvarande insolvensförfarande i ett annat land inom EES. Båda dessa förutsättningar måste anges i avtalet. Om det inte anges att återleverans ska ske vid en viss senare tidpunkt är det nämligen definitionsmässigt inte frågan om ett återköpsavtal, utan snarare en överlåtelse i vanlig mening (omsättningsöverlåtelse). Av andra ledet i paragrafen framgår att den är tillämplig enbart i fråga om säkerhetsöverlåtelser mellan dels två centrala motparter, dels två 102 administratörer av avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om

system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Det förutsätts också att en tredje man medverkar. Vilken tredje man som avses och vilka regler som gäller i det avseendet beror på om det är en central motpart som omfattas av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ( punkten 1 ) eller en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen ( punkten 2 ). Om det är fråga en central motpart som omfattas av förordningen följer det av förordningen att den tredje mannen ska vara en centralbank eller ett auktoriserat finansinstitut (se avsnitt 5.5.2). Om det är fråga om en administratör av ett avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen gäller det inte något sådant krav, men i praktiken bör det vara frågan om samma slags banker och institut. Kravet på att den tredje mannen (banken eller institutet) ska ha underrättats om villkoret syftar på villkoret om återköp och kan jämföras med bestämmelsen om denuntiation vid överlåtelse av en enkel fordran i 31 § skuldebrevslagen. I 13 a § andra stycket lagen om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden anges vissa skyldigheter för administratörer av avvecklingssystem beträffande säkerhetsöverlåtelser. I fråga om centrala motparter finns motsvarande krav i artiklarna 47 och 53 i förordningen. Övervägandena finns i avsnitten 5.5.2 och 7.3.

5 kap. 2 c §

I paragrafen, som är ny, regleras den sakrättsliga verkan av att pantsättning av finansiella instrument sker till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det innebär att pantsättaren ska ha separationsrätt till panten även om den centrala motparten får förfoga över den enligt reglerna i förordningen. Även i 3 kap. 1 § tredje stycket berörs en central motparts rätt att förfoga över säkerheter, se författningskommentaren till den paragrafen. I promemorians förslag fanns bestämmelserna i paragrafen i stället i 6 kap. 7 § andra stycket lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Bestämmelserna, som har flyttats i enlighet med Sveriges advokatsamfunds synpunkter, gäller generellt och inte, som i promemorians förslag, endast beträffande svenska centrala värdepappersförvarare (Euroclear Sweden AB). Det innebär också att bestämmelserna omfattar även förvaltarregistrerade finansiella instrument i enlighet med Svenska Fondhandlareföreningens påpekande. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

I punkten 2 anges att äldre bestämmelser gäller för avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet. Det första fallet, avräkning av förpliktelser, avser ändringen i 5 kap. 1 § och innebär att avräkningen ska ha skett efter ikraftträdandet för att den nya bestämmelsen ska kunna tillämpas. Det krävs dock också att

regler om en sådan avräkning har tagits in i den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser före det att avräkningen skett. Det andra fallet, avtal om överföringar av tillgångar och positioner, avser nya 5 kap. 2 § första stycket. Om de aktuella avtalsparterna har ingått avtalet efter ikraftträdandet, gäller de nya bestämmelserna. För det fall att avtalet utgörs av verksamhetsbestämmelser som en clearingmedlem har åtagit sig att följa, måste såväl villkoret om överföring som clearingmedlemmens godkännande ha gjorts efter ikraftträdandet. Det tredje fallet, avtal om säkerheter, avser nya 3 kap. 1 § tredje stycket samt nya 5 kap. 2 § andra stycket, 2 b § och 2 c §. Med avtal om säkerheter avses pantsättning och säkerhetsöverlåtelse som avses i dessa paragrafer. Pantsättningen eller säkerhetsöverlåtelsen ska således ha gjorts efter ikraftträdandet för att de nya bestämmelserna ska gälla. Det är alltså inte t.ex. den tidpunkt då en clearingmedlem godkände en central motparts verksamhetsbestämmelser som är avgörande. Det fjärde fallet, konkurs som beslutats före ikraftträdandet, innebär att nya 5 kap. 2 a § endast ska tillämpas på säkerhet som har ställts av en konkursgäldenär som har försatts i konkurs efter ikraftträdandet. Det innebär också att frågan om vad som ingår i konkursboet (5 kap. 2 § tredje stycket) ska avgöras med hänsyn till om konkursen i fråga har beslutats före ikraftträdandet eller inte. Övervägandena finns i avsnitt 8.

10.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

6 kap. 7 §

Paragrafen gäller pantsättning av finansiella instrument. I andra stycket , som är nytt, erinras om de särskilda bestämmelser om pantsättning som finns i lagen om handel med finansiella instrument. De bestämmelser som avses finns i 5 kap. 2 c § samma lag, se författningskommentaren till den paragrafen. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.5.

10.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

1 §

I paragrafen anges lagens tillämpningsområde. I andra stycket , som är nytt, införs det en upplysning om att förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister innehåller särskilda regler av betydelse för tillämpningen av lagen, nämligen regler om clearing och centrala motparter. För auktorisation enligt förordningen krävs att den centrala motparten är anmäld som 104 ett avvecklingssystem enligt förevarande lag eller nationell lagstiftning i

ett annat land inom EES som genomför finality-direktivet (se artikel 17.4 i förordningen). Av EU-rätten följer att förordningen, som är direkt tillämplig, har företräde framför lagen i händelse av en eventuell normkonflikt. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

13 a §

Paragrafen, som är ny, genomför ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet delvis. Den innebär vissa skyldigheter för en administratör som ställer säkerhet till en annan administratör inom ramen för samverkande system. Första stycket gäller pantavtal. Om en administratör ingår ett sådant avtal, ska denne inte medge att den administratör som samverkan avser får en mer vidsträckt förfoganderätt över panten än att det är möjligt att realisera panten vid konkurs eller avtalsbrott. Därigenom skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Med konkurs avses även motsvarande utländska förfaranden vid insolvens. Efter påpekande från Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , har ett tillägg gjorts jämfört med promemorians förslag. Genom tillägget begränsas paragrafens tillämpningsområde till andra administratörer än sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Tillägget syftar till att undvika en dubbelreglering i förhållande till den förordningen. Paragrafen har även justerats i enlighet med synpunkter från Göta hovrätt . Enligt andra stycket ska en administratör som har ställt säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse se till att egendomen i fråga eller motsvarande egendom ska återföras om den administratör som innehar säkerheten försätts i konkurs (jfr avsnitt 5.5.2). Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att tillförsäkra sig om en sådan återleverans. Det behöver inte röra sig om samma egendom. Det är tillräckligt att det rör sig om egendom av samma slag och mängd. I 5 kap. 2 b § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument regleras förutsättningarna för att sakrättsligt skydda en återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör. Den bestämmelsen gäller även sådana överlåtelser som sker från en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister till en annan central motpart. Efter påpekande från Svenska Fondhandlareföreningen , med instämmande av Svenska Bankföreningen , har orden ”den säkerhetsställande” lagts till närmast före ordet ”administratören” för att tydliggöra vilken av de båda administratörerna som avses. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkten 2 innebär att 13 a § inte ska tillämpas på avtal som redan har ingåtts vid tidpunkten för ikraftträdandet. Övervägandena finns i avsnitt 8.

Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/1

I

(Lagstiftningsakter)

FÖRORDNINGAR

EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS FÖRORDNING (EU) nr 648/2012

av den 4 juli 2012

om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

(Text av betydelse för EES)

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR tillsynsmyndigheter, varav en för banksektorn, en för ANTAGIT DENNA FÖRORDNING försäkrings- och tjänstepensionssektorn och en för vär ­ depappers- och marknadssektorn, samt inrättandet av ett europeiskt systemriskråd.

med beaktande av fördraget om Europeiska unionens funktions ­ sätt, särskilt artikel 114,

(2) I kommissionens meddelande av den 4 mars 2009 med med beaktande av Europeiska kommissionens förslag, titeln ”Främja återhämtning i Europa”, föreslogs att unio ­ nens regelverk för finansiella tjänster skulle stärkas. I sitt meddelande av den 3 juli 2009 med titeln ”Effektiva, säkra och solida derivatmarknader” analyserade kommis ­ efter översändande av utkastet till lagstiftningsakt till de natio ­ sionen derivatens roll i samband med finanskrisen och i nella parlamenten, sitt meddelande av den 20 oktober 2009 med titeln ”Effektiva, säkra och solida derivatmarknader: förestående initiativ” angav den vilka åtgärder den avsåg att vidta för att begränsa riskerna med derivat. med beaktande av Europeiska centralbankens yttrande ( 1 ),

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit ­ téns yttrande ( 2 ), (3) Den 23 september 2009 antog kommissionen förslag till tre förordningar om inrättande av ett europeiskt system för finansiell tillsyn, inklusive inrättandet av tre europe ­ iska tillsynsmyndigheter, för en konsekvent tillämpning i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet ( 3 ), och av unionslagstiftningen och införande av gemensamma standarder och praxis av hög kvalitet för tillsyn och över ­ vakning. De europeiska tillsynsmyndigheterna utgörs av Europeiska tillsynsmyndigheten (Europeiska bankmyndig ­ av följande skäl: heten) (EBA), inrättad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1093/2010 ( 4 ), Europeiska till ­ synsmyndigheten (Europeiska försäkrings- och tjäns ­ (1) I en rapport som utfördes på begäran av kommissionen tepensionsmyndigheten) (Eiopa), inrättad genom Europa ­ och som offentliggjordes den 25 februari 2009 av en parlamentets och rådets förordning (EU) högnivågrupp med Jacques de Larosière som ordförande nr 1094/2010 ( 5 ) samt Europeiska tillsynsmyndigheten drogs slutsatsen att tillsynsramarna för unionens finans ­ (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten) sektor behövde stärkas för att minska risken för och (Esma), inrättad genom Europaparlamentets och rådets mildra effekterna av framtida finanskriser, och rapporten förordning (EU) nr 1095/2010 ( 6 ). De europeiska tillsyns ­ rekommenderade långtgående reformer av tillsynsstruk ­ myndigheterna spelar en central roll för att säkra finans ­ turen för den sektorn, inklusive inrättandet av ett euro ­ sektorns stabilitet. Det är därför mycket viktigt att hela peiskt system för finansiell tillsyn, med tre europeiska tiden säkerställa att utvecklingen av deras arbete får hög politisk prioritet och att de ges tillräckliga resurser. ( 1 ) EUT C 57, 23.2.2011, s. 1. ( 2 ) EUT C 54, 19.2.2011, s. 44. ( 4 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 12. ( 3 ) Europaparlamentets ståndpunkt av den 29 mars 2012 (ännu ej of ­ ( 5 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 48. fentliggjord i EUT) och rådets beslut av den 4 juli 2012. ( 6 ) EUT L 331, 15.12.2010, s. 84.

Bilaga 1

L 201/2 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

(4) OTC-derivat (”over-the-counter”, OTC-derivatkontrakt ) är rättsordningar, i överensstämmelse med de allmänna mål inte transparenta, eftersom de är privata kontrakt och och standarder för regleringen som fastställdes vid G20alla uppgifter om dem vanligtvis bara är tillgängliga för mötet i september 2009, nämligen att förbättra derivat ­ kontraktsparterna. De skapar ett komplicerat nät av öm ­ marknadernas transparens, begränsa systemriskerna och sesidigt beroende som kan göra det svårt att bedöma skydda mot marknadsmissbruk. Ett sådant system bör arten och omfattningen av de risker som de är förenade anses vara likvärdigt om det säkerställer att det väsentliga med. Finanskrisen har visat att sådana egenskaper vid resultatet från det tillämpliga regleringssystemet liknar marknadsoro ökar osäkerheten och därmed innebär ris ­ unionens krav, och det bör anses vara effektivt om de ker för den finansiella stabiliteten. I denna förordning reglerna tillämpas på ett konsekvent sätt. skapas förutsättningar för att begränsa dessa risker och förbättra derivatkontrakts transparens.

(8) Det är lämpligt och nödvändigt i detta sammanhang, med beaktande av derivatmarknadernas särdrag och de (5) På toppmötet i Pittsburgh den 26 september 2009 kom centrala motparternas funktion, att kontrollera att de ut ­ G20-ledarna överens om att alla standardiserade OTCländska regleringssystemen faktiskt är likvärdiga i fråga derivatkontrakt senast från slutet av 2012 ska clearas om att uppfylla G20:s mål och standarder för att för ­ via en central motpart och att OTC-derivatkontrakt ska bättra derivatmarknadernas transparens, begränsa system ­ inrapporteras till transaktionsregister. I juni 2010 i To ­ riskerna och skydda mot marknadsmissbruk. De centrala ronto bekräftade G20-ledarna sitt åtagande och åtog sig motparternas mycket speciella situation kräver att de be ­ även att påskynda genomförandet av kraftfulla åtgärder stämmelser som avser tredjeländer ordnas och fungerar i för att förbättra OTC-derivatkontraktens transparens och enlighet med arrangemang som är specifika för dessa tillsyn på ett internationellt sett konsekvent och icke-dis ­ marknadsstrukturenheter. Detta tillvägagångssätt utgör kriminerande sätt. därför inte något prejudikat för annan lagstiftning.

(6) Kommissionen kommer att övervaka och sträva efter att säkerställa att dessa åtaganden genomförs på ett liknande (9) I sina slutsatser av den 2 december 2009 var Europeiska sätt av unionens internationella partner. Kommissionen rådet ense om att det fanns ett behov av att väsentligt bör samarbeta med myndigheter i tredjeländer i syfte att begränsa motpartskreditrisker och att det var viktigt att pröva ömsesidigt stödjande lösningar för att säkerställa förbättra derivattransaktioners transparens, effektivitet överensstämmelse mellan denna förordning och tredje ­ och tillförlitlighet. I Europaparlamentets resolution ”Deri ­ ländernas krav och därigenom undvika eventuellt dubbel ­ vatmarknader: förestående initiativ” av den 15 juni 2010 arbete. Kommissionen bör med Esmas bistånd övervaka efterlystes obligatorisk clearing och rapportering av OTCoch utarbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet derivatkontrakt. om den internationella tillämpningen av de principer som fastställs i denna förordning. För att undvika even ­ tuella överlappande eller motstridiga krav får kommissio ­ nen anta beslut om likvärdighet när det gäller rättsliga, (10) Esma bör agera inom denna förordnings tillämpnings ­ tillsynsmässiga och verkställighetsmässiga ramar i tredje ­ område för att värna finansmarknadernas stabilitet i kri ­ länder, om ett antal villkor är uppfyllda. Den bedömning tiska situationer, för att säkerställa att nationella tillsyns ­ som ligger till grund för sådana beslut bör inte inkräkta myndigheter tillämpar unionens regler på ett enhetligt på rätten för en central motpart som är etablerad i ett sätt, samt för att lösa tvister mellan dessa. Esma har tredjeland och som godkänts av Esma att tillhandahålla också till uppgift att utveckla förslag till tekniska stan ­ clearingtjänster åt clearingmedlemmar eller handelsplatser darder för tillsyn och genomförande och har en central som är etablerade i unionen, eftersom godkännande ­ roll vid auktorisation och övervakning av centrala mot ­ beslutet bör vara oberoende av denna bedömning. På parter och transaktionsregister. liknande sätt bör varken ett likvärdighetsbeslut eller denna bedömning påverka rätten för ett transaktions ­ register som är etablerat i ett tredjeland och godkänt av Esma att tillhandahålla tjänster åt enheter som är etable ­ rade i unionen. (11) En av Europeiska centralbankssystemets (ECBS) grundläg ­ gande uppgifter är att främja ett välfungerande betal ­ ningssystem. ECBS:s medlemmar utövar därför tillsyn ge ­ nom att säkerställa effektiva och sunda clearing- och (7) När det gäller godkännande av centrala motparter i tred ­ betalningssystem, inbegripet centrala motparter. ECBS:s jeländer, och i överensstämmelse med unionens interna ­ medlemmar medverkar därför på nära håll vid auktorisa ­ tionella skyldigheter enligt avtalet om upprättande av tion och övervakning av centrala motparter, godkän ­ Världshandelsorganisationen, inklusive det allmänna nande av centrala motparter i tredjeländer och godkän ­ tjänstehandelsavtalet, bör beslut som fastställer att tredje ­ nande av samverkansöverenskommelser. Dessutom med ­ länders rättsordningar är likvärdiga med unionens rätts ­ verkar de på nära håll när det gäller fastställande av ordning endast antas om dessa tredjeländer har ett effek ­ tekniska standarder för tillsyn, riktlinjer och rekommen ­ tivt likvärdigt system för godkännande av centrala mot ­ dationer. Denna förordning påverkar inte Europeiska cen ­ parter som är auktoriserade i enlighet med utländska tralbankens (ECB) och de nationella centralbankernas

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/3

ansvar att säkerställa effektiva och sunda clearing- och förordning. Ett successivt genomförande av clearingkravet betalningssystem inom unionen och i förbindelser med skulle kunna ske i form av de typer av marknadsaktörer andra länder. Av den anledningen, och för att förhindra som måste uppfylla clearingkravet. Vid bestämmandet av att parallella regelsystem skapas, bör Esma och ECBS vilka klasser av OTC-derivatkontrakt som ska omfattas av samarbeta nära under utarbetandet av relevanta förslag clearingkravet bör Esma ta hänsyn till de särskilda sär ­ till tekniska standarder. ECB:s och de nationella central ­ dragen hos OTC-derivatkontrakt som ingås med emitten ­ bankernas tillgång till information är också av största vikt ter av täckta obligationer eller med pooler för säkring av när de fullgör sina uppgifter när det gäller tillsyn av täckta obligationer. clearing- och betalningssystemen samt den utfärdande centralbankens funktion.

(17) När Esma fastställer vilka klasser av OTC-derivatkontrakt som ska omfattas av clearingkravet bör den också ta (12) Enhetliga regler krävs för derivatkontrakt som anges i vederbörlig hänsyn till andra relevanta aspekter, inte avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till Europaparlamen ­ minst i vilken grad motparter som utnyttjar de relevanta tets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april klasserna av OTC-derivatkontrakt är sammankopplade 2004 om marknader för finansiella instrument ( 1 ). och vilka effekterna på nivåerna på motpartskreditris ­ kerna blir, samt främja likvärdiga konkurrensvillkor på den inre marknaden i enlighet med artikel 1.5 d i för ­ ordning (EU) nr 1095/2010.

(13) Incitament för ökad användning av centrala motparter har inte visat sig tillräckligt för att se till att OTC-derivat ­ kontrakt faktiskt clearas centralt. För de OTC-derivat ­ kontrakt som kan clearas centralt krävs därför obligato ­ riska krav på clearing via centrala motparter. (18) När Esma har fastställt att en OTC-derivatprodukt är standardiserad och lämpar sig för clearing, men det inte finns någon central motpart som är beredd att cleara denna produkt bör Esma undersöka orsaken till detta.

(14) Det är sannolikt att medlemsstater kommer att vidta nationella åtgärder som skiljer sig från varandra och som kan skapa hinder för en smidigt fungerande inre marknad och vara till nackdel för marknadsaktörer och finansiell stabilitet. För att trygga ett starkt investerar ­ (19) Vid bestämmandet av vilka klasser av OTC-derivatkon ­ skydd och åstadkomma lika spelregler för marknadsaktö ­ trakt som ska omfattas av clearingkravet måste hänsyn rerna krävs det också att clearingkravet tillämpas enhet ­ tas till särdragen hos de berörda klasserna av OTC-deri ­ ligt i unionen. vatkontrakt. Den huvudsakliga risken för transaktioner kan för vissa klasser av OTC-derivatkontrakt hänga sam ­ man med avvecklingsrisker, som hanteras genom sepa ­ rata infrastrukturarrangemang, och en separering kan gö ­ ras mellan vissa klasser av OTC-derivatkontrakt (t.ex. ut ­ ländsk valuta) och andra klasser. Clearing via central (15) För att kunna se till att clearingkravet begränsar system ­ motpart hanterar specifikt motpartskreditrisker och är riskerna, krävs det ett förfarande för kartläggning av de kanske inte ett optimalt sätt att hantera avvecklingsrisker. klasser av derivat som bör omfattas av det kravet. I för ­ Ordningen för sådana kontrakt bör framför allt grundas farandet bör det beaktas att inte alla OTC-derivatkontrakt på en framväxande internationell konvergens och ömse ­ som clearats via centrala motparter kan anses vara läm ­ sidigt erkännande av relevant infrastruktur. pade för obligatorisk central clearing.

(16) I denna förordning anges kriterier för att avgöra huruvida (20) För att säkerställa en enhetlig och samstämmig tillämp ­ olika klasser av OTC-derivatkontrakt bör omfattas av ett ning av den här förordningen och likvärdiga förutsätt ­ clearingkrav. Kommissionen bör, på grundval av förslag ningar för marknadsaktörerna när en klass av OTC-deri ­ till tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av Es ­ vatkontrakt förklarats vara föremål för clearingkravet, bör ma, besluta om en klass av OTC-derivatkontrakt ska detta krav även gälla samtliga kontrakt som avser denna omfattas av ett clearingkrav och från vilken tidpunkt klass av OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på dagen clearingkravet får verkan, inbegripet i förekommande för eller efter en underrättelse till Esma om att en central fall ett successivt genomförande och minimikravet på motpart har auktoriserats med avseende på clearingkra ­ återstående löptid för de kontrakt som ingås eller förnyas vet, men före det datum från vilket clearingkravet får innan clearingkravet träder i kraft, i enlighet med denna verkan, under förutsättning att dessa kontrakts återstå ­ ende löptid överstiger det minimikrav som fastställs av ( 1 ) EUT L 145, 30.4.2004, s. 1. kommissionen.

Bilaga 1

L 201/4 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

(21) Vid bedömningen av huruvida en klass av OTC-derivat ­ (25) Regler om clearing av OTC-derivatkontrakt, rapportering kontrakt ska omfattas av clearingkrav bör Esma ha mål ­ av derivattransaktioner respektive regler om riskreduce ­ sättningen att minska systemrisken. Bedömningsfakto ­ ringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clearas via rerna bör bland annat beakta graden av kontraktens en central motpart bör tillämpas på finansiella motparter, kontraktsmässiga och operativa standardisering, volymen dvs. investeringsföretag som har auktoriserats i enlighet och likviditeten för den relevanta klassen av OTC-derivat ­ med direktiv 2004/39/EG, kreditinstitut som har aukto ­ kontrakt, samt tillgängligheten till skälig, pålitlig och all ­ riserats i enlighet med Europaparlamentets och rådets mänt accepterad prisinformation inom den relevanta direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006 om rätten klassen av OTC-derivatkontrakt. att starta och driva verksamhet i kreditinstitut ( 1 ), försäk ­ ringsföretag som har auktoriserats i enlighet med rådets första direktiv 73/239/EEG av den 24 juli 1973 om sam ­ ordning av lagar och andra författningar angående rätten att etablera och driva verksamhet med annan direkt för ­ säkring än livförsäkring ( 2 ), livförsäkringsföretag som har auktoriserats i enlighet med Europaparlamentets och rå ­ (22) För att ett OTC-derivatkontrakt ska kunna clearas, måste dets direktiv 2002/83/EG av den 5 november 2002 om båda kontraktsparterna omfattas av ett clearingkrav eller livförsäkring ( 3 ), återförsäkringsföretag som har auktorise ­ samtycka. Undantag från clearingkravet bör utformas re ­ rats i enlighet med Europaparlamentets och rådets direk ­ striktivt, eftersom de kan minska kravets effektivitet och tiv 2005/68/EG av den 16 november 2005 om återför ­ fördelarna med clearing via centrala motparter samt leda säkring ( 4 ), företag för kollektiva investeringar i överlåt ­ till regelarbitrage mellan vissa grupper av marknadsaktö ­ bara värdepapper (fondföretag), och i tillämpliga fall de ­ rer. ras förvaltningsbolag som har auktoriserats i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investe ­ ringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) ( 5 ), tjäns ­ tepensionsinstitut som definieras i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/41/EG av den 3 juni 2003 om verksamhet i och tillsyn över tjänstepensionsinsti ­ (23) För att främja finansiell stabilitet inom unionen kan det tut ( ) samt alternativa investeringsfonder som förvaltas bli nödvändigt att också låta transaktioner som ingåtts av 6 av förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förval ­ enheter etablerade i tredjeländer omfattas av clearingkra ­ tare) som är auktoriserade eller registrerade i enlighet ven och kraven på riskreduceringstekniker, under för ­ med Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU utsättning att de berörda transaktionerna har en direkt, av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investe ­ väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller när ringsfonder ( ). sådana krav är nödvändiga eller lämpliga för att förhindra 7 varje kringgående av denna förordning.

(24) OTC-derivatkontrakt som inte anses lämpade för clearing via centrala motparter är förenade med motpartskredit ­ risker och operativa risker, varför regler bör införas för (26) Enheter som förvaltar pensionssystem vars främsta upp ­ att hantera dessa risker. För att minska motpartskredit ­ gift är att tillhandahålla en pensionsinkomst, i regel som riskerna bör marknadsaktörer som omfattas av clearing ­ livslånga utbetalningar men också som utbetalningar un ­ kravet ha riskhanteringsförfaranden som kräver en utväx ­ der viss tid eller som ett engångsbelopp, minimerar i ling av säkerheter som sker i tid, är korrekt och på typfallet sitt kontantinnehav för att maximera effektivite ­ lämpligt vis separerad. Vid utarbetande av förslag till tek ­ ten och avkastningen för sina pensionstagare. Att avkräva niska standarder för tillsyn som specificerar vad dessa sådana enheter central clearing av OTC-derivatkontrakt riskhanteringsförfaranden ska innehålla, bör Esma beakta skulle därför leda till att de skulle behöva avyttra en förslagen från internationella standardiseringsorgan om avsevärd del av sina tillgångar i utbyte mot kontanter marginalsäkerhetskraven för derivat vars clearing inte för att uppfylla centrala motparters gällande marginalsä ­ sker centralt. Vid utarbetande av förslag till tekniska stan ­ kerhetskrav. För att undvika en sannolik negativ inverkan darder för tillsyn som specificerar de arrangemang som av ett sådant krav på pensionsinkomsterna för framtida krävs för en korrekt och lämplig utväxling av säkerheter pensionärer bör clearingkravet inte gälla för pensions ­ för att hantera risker som är förknippade med icke clea ­ system förrän en lämplig teknisk lösning för överföring rade transaktioner, bör Esma vederbörligen beakta de av en icke-kontant säkerhet som marginalsäkerhet har svårigheter som emittenter av täckta obligationer eller säkerhetspooler har när det gäller att ställa säkerheter i ( 1 ) EUT L 177, 30.6.2006, s. 1. flera av unionens jurisdiktioner. Esma bör också beakta ( 2 ) EGT L 228, 16.8.1973, s. 3. ( ) EGT L 345, 19.12.2002, s. 1. det faktum att den förmånsrätt till tillgångarna hos emit ­ 3 ( 4 ) EUT L 323, 9.12.2005, s. 1. tenten av de täckta obligationerna som ges till motpar ­ ( 5 ) EUT L 302, 17.11.2009, s. 32. terna till dessa emittenter erbjuder likvärdig säkerhet mot ( 6 ) EUT L 235, 23.9.2003, s. 10. motpartskreditrisk. ( 7 ) EUT L 174, 1.7.2011, s. 1.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/5

utvecklats av centrala motparter för att lösa detta pro ­ OTC-derivatkontrakt som avser andra av försäkringsgiva ­ blem. En sådan teknisk lösning bör ta hänsyn till pen ­ rens livförsäkringsprodukter som inte har som främsta sionssystemens särskilda funktion och inte medföra några syfte att tillhandahålla en pensionsinkomst. väsentliga negativa effekter för pensionärerna. Under en övergångsperiod bör OTC-derivatkontrakt som ingåtts med syftet att minska investeringsrisker med direkt kopp ­ ling till pensionssystemens finansiella solvens vara före ­ mål inte bara för rapporteringskravet utan också för bi ­ laterala krav på ställande av säkerhet. Slutmålet är dock central clearing så snart som detta är möjligt. Ytterligare exempel skulle kunna vara pensionsverksam ­ heter i försäkringsföretag som omfattas av direktiv 2002/83/EG, förutsatt att alla tillgångar som hänför sig till verksamheterna upptas i ett särskilt register i enlighet med bilagan till Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/17/EG av den 19 mars 2001 om rekonstruktion och likvidation av försäkringsföretag ( 1 ), liksom arrange ­ mang för tillhandahållande av tjänstepension i försäk ­ ringsföretag som grundar sig på kollektivavtal. Institutio ­ (27) Det är viktigt att se till att endast lämpliga enheter och ner som har inrättats i syfte att tillhandahålla ersättning arrangemang särbehandlas och att beakta den mångfald till medlemmar i pensionsprogram vid obestånd bör av pensionssystem som finns inom unionen, men också också behandlas som ett pensionssystem vid tillämp ­ att skapa likvärdiga förutsättningar för alla pensions ­ ningen av denna förordning. system. Därför bör det tillfälliga undantaget gälla för tjänstepensionsinstitut som registrerats i enlighet med direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade enheter som ansvarar för driften av sådana institut och som agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direktivet samt rättsliga enheter som har inrättats av sådana institut i investeringssyfte och som uteslutande agerar i deras intresse, och för tjänstepensionsverksamheten vid institu ­ (29) När så är lämpligt bör regler för finansiella motparter tioner som avses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG. också tillämpas på icke-finansiella motparter. Det är känt att icke-finansiella motparter använder OTC-derivat ­ kontrakt för att skydda sig mot affärsrisker med direkt koppling till deras affärsverksamhet eller likviditetsförvalt ­ ning. Vid bedömningen av om en icke-finansiell motpart bör omfattas av clearingkravet, bör det därför beaktas i vilket syfte den icke-finansiella motparten använder OTCderivatkontrakt och hur stor dess exponering mot dessa instrument är. I syfte att säkerställa att icke-finansiella (28) Det tillfälliga undantaget bör också gälla för tjänstepen ­ institut har möjlighet att lämna sina synpunkter på clea ­ sionsverksamheten i livförsäkringsföretag, under för ­ ringtrösklarna, bör Esma vid utarbetandet av de relevanta utsättning att alla motsvarande tillgångar och skulder tekniska standarderna för tillsyn genomföra ett öppet hålls fullständigt åtskilda och förvaltas och organiseras offentligt samråd som säkerställer att icke-finansiella in ­ separat, utan möjlighet till överföring. Det bör också gälla stitut får delta. Esma bör också samråda med alla berörda för alla andra auktoriserade enheter som omfattas av till ­ myndigheter, till exempel byrån för samarbete mellan syn och som enbart verkar nationellt, eller arrangemang energitillsynsmyndigheter, för att se till att särdragen i som inrättats i huvudsak inom en medlemsstats territo ­ dessa sektorer helt och fullt beaktas. Dessutom bör kom ­ rium, under förutsättning att båda är erkända enligt na ­ missionen senast den 17 augusti 2015 utvärdera vilken tionell lagstiftning och att deras främsta syfte är att till ­ systemvikt de icke-finansiella företagens transaktioner handahålla en pensionsinkomst. De enheter och arrange ­ med OTC-derivatkontrakt har inom olika sektorer, inklu ­ mang som avses i detta skäl bör vara föremål för beslut sive energisektorn. av relevant behörig myndighet och, för att säkerställa överensstämmelse och undanröja alla risker för avvikelser och överträdelser, Esmas yttrande, efter samråd med Eio ­ pa. Detta skulle kunna inbegripa enheter och arrange ­ mang som inte nödvändigtvis är kopplade till ett pen ­ sionsprogram som tillhandahålls av arbetsgivaren, men som fortfarande har som främsta syfte att ge en pen ­ sionsinkomst, antingen på obligatorisk eller på frivillig (30) Vid bedömningen av om ett OTC-derivatkontrakt mins ­ basis. Exempel på detta skulle kunna vara juridiska enhe ­ kar de risker som är direkt kopplade till en icke-finansiell ter som förvaltar fonderade pensionssystem i enlighet motparts affärsverksamhet och likviditetsförvaltning, bör med nationell lagstiftning, under förutsättning att de vederbörlig hänsyn tas till denna icke-finansiella motparts gör sina investeringar i enlighet med aktsamhetsprinci ­ övergripande strategier för risksäkring och riskbegräns ­ pen, och pensionsarrangemang som tecknats direkt av ning. I synnerhet bör hänsyn tas till om ett OTC-derivat ­ enskilda, vilka också kan tillhandahållas av livförsäkrings ­ kontrakt är ekonomiskt lämpligt för reducera riskerna i givare. Undantaget beträffande pensionsarrangemang som tecknats direkt av enskilda bör i detta fall inte omfatta ( 1 ) EGT L 110, 20.4.2001, s. 28.

Bilaga 1

L 201/6 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

en icke-finansiell motparts uppförande och förvaltning, (35) Denna förordning bör inte hindra rättvist och öppet till ­ när riskerna hör samman med svängningar i räntor, va ­ träde mellan handelsplatser och centrala motparter på lutakurser, inflationstakten eller råvarupriser. den inre marknaden, enligt villkoren i denna förordning och i de tekniska standarder för tillsyn som utarbetats av Esma och antagits av kommissionen. Kommissionen bör fortsätta att nära övervaka hur OTC-derivatmarknaden utvecklas och bör vid behov ingripa för att förhindra snedvridning av konkurrensen på den inre marknaden i (31) Clearingtröskeln är en mycket viktig storhet för alla icke- syfte att säkerställa likvärdiga förutsättningar på finans ­ finansiella motparter. När clearingtröskeln fastställs bör marknaderna. hänsyn tas till vilken systemvikt summan av nettoposi ­ tionerna och nettoexponeringarna har per motpart och per klass av OTC-derivatkontrakt. I detta sammanhang bör lämpliga insatser göras för att erkänna de risk ­ begränsningsmetoder som icke-finansiella motparter ut ­ nyttjar inom ramen för sin normala affärsverksamhet. (36) På vissa områden inom sektorn för finansiella tjänster och handel med derivatkontrakt kan det också finnas kommersiella och immateriella rättigheter. I fall då så ­ dana rättigheter avser produkter eller tjänster som har blivit eller påverkar en branschstandard bör det finnas licenser tillgängliga på proportionella, rättvisa, rimliga (32) ECBS-medlemmar och andra nationella organ med lik ­ och icke-diskriminerande villkor. nande funktioner, andra offentliga unionsorgan med upp ­ drag att förvalta eller delta i förvaltningen av offentlig skuld samt Banken för internationell betalningsutjämning bör undantas från förordningens tillämpningsområde, i syfte att undvika att deras befogenheter begränsas när det gäller att fullgöra uppgifter av gemensamt intresse. (37) Tillförlitliga uppgifter behövs för att kunna identifiera de klasser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea ­ ringkravet, tröskelvärden och systemviktiga icke-finansi ­ ella motparter. I regleringssyfte är det därför viktigt att ett enhetligt rapporteringskrav för uppgifter om derivat in ­ förs på unionsnivå. Dessutom behövs, i så hög utsträck ­ (33) Eftersom inte alla marknadsaktörer som omfattas av clea ­ ning som möjligt, ett retroaktivt rapporteringskrav, för ringkravet kan bli den centrala motpartens clearingmed ­ både finansiella motparter och icke-finansiella motparter, lemmar, bör de ha möjlighet att få tillgång till den cen ­ så att bland annat Esma och relevanta behöriga myndig ­ trala motparten som kunder eller indirekta kunder under heter får jämförbara uppgifter. förutsättning att vissa villkor är uppfyllda.

(38) En transaktion inom en grupp är en transaktion mellan (34) En oavsiktlig snedvridning av konkurrensen på mark ­ två företag som helt och hållet omfattas av samma kon ­ naden för OTC-derivat kan bli följden av att ett clearing ­ solidering och som är föremål för lämpliga centraliserade krav införs, samtidigt med ett förfarande för att fastställa förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av ris ­ vilka centrala motparter som kan användas för att full ­ ker. De ingår i samma institutionella skyddssystem som göra detta krav. Exempelvis kan en central motpart vägra avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG eller, när det att cleara transaktioner som verkställs på vissa handels ­ gäller kreditinstitut som är underställda samma centrala platser, eftersom den centrala motparten ägs av en kon ­ företagsenhet som avses i artikel 3.1 i det direktivet, båda kurrerande handelsplats. För att undvika sådan diskrimi ­ är kreditinstitut eller den ena är ett kreditinstitut och den nerande praxis bör centrala motparter acceptera att cleara andra en central företagsenhet. OTC-derivatkontrakt kan transaktioner som genomförs på olika handelsplatser, erkännas såväl inom finansgrupper eller andra grupper förutsatt att de senare uppfyller den centrala motpartens som inom grupper bestående av både finansiella företag operativa och tekniska krav, och oberoende av den kon ­ och andra företag, och om ett sådant kontrakt betraktas traktsdokumentation med stöd av vilken motparterna har som en transaktion inom gruppen när det gäller den ena genomfört den berörda OTC-derivattransaktionen, under parten, bör den också betraktas som en transaktion inom förutsättning att denna dokumentation motsvarar stan ­ gruppen när det gäller den andra parten i kontraktet. Det darden på marknaden. Handelsplatserna bör tillhanda ­ kan konstateras att transaktioner inom gruppen kan vara hålla de centrala motparterna transaktionsuppgifter nödvändiga för att aggregera risker inom en gruppstruk ­ (”trade feeds”) på transparenta och icke-diskriminerande tur, och att risker inom gruppen därför är av särskilt slag. grunder. De centrala motparternas tillträdesrätt till han ­ Eftersom effektiviteten i dessa förfaranden för hantering delsplatser bör få omfattas av arrangemang som innebär av risker inom gruppen kan komma att begränsas om att flera centrala motparter använder samma handelsplats dessa transaktioner omfattas av ett clearingkrav, kan det transaktionsuppgifter. Detta får dock inte medföra sam ­ vara en fördel att undanta transaktioner inom gruppen verkansöverenskommelser vid clearing av derivat eller ge från clearingkravet, under förutsättning att detta undan ­ upphov till fragmentering av likviditeten. tag inte ökar systemrisken. Följaktligen bör den centrala

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/7

motpartens clearing av dessa transaktioner ersättas med moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, en tillräcklig utväxling av säkerheter, där detta är lämpligt samma gruppbaserade tillsyn från en behörig myndighet för att begränsa motpartsriskerna inom gruppen. i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med den som styrs av principerna i artikel 143 i direktiv 2006/48/EG eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

(39) Undantag från kravet på säkerhet skulle emellertid kunna göras för vissa transaktioner inom en grupp, i vissa fall (41) Det är viktigt att marknadsaktörerna till transaktions ­ på grundval av de behöriga myndigheternas beslut, under register rapporterar in alla uppgifter om derivatkontrakt förutsättning att deras riskhanteringsförfaranden är till ­ som de ingått. På detta sätt kommer information om de räckligt sunda och kraftfulla samt står i överensstäm ­ inneboende riskerna på derivatmarknaderna att lagras melse med transaktionens komplexitet och att det inte centralt och vara lätt tillgängliga bland annat för Esma, finns några hinder för en snabb överföring av eget kapital berörda behöriga myndigheter, Europeiska systemrisk ­ eller återbetalning av skulder mellan motparterna. Dessa nämnden (ESRB) och berörda centralbanker inom ECBS. kriterier samt de förfaranden som motparterna och de berörda behöriga myndigheterna ska följa när undantag tillämpas bör anges i tekniska standarder för tillsyn som antas i enlighet med de relevanta förordningarna om inrättandet av de europeiska tillsynsmyndigheterna. Innan (42) Tillhandahållandet av transaktionsregistertjänster präglas förslagen till tekniska standarder för tillsyn utarbetas bör av stordriftsfördelar, vilket skulle kunna hämma konkur ­ de europeiska tillsynsmyndigheterna utarbeta en kon ­ rensen på just detta område. Samtidigt kan införandet av sekvensanalys av deras möjliga konsekvenser för den ett omfattande rapporteringskrav för marknadsaktörerna inre marknaden och finansmarknadens aktörer, särskilt öka värdet på informationen i transaktionsregistren även för berörda gruppers verksamhet och strukturer. Alla de för tredje parter som tillhandahåller anknutna tjänster, tekniska standarder som är tillämpliga på de säkerheter bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredit ­ som utväxlas vid transaktioner inom gruppen, inbegripet händelsetjänster och portföljförliknings- eller portfölj ­ kriterierna för undantag, bör beakta dessa transaktioners kompressionstjänster. Det är lämpligt att se till att de främsta specifika egenskaper och befintliga skillnader likvärdiga förutsättningarna inom efterhandelssektorn mellan icke-finansiella och finansiella motparter liksom inte på ett allmänt plan äventyras av ett eventuellt natur ­ deras syften med och metoder för användning av derivat. ligt monopol när det gäller tillhandahållandet av trans ­ aktionsregistertjänster. Därför bör transaktionsregistren vara skyldiga att tillhandahålla den information som finns i registret på rättvisa, överkomliga och icke-diskri ­ minerande villkor, under förutsättning att nödvändiga åtgärder för dataskydd har vidtagits. (40) Motparter bör anses omfattas av samma konsolidering åtminstone när de båda ingår i en sammanställd redovis ­ ning enligt rådets direktiv 83/349/EEG ( 1 ) eller de inter ­

nationella redovisningsstandarderna IFRS som antagits i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning För att möjliggöra en mer omfattande överblick över ), eller, när det gäller en grupp vars (43) (EG) nr 1606/2002 ( 2 marknaden och för att bedöma systemrisken, bör derivat ­ moderföretag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i en ­ kontrakt inrapporteras till transaktionsregister oavsett om lighet med allmänt accepterade redovisningsstandarder i de clearats via en central motpart eller inte. detta tredjeland som i enlighet med kommissionens för ­ ordning (EG) nr 1569/2007 ( 3 ) anses vara likvärdiga med

IFRS-standarder (eller redovisningsstandarder i ett tredje ­ land vars användning är tillåten i enlighet med artikel 4 i förordning (EG) nr 1569/2007), eller när de båda omfat ­ tas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med direk ­ (44) De europeiska tillsynsmyndigheterna bör ges tillräckliga tiv 2006/48/EG eller Europaparlamentets och rådets di ­ resurser för att effektivt utföra de uppgifter som de till ­ rektiv 2006/49/EG ( 4 ), eller när det gäller en grupp vars delats genom denna förordning.

( 1 ) Rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 baserat på artikel 54.3 g i fördraget om sammanställd redovisning (EGT L 193, 18.7.1983, s. 1). ( 2 ) Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av (45) Motparter och centrala motparter som ingår, ändrar eller den 19 juli 2002 om tillämpning av internationella redovisnings ­ standarder (EGT L 243, 11.9.2002, s. 1). avslutar ett derivatkontrakt bör se till att uppgifterna i ( 3 ) Kommissionens förordning (EG) nr 1569/2007 av den 21 december kontraktet inrapporteras till ett transaktionsregister. De 2007 om införande av en mekanism för fastställande av likvärdighet bör få delegera inrapporteringen av kontraktet till en för redovisningsstandarder som tillämpas av tredjelandsemittenter av annan enhet. En enhet eller dess anställda som i enlighet värdepapper enligt Europaparlamentets och rådets direktiv med denna förordning och på en motparts vägnar rap ­ 2003/71/EG och 2004/109/EG (EUT L 340, 22.12.2007, s. 66). porterar in uppgifter i ett derivatkontrakt till ett trans ­ ( 4 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/49/EC av den 14 juni 2006 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut aktionsregister, ska inte anses bryta mot eventuella sek ­ (EUT L 177, 30.6.2006, s. 201). retessåtaganden. Vid utarbetandet av förslag till tekniska

Bilaga 1

L 201/8 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

standarder för tillsyn bör Esma beakta de framsteg som säkerställa en enhetlig tillämpning av denna förordning gjorts för att utveckla en unik kontraktsbeteckning och bör dessa krav avse clearing av alla finansiella instrument förteckningen över de uppgifter som behöver rapporteras som centrala motparter hanterar. i tabell 1 i bilaga I till kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 ( 1 ) om genomförande av direktiv 2004/39/EG och samråda med andra behöriga myndig ­ heter såsom byrån för samarbete mellan energitillsyns ­ myndigheter. (50) Av reglerings- och harmoniseringsskäl bör det därför sä ­ kerställas att motparter bara anlitar centrala motparter som uppfyller kraven i denna förordning. Dessa krav bör inte hindra medlemsstater från att anta eller fortsätta att tillämpa ytterligare krav när det gäller centrala mot ­ (46) Med beaktande av de principer som fastställs i kommis ­ parter som har etablerat sig på deras territorium, inbegri ­ sionens meddelande om att förstärka sanktionssystemen i pet vissa auktoriseringskrav enligt direktiv 2006/48/EG. finanssektorn och de unionsrättsakter som antagits till Dessa ytterligare krav bör dock inte påverka rätten för följd av det meddelandet, bör medlemsstaterna införa centrala motparter som har auktoriserats i andra med ­ bestämmelser om sanktioner för överträdelser av denna lemsstater eller godkänts i enlighet med denna förord ­ förordning. Medlemsstaterna bör tillämpa dessa sanktio ­ ning att tillhandahålla clearingtjänster åt clearingmedlem ­ ner så att det inte minskar reglernas effektivitet. Dessa mar och deras kunder som är etablerade i den medlems ­ sanktioner bör vara effektiva, proportionella och avskräc ­ stat som har infört ytterligare krav, eftersom dessa cen ­ kande. De bör grundas på riktlinjer som Esma antar för trala motparter inte är föremål för de ytterligare kraven att främja konvergens och enhetlighet över gränserna för och inte behöver rätta sig efter dem. Senast den 30 sep ­ sanktionssystem i den finansiella sektorn. Medlemssta ­ tember 2014 bör Esma upprätta en rapport om effek ­ terna bör se till att de sanktioner som åläggs redovisas terna av att medlemsstater tillämpar ytterligare krav. offentligt, och i förekommande fall, att bedömningsrap ­ porterna om existerande reglers effektivitet regelbundet offentliggörs.

(51) Direkta regler för auktorisation av och tillsyn över cen ­ trala motparter är en viktig konsekvens av kravet på clearing av OTC-derivatkontrakt. Det är lämpligt att be ­ (47) En central motpart får i enlighet med denna förordning höriga myndigheter får fortsatt ansvar för alla aspekter på etableras i vilken som helst av medlemsstaterna. Ingen auktorisation av och tillsyn över centrala motparter, in ­ medlemsstat eller grupp av medlemsstater bör diskrimi ­ klusive ansvaret för att kontrollera att en ansökande cen ­ neras, direkt eller indirekt, som plats för clearingtjänster. tral motpart följer denna förordning och Europaparla ­ Ingenting i denna förordning bör begränsa eller hindra mentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj en central motpart i en jurisdiktion från att cleara en 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring produkt som är utställd i en annan medlemsstats valuta av betalningar och värdepapper ( 2 ), eftersom dessa myn ­ eller i ett tredjelands valuta. digheter har bäst möjligheter att granska de centrala mot ­ parternas dagliga verksamhet, genomföra regelbundna kontroller och vid behov vidta lämpliga åtgärder.

(48) Ett minsta startkapital bör vara ett villkor för auktorisa ­ tion av en central motpart. Den centrala motpartens ka ­ pital, inbegripet balanserade vinstmedel och reserver, bör (52) Om en central motpart riskerar att hamna på obestånd, alltid stå i proportion till den risk som är kopplad till den kan det finansiella ansvaret främst ligga på medlemssta ­ centrala motpartens verksamhet, för att säkerställa att ten där den centrala motparten är etablerad. Följaktligen den har tillräckligt stort eget kapital i förhållande till bör den behöriga myndigheten i den medlemsstaten an ­ kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, operativa ris ­ svara för auktorisation av och tillsyn över den centrala ker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks motparten. Emellertid kan en central motparts clearing ­ av särskilda finansiella resurser och att den vid behov kan medlemmar vara etablerade i olika medlemsstater och de genomföra en ordnad avveckling eller omstrukturering av kommer att vara de första som påverkas av den centrala rörelsen. motpartens obestånd, och det är därför av största vikt att alla berörda behöriga myndigheter och Esma involveras i auktorisations- och tillsynsprocessen. På detta sätt und ­ viks skiljaktiga nationella åtgärder eller praxis och hinder för den inre marknadens korrekta funktion. Vidare bör (49) Eftersom det genom denna förordning införs en rättslig inga förslag eller riktlinjer från någon medlem i ett till ­ skyldighet att i regleringssyfte cleara via särskilda centrala synskollegium, direkt eller indirekt, diskriminera någon motparter, är det viktigt att se till att dessa är säkra och medlemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för sunda och alltid uppfyller denna förordnings strikta krav clearingtjänster oavsett valuta. Esma bör delta i varje kol ­ på organisation, uppförande och försiktighet. För att legium för att säkerställa en konsekvent och korrekt

( 1 ) EUT L 241, 2.9.2006, s. 1. ( 2 ) EGT L 166, 11.6.1998, s. 45.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/9

tillämpning av denna förordning. Esma bör när rekom ­ (57) En central motpart bör inte auktoriseras om samtliga

mendationer och beslut utarbetas involvera andra behö ­ medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga

riga myndigheter i de berörda medlemsstaterna. myndigheterna i den medlemsstat där den centrala mot ­

parten är etablerad, genom överenskommelse når fram

till ett gemensamt yttrande om att den centrala motpar ­

ten inte bör auktoriseras. Om en tillräcklig majoritet av

kollegiet har avgett ett negativt yttrande och någon av de (53) Med tanke på kollegiernas roll är det viktigt att alla berörda behöriga myndigheterna med stöd av en majori ­ relevanta behöriga myndigheter samt medlemmar av tet på två tredjedelar av kollegiet har hänskjutit frågan till ECBS deltar i utförandet av kollegiernas uppgifter. Kolle ­ Esma, bör emellertid den behöriga myndigheten i den giet bör bestå inte enbart av de behöriga myndigheter medlemsstat där den centrala motparten är etablerad som utövar tillsyn över den centrala motparten utan skjuta upp sitt beslut om auktorisation och invänta ett också de som utövar tillsyn över de enheter som kan eventuellt beslut från Esma angående förenligheten med påverkas av den centrala motpartens verksamhet, dvs. unionsrätten. Den behöriga myndigheten i den medlems ­ utvalda clearingmedlemmar, handelsplatser, samverkande stat i vilken den centrala motparten är etablerad bör fatta centrala motparter och värdepapperscentraler. De med ­ sitt beslut i enlighet med ett sådant beslut från Esma. Om lemmar av ECBS som ansvarar för tillsynen över den samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn ­ centrala motparten och samverkande centrala motparter digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten samt de som ansvarar för utgivningen av valutorna för de är etablerad, når fram till ett gemensamt yttrande om att finansiella instrument som clearats av den centrala mot ­ kraven inte är uppfyllda och att den centrala motparten parten bör få delta i kollegiet. Eftersom de enheter som inte bör beviljas auktorisation, bör den behöriga myndig ­ omfattas av tillsynen eller övervakningen kommer att heten i den medlemsstat där den centrala motparten är vara etablerade i ett begränsat antal medlemsstater där etablerad kunna hänskjuta frågan till Esma för beslut om den centrala motparten verkar, skulle en enda behörig förenligheten med unionsrätten. myndighet eller medlem av ECBS kunna ansvara för till ­

synen eller övervakningen av ett antal av dessa enheter.

För att säkerställa ett smidigt samarbete mellan samtliga

medlemmar av kollegiet bör lämpliga förfaranden och

mekanismer inrättas. (58) Det är nödvändigt att stärka reglerna om informations ­

utbyte mellan behöriga myndigheter, Esma och andra

berörda myndigheter och att öka kraven på dessas sam ­

arbete och bistånd. Med anledning av den ökande gräns ­

(54) Eftersom kollegiets inrättande och verksamhet antas ba ­ överskridande verksamheten bör dessa myndigheter förse

sera sig på en skriftlig överenskommelse mellan alla dess varandra med den information de behöver för att kunna

medlemmar är det, med tanke på frågans känslighet, utöva sina befogenheter så att denna förordning genom ­

lämpligt att tilldela dem behörighet att fastställa förfaran ­ förs på ett effektivt sätt, även i situationer där överträ ­

dena för kollegiets beslutsfattande. Därför bör de närmare delser eller misstänkta överträdelser kan beröra myndig ­

bestämmelserna för omröstning fastställas i en skriftlig heterna i två eller fler medlemsstater. För informations ­

överenskommelse som träffas mellan kollegiets medlem ­ utbytet krävs strikt tystnadsplikt. OTC-derivatkontraktens

mar. För att alla relevanta marknadsaktörers och med ­ omfattande påverkan gör det viktigt att andra berörda

lemsstaters intressen ska tillgodoses i samma utsträck ­ myndigheter, som skattemyndigheter och energitillsyns ­

ning, bör emellertid kollegiet rösta i enlighet med den myndigheter, har tillgång till information som krävs för

allmänna principen om att varje medlem har en röst att fullgöra sina uppdrag.

oavsett hur många uppgifter den utför i enlighet med

denna förordning. I kollegier som består av upp till

och med tolv medlemmar bör högst två kollegiemedlem ­

mar från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röst ­ (59) Finansmarknadernas globala karaktär gör att Esma direkt berättigad medlem bör ha en röst. I kollegier som består bör ansvara för godkännandet av centrala motparter som av fler än tolv medlemmar bör högst tre kollegiemed ­ är etablerade i tredjeland, så att de kan tillhandahålla lemmar från samma medlemsstat ha rösträtt, och varje clearingtjänster inom unionen, under förutsättning att röstberättigad medlem bör ha en röst. kommissionen har slagit fast att det tredjelandet har re ­

gelverk och tillsynssystem som är likvärdiga unionens

och att vissa andra krav är uppfyllda. Därför bör en

central motpart som är etablerad i ett tredjeland och (55) De centrala motparternas mycket speciella situation krä ­ som tillhandahåller clearingtjänster till clearingmedlem ­ ver att kollegierna organiseras och fungerar i enlighet mar eller handelsplatser etablerade i unionen godkännas med arrangemang som är specifika för tillsynen över av Esma. För inte försvåra en ytterligare utveckling av centrala motparter. gränsöverskridande kapitalförvaltningsverksamhet i unio ­

nen bör emellertid en central motpart som är etablerad i

tredjeland och som tillhandahåller tjänster till kunder

etablerade i unionen genom en clearingmedlem som är

(56) De arrangemang som inrättas genom denna förordning etablerad i tredjeland inte behöva godkännas av Esma. I

utgör inte något prejudikat för annan lagstiftning om detta sammanhang kommer överenskommelser med

tillsyn och övervakning av finansmarknadens infrastruk ­ unionens viktigaste internationella parter att vara särskilt

turer, särskilt inte när det gäller röstförfarandena för hän ­ viktiga för att åstadkomma globalt likvärdiga förutsätt ­

skjutanden till Esma. ningar och finansiell stabilitet.

Bilaga 1

L 201/10 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

(60) Den 16 september 2010 enades Europeiska rådet om att och andra risker, inbegripet risker som det utsätts för unionen behöver främja sina intressen och värden mer eller utsätter andra enheter för till följd av beroendeför ­ energiskt och i en anda av ömsesidighet och gemensam hållanden. En central motpart bör ha lämpliga förfaran ­ nytta inom ramen för unionens yttre förbindelser och den och mekanismer som klarar en clearingmedlems vidta åtgärder för att, bland annat, säkra mer omfattande obestånd. För att minimera obeståndets spridningsrisker marknadstillträde för europeiska företag och fördjupa re ­ bör den centrala motparten ha strikta deltagandekrav, gleringssamarbetet med större handelspartner. erhålla lämpliga marginalsäkerheter, ha en obeståndsfond och andra finansiella medel för att täcka eventuella för ­ luster. För att säkerställa att en central motpart hela tiden har tillräckliga resurser bör den centrala motparten fast ­ ställa ett minimibelopp som obeståndsfonden generellt (61) Oberoende av ägarstrukturen bör en central motpart ha inte får underskrida. Detta bör emellertid inte begränsa stabila styrformer, en företagsledning med gott anseende den centrala motpartens möjlighet att utnyttja hela obe ­ och oberoende styrelseledamöter. Åtminstone en tredje ­ ståndsfonden för att täcka de förluster som förorsakats av del av styrelseledamöterna, men inte färre än två perso ­ en medlems obestånd. ner, bör utgöras av oberoende ledamöter. Emellertid kan centrala motparters olika styrformer och ägarstrukturer påverka deras villighet eller förmåga att cleara vissa pro ­ dukter. Därför bör de oberoende styrelseledamöterna och den riskkommitté den centrala motparten ska inrätta (66) När en central motpart definierar ett sunt riskhanterings ­ hantera eventuella intressekonflikter inom en central system bör den beakta dess potentiella risk och ekono ­ motpart. Clearingmedlemmar och kunder behöver vara miska konsekvenser för clearingmedlemmarna och deras företrädda på lämpligt sätt, eftersom de kan påverkas kunder. Även om en mycket solid riskhantering bör för ­ av den centrala motpartens beslut. bli en central motparts främsta mål får den anpassa sina egenskaper till clearingmedlemmarnas kunders specifika verksamhet och riskprofiler och, om så anses lämpligt, på grundval av kriterier som specificeras i de tekniska stan ­ darder för tillsyn som Esma ska utarbeta, bland de myc ­ (62) En central motpart kan utkontraktera funktioner. Den ket likvida tillgångar som accepteras som säkerhet ta med centrala motpartens riskkommitté bör ge råd om sådan åtminstone kontanter, statsobligationer, säkerställda obli ­ utkontraktering. Central verksamhet kopplad till riskhan ­ gationer i enlighet med direktiv 2006/48/EG med lämp ­ tering bör inte utkontrakteras såvida detta inte godkänns liga värderingsavdrag (”haircuts”), inlösningsbara garantier av den behöriga myndigheten. – direkt på begäran – som en ECBS-medlem beviljat, garantier från affärsbanker på stränga villkor särskilt när det gäller garantigivarens kreditvärdighet och dennes kapitalkopplingar till den centrala motpartens clearing ­ medlemmar. När så är lämpligt får Esma även betrakta (63) En central motparts deltagandekrav bör vara transparen ­ guld som en acceptabel säkerhet. De centrala motpar ­ ta, proportionella och icke-diskriminerande, och de bör terna bör, i enlighet med strikta villkor för riskhantering, möjliggöra fjärråtkomst, i den mån detta inte utsätter kunna godta garantier från affärsbanker från icke-finan ­ motparten för ytterligare risker. siella motparter när dessa fungerar som en clearingmed ­ lem.

(64) Kunder till clearingmedlemmar som clearar sina OTCderivatkontrakt via centrala motparter bör säkerställas (67) De centrala motparternas riskhanteringsstrategier bör en hög skyddsnivå. Den faktiska skyddsnivån är avhängig vara tillräckligt sunda för att undvika risker för skattebe ­ av vilken nivå av separering som dessa kunder väljer. talarna. Intermediärer bör separera sina tillgångar från kundernas. Av detta skäl bör centrala motparter föra uppdaterade och lätt identifierbara register, för att underlätta över ­ föringen av positioner och tillgångar som tillhör kunder till en clearingmedlem på obestånd till en solvent clea ­ (68) Marginalsäkerhetskrav och värderingsavdrag på säkerhe ­ ringmedlem eller, i tillämpliga fall, en ordnad avveckling ter kan få procykliska effekter. Centrala motparter, behö ­ av kundernas positioner och återförandet av överskju ­ riga myndigheter och Esma bör därför anta åtgärder för tande säkerheter till kunderna. Kraven i denna förordning att förhindra och kontrollera de eventuella procykliska om separering och överförbarhet av kunders positioner effekter som centrala motparters riskhanteringspraxis och tillgångar bör därför ha företräde framför eventuella kan få, förutsatt att dessa centrala motparters sundhet andra konkurrerande lagar och författningar i medlems ­ och ekonomiska säkerhet inte påverkas negativt. staterna som hindrar parterna från att följa dem.

(69) Hantering av exponeringar är en väsentlig del av clearing ­ (65) En central motpart bör ha ett sunt riskhanteringssystem förfarandet. Tillgång till eller användning av relevanta för hantering av kreditrisker, likviditetsrisker, operativa källor för prisuppgifter bör tryggas vid tillhandahållande

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/11

av clearingtjänster i allmänhet. Sådana källor bör inklu ­ (74) I transaktionsregister samlas i regleringssyfte uppgifter in dera prisuppgifter i förhållande till index som används som är relevanta för myndigheterna i alla medlemsstater. som referenser till derivat eller andra finansiella instru ­ Esma bör få ansvaret för registrering och upphävande av ment. registrering av, samt tillsyn över transaktionsregister.

(70) Marginalsäkerheter är en central motparts främsta för ­ (75) Eftersom regleringsmyndigheter, centrala motparter och svarslinje. Även om centrala motparter bör investera er ­ andra marknadsaktörer är beroende av transaktionsregi ­ hållna säkerheter på ett säkert och försiktigt sätt, bör de strens uppgifter, bör det säkerställas att transaktionsregi ­ anstränga sig särskilt att säkerställa ett tillräckligt skydd stren omfattas av stränga krav när det gäller operativ av marginalsäkerheterna så att de i tid kan återställas till verksamhet, registerhållning och datahantering. de clearingmedlemmar som inte är på obestånd eller till en samverkande central motpart, om den centrala mot ­ part som erhållit marginalsäkerheterna skulle hamna på obestånd. (76) De centrala motparternas, deras medlemmars och trans ­ aktionsregistrens tjänster måste vara förenade med trans ­ parenta priser, avgifter och riskhanteringsmodeller så att marknadsaktörerna kan fatta välgrundade beslut. (71) Att ha tillgång till tillräckliga likviditetsresurser är avgö ­ rande för en central motpart. Sådan likviditet kan härröra från tillgång till likviditet från en centralbank, från en kreditvärdig och tillförlitlig affärsbank, eller en kombina ­ (77) För att Esma ska kunna utföra sina uppgifter på ett ef ­ tion av de två. Tillgången till likviditet kan vara relaterad fektivt sätt bör Esma ha möjlighet att, genom en enkel till en auktorisation enligt artikel 6 i direktiv 2006/48/EG begäran eller genom ett beslut, begära in alla nödvändiga eller till andra lämpliga arrangemang. Vid bedömningen uppgifter från transaktionsregister, anknutna tredje parter av om likviditetsresurserna är tillräckliga, särskilt i stress ­ och de tredje parter till vilka transaktionsregister utkon ­ situationer, bör en central motpart beakta riskerna med trakterar operativa funktioner eller verksamheter. Om att erhålla likviditet genom att enbart förlita sig på affärs ­ Esma begär in sådana uppgifter genom en enkel begäran bankernas krediter. är den person som tillfrågas inte skyldig att tillhandahålla uppgifterna, men de uppgifter som lämnas frivilligt som svar på en begäran bör inte vara oriktiga eller vilseledan ­ de. Sådana uppgifter bör tillhandahållas utan dröjsmål. (72) Genom den europeiska uppförandekoden för clearing och avveckling av den 7 november 2006 inrättades ett frivilligt regelverk för upprättandet av samarbete mellan centrala motparter. Emellertid förblir clearing- och av ­ (78) Utan att det påverkar fall som omfattas av straff- eller vecklingssektorn fragmenterad enligt nationella skiljelin ­ skatterättsliga bestämmelser bör konfidentiella uppgifter jer, vilket fördyrar gränsöverskridande handel och hindrar som mottas av de behöriga myndigheterna, Esma, organ harmonisering. Därför bör villkor föreskrivas för slutan ­ eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga det av samverkansöverenskommelser mellan centrala myndigheter enbart användas för att dessa ska kunna motparter, under förutsättning att dessa inte utsätter re ­ utföra sina uppgifter och fullgöra sitt uppdrag. Detta levanta centrala motparter för risker som inte hanteras på bör dock inte förhindra att nationella organ som i enlig ­ lämpligt sätt. het med nationell rätt ansvarar för att förebygga, utreda och vidta korrigerande åtgärder mot administrativa miss ­ förhållanden fullgör sina uppgifter.

(73) Samverkansöverenskommelser är viktiga verktyg för att öka integreringen av clearing- och avvecklingsmarknaden inom unionen, varför en reglering bör ske. Eftersom (79) För att effektivt kunna utöva sina tillsynsbefogenheter samverkansöverenskommelser kan utsätta centrala mot ­ bör Esma ha möjlighet att genomföra utredningar och parter för ytterligare risker bör centrala motparter dock kontroller på plats. under tre år ha varit auktoriserade för clearing eller god ­ kända i enlighet med denna förordning, eller auktorise ­ rade enligt en redan existerande nationell auktoriserings ­ ordning, innan de behöriga myndigheterna godkänner sådana samverkansöverenskommelser. Dessutom, med (80) Esma bör kunna delegera särskilda tillsynsuppgifter till beaktande av den ökade komplexitet som följer av sam ­ den behöriga myndigheten i en medlemsstat, exempelvis verkansöverenskommelser mellan centrala motparter som när en tillsynsuppgift kräver kunskap och kännedom om clearar OTC-derivatkontrakt, är det lämpligt att i detta lokala förhållanden, vilket är lättare att tillgå på nationell skede begränsa sådana överenskommelser till överlåtbara nivå. Esma bör kunna delegera genomförandet av sär ­ värdepapper och penningmarknadsinstrument. Esma bör skilda uppgifter i en utredning och kontroller på plats. dock senast den 30 september 2014 lämna en rapport Esma bör innan uppgifter delegeras rådfråga den berörda till kommissionen om huruvida detta bör utvidgas till behöriga myndigheten om de närmare villkoren för detta andra finansiella instrument. delegerande av uppgifter, bland annat om omfattningen

Bilaga 1

L 201/12 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

av den uppgift som ska delegeras, tidsschemat för ut ­ (87) Beslut av Esma att ålägga avgifter och viten bör vara förande av uppgiften och översändandet av nödvändig verkställbara och verkställigheten bör följa de civilpro ­ information från och till Esma. Esma bör ersätta de be ­ cessrättsliga regler som gäller i den stat inom vars terri ­ höriga myndigheterna för utförandet av en delegerad torium den sker. Civilprocessrättsliga regler bör inte in ­ uppgift i enlighet med den förordning om avgifter som nefatta straffrättsliga procedurregler men skulle kunna kommissionen ska anta genom en delegerad akt. Esma innefatta förvaltningsrättsliga procedurregler. bör inte kunna delegera befogenhet att anta beslut om registrering.

(88) Vid ett transaktionsregisters överträdelser bör Esma ha befogenhet att vidta en rad tillsynsåtgärder, bland annat (81) Det måste säkerställas att behöriga myndigheter kan be ­ att begära att transaktionsregistret upphör med överträ ­ gära att Esma undersöker om villkoren uppfyllts för att delsen, och som en sista utväg återkalla registreringen när återkalla ett transaktionsregisters registrering. Esma bör ta transaktionsregistret allvarligt eller upprepade gånger har ställning till sådana begäranden och vidta adekvata åtgär ­ överträtt bestämmelserna i denna förordning. Tillsyns ­ der. åtgärderna bör tillämpas av Esma med beaktande av överträdelsens natur och allvar samt proportionalitets ­ principen. Innan Esma fattar beslut om tillsynsåtgärder bör Esma ge de personer som förfarandet gäller tillfälle (82) Esma bör kunna besluta om att ålägga vite för att tvinga att höras så att deras rätt till försvar iakttas. transaktionsregister att se till att en överträdelse upphör, lämna fullständig och korrekt information som Esma begärt eller underkasta sig en utredning eller en kontroll på plats. (89) Medlemsstaterna och Esma bör skydda fysiska personers rätt till integritet när det gäller behandling av personupp ­ gifter, i enlighet med Europaparlamentets och rådets di ­ rektiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för (83) Esma bör även kunna ålägga transaktionsregister avgifter enskilda personer med avseende på behandling av per ­ när den konstaterar att de uppsåtligen eller av oaktsam ­ sonuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgif ­ het har gjort sig skyldiga till en överträdelse av denna ter ( 1 ) och Europaparlamentets och rådets förordning förordning. Avgifter bör åläggas på en nivå som stå i (EG) nr 45/2001 av den 18 december 2000 om skydd proportion till hur allvarliga överträdelserna är. Överträ ­ för enskilda då gemenskapsinstitutionerna och gemen ­ delserna bör delas upp i olika grupper för vilka specifika skapsorganen behandlar personuppgifter och om den avgifter bör bestämmas. För att beräkna avgifterna för en fria rörligheten för sådana uppgifter ( 2 ). viss överträdelse bör Esma utnyttja en tvåstegsmetod där man först fastställer ett basbelopp och sedan vid behov justerar detta basbelopp med vissa koefficienter. Bas ­ beloppet bör sättas med beaktande av det berörda trans ­ (90) Det är viktigt att säkerställa en internationell samsyn om aktionsregistrets årliga omsättning och justeringarna bör kraven på centrala motparter och transaktionsregister. göras genom att öka eller minska basbeloppet med hjälp Denna förordning följer de befintliga rekommendationer av tillämpning av relevanta koefficienter i enlighet med som utvecklats av kommittén för clearing- och regle ­ denna förordning. ringssystem (CPSS) och Internationella organisationen för värdepapperstillsyn (Iosco), även om det bör noteras att CPSS-Ioscos principer för finansmarknadens infra ­ struktur, inbegripet centrala motparter, fastställdes den (84) Koefficienter för försvårande och förmildrande omstän ­ 16 april 2012. Den skapar en unionsram inom vilken digheter bör fastställas i denna förordning för att ge Esma centrala motparter kan fungera säkert. Esma bör beakta de nödvändiga verktygen för att besluta om avgifter som dessa befintliga standarder och deras framtida utveckling står i proportion till hur allvarlig den överträdelse är som när den utarbetar eller lägger fram förslag till en översyn ett transaktionsregister begått, med beaktande av omstän ­ av de tekniska standarder för tillsyn, såväl som riktlinjer digheterna kring överträdelsen. och rekommendationer som föreskrivs i denna förord ­ ning.

(85) Esma bör innan beslut fattas om avgifter eller vite ge de personer som förfarandet gäller tillfälle att höras så att (91) Befogenheten att anta akter i enlighet med artikel 290 i deras rätt till försvar iakttas. fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUFfördraget) bör delegeras till kommissionen när det gäller ändringar av förteckningen över enheter som är undan ­ tagna från denna förordning, ytterligare förfaranderegler (86) Esma bör avhålla sig från att ålägga avgifter eller viten i för utdömande av avgifter eller viten, inbegripet bestäm ­ de fall där en tidigare frikännande eller fällande dom som melser om rätten till försvar, tidsfrister, indrivande av bygger på identiska eller väsentligen identiska sakförhål ­ landen har vunnit laga kraft efter straffrättsliga förfaran ­ ( 1 ) EGT L 281, 23.11.1995, s. 31. den enligt nationell lagstiftning. ( 2 ) EGT L 8, 12.1.2001, s. 1.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/13

avgifter eller viten och preskriptionstiden för åläggande de villkor enligt vilka praxisen för portföljmarginalsäker ­ och verkställighet av viten eller avgifter, åtgärder som heter kan genomföras, ramen för att definiera de extrema ändrar bilaga II i syfte att beakta utvecklingen på finans ­ men samtidigt möjliga marknadsförhållanden som ska marknaderna, närmare uppgifter om vilken typ av avgif ­ ligga till grund för att fastställa storleken på obestånds ­ ter som ska betalas, för vad avgifter ska betalas, avgifter ­ fonden och de centrala motparternas resurser, metoden nas storlek och hur de ska betalas. Det är av särskild för att beräkna och upprätthålla nivån på de centrala betydelse att kommissionen genomför lämpliga samråd motparternas egna medel, den typ av säkerhet som skulle under sitt förberedande arbete, inklusive på expertnivå. kunna anses vara mycket likvid, såsom kontanter, guld, När kommissionen förbereder och utarbetar delegerade statsobligationer och företagsobligationer av hög kvalitet, akter bör den se till att relevanta handlingar översänds täckta obligationer samt värderingsavdragen och villkoren samtidigt till Europaparlamentet och rådet och att detta för att garantier från affärsbanker ska kunna godtas som sker snabbt och på lämpligt sätt. säkerhet, de finansiella instrument som kan anses vara mycket likvida och innebär minimala kredit- och mark ­ nadsrisker, mycket säkra arrangemang och gränser vad gäller koncentrationsrisker, den typ av stresstester som ska genomföras av de centrala motparterna för olika (92) För att säkerställa en konsekvent harmonisering bör be ­ klasser av finansiella instrument och portföljer, clearing ­ fogenhet delegeras till kommissionen att anta de europe ­ medlemmarnas och andra parters deltagande i testerna, iska tillsynsmyndigheternas förslag till tekniska standar ­ frekvens och tidpunkter för testerna och nyckeluppgifter der för tillsyn i enlighet med artiklarna 10–14 i förord ­ som den centrala motparter ska rapportera avseende sin ningarna (EU) nr 1093/2010, (EU) nr 1094/10 och (EU) riskhanteringsmodell och sina antaganden för genom ­ nr 1095/2010 för tillämpningen, med avseende på till ­ förandet av stresstesterna, närmare uppgifter om trans ­ lämpningen av den här förordningen, av avsnitt C punk ­ aktionsregistrens ansökningar om registrering hos Esma, terna 4–10 i bilaga I till direktiv 2004/39/EG med när ­ frekvensen och specificeringen för de uppgifter som mare uppgifter om vilka OTC-derivatkontrakt som ska transaktionsregister ska rapportera avseende aggregerade anses ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan positioner per klass av OTC-derivatkontrakt, samt de inom unionen eller de fall när det är nödvändigt eller operativa standarder som krävs för att aggregera och lämpligt att förhindra varje kringgående av bestämmel ­ jämföra uppgifter mellan transaktionsregister. serna i denna förordning, vilka typer av indirekta kon ­ trakt som uppfyller villkoren i denna förordning, de klas ­ ser av OTC-derivatkontrakt som bör omfattas av clea ­ ringkravet, det eller de datum från vilket eller vilka clea ­ (93) Alla krav som införs genom denna förordning och som ringkravet ska gälla, inbegripet varje successivt införande ska vidareutvecklas genom delegerade akter eller genom ­ och de kategorier av motparter som omfattas av clearing ­ förandeakter som antas enligt artiklarna 290 eller 291 i kravet samt det minimikrav på återstående löptid för de EUF-fördraget bör tolkas som att de endast gäller från det kontrakt som ska ingås eller förnyas före det datum datum då dessa akter får verkan. clearingkravet träder i kraft, de närmare uppgifter som ska ingå i en behörig myndighets underrättelse till Esma om dess auktorisation av en central motpart för clearing av en klass av OTC-derivatkontrakt, särskilda klasser av (94) Esma bör inom ramen för utarbetandet av tekniska OTC-derivatkontrakt, standardiseringsgraden på kon ­ riktlinjer och tekniska standarder för tillsyn, särskilt vid traktsvillkor och operativa processer, volymen och lik ­ fastställandet av denna förordnings clearingtröskel för viditeten samt tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och icke-finansiella motparter, anordna offentliga utfrågningar allmänt accepterad prisinformation, närmare uppgifter av marknadsaktörerna. om vad som ska införas i Esmas register över de klasser av OTC-derivatkontrakt som omfattas av clearingkravet, närmare uppgifter om och typer av rapporter för de olika klasserna av derivat, kriterier för att fastställa vilka OTC- (95) För att säkerställa enhetliga villkor för genomförandet av derivatkontrakt som på ett objektivt mätbart sätt minskar denna förordning bör kommissionen tilldelas genom ­ de risker som är direkt kopplade till affärsverksamhet förandebefogenheter. Dessa befogenheter bör utövas i eller likviditetsförvaltningsverksamhet och värden på clea ­ enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning ringtrösklarna, förfaranden och arrangemang för risk ­ (EU) nr 182/2011 av den 16 februari 2011 om faststäl ­ reduceringsteknik för OTC-derivatkontrakt som inte clea ­ lande av allmänna regler och principer för medlemssta ­ ras genom en central motpart, riskhanteringsförfaranden, ternas kontroll av kommissionens utövande av sina ge ­ inbegripet erforderliga nivåer på och typ av säkerheter nomförandebefogenheter ( 1 ). och separeringsarrangemang och erforderliga kapitalnivå ­ er, begreppet fragmentering av likviditeten, krav avseende kapital, balanserade vinstmedel och reserver för centrala motparter, krav på vad regler och ledningssystem för (96) Kommissionen bör kartlägga och utvärdera behovet av centrala motparter minst ska innehålla, närmare uppgifter eventuella lämpliga åtgärder för att säkerställa ett kon ­ om de registeruppgifter och den information som cen ­ sekvent och ändamålsenligt genomförande och utarbe ­ trala motparter ska bevara, minimiinnehåll och krav för tande av bestämmelser, standarder och praxis som om ­ centrala motparters riktlinjer för kontinuerlig verksamhet fattas av denna förordnings tillämpningsområde, med och katastrofplaner, lämpliga procenttal och tidshorison ­ beaktande av resultaten av det arbete som utförs i rele ­ ter för avvecklingsperioden och beräkningen av historisk vanta internationella fora. volatilitet för olika typer av finansiella instrument med beaktande av målet att begränsa procykliska effekter och ( 1 ) EUT L 55, 28.2.2011, s. 13.

Bilaga 1

L 201/14 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

(97) Mot bakgrund av reglerna för samverkande system har b) Banken för internationell betalningsutjämning. det ansetts lämpligt att ändra direktiv 98/26/EG, för att skydda rättigheterna för en systemoperatör som ställer kompletterande säkerhet för en mottagande systemope ­ ratör, i fall av insolvensförfaranden mot den mottagande 5. Med undantag för rapporteringskravet enligt artikel 9, ska systemoperatören. denna förordning inte tillämpas på följande enheter:

(98) I syfte att underlätta effektiv clearing, registrering, avveck ­ ling och betalning bör centrala motparter och trans ­ a) multilaterala utvecklingsbanker som förtecknas i del 1 punkt aktionsregister i sin kommunikation med aktörer och 4.2 i bilaga VI till direktiv 2006/48/EG, den marknadsinfrastruktur som de har ett gränssnitt med ta hänsyn till internationella kommunikationsför ­ faranden och standarder för meddelandehantering och referensuppgifter. b) offentliga organ i den mening som avses i led 18 i artikel 4 i direktiv 2006/48/EG som ägs av nationella regeringar och som har uttryckliga garantiordningar från nationella rege ­ ringar, (99) Eftersom målen för denna förordning, nämligen att fast ­ ställa enhetliga krav på OTC-derivatkontrakt samt på cen ­ trala motparters och transaktionsregisters verksamhet, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemssta ­ c) Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska terna och de därför, på grund av åtgärdens omfattning, stabilitetsmekanismen. bättre kan uppnås på unionsnivå, kan unionen vidta åt ­ gärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i fördraget om Europeiska unionen. I enlighet med pro ­ portionalitetsprincipen i samma artikel går denna förord ­ 6. Kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade ak ­ ning inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ter i enlighet med artikel 82 i syfte att ändra förteckningen i dessa mål. punkt 4 i den här artikeln.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE. För detta ändamål ska kommissionen senast den 17 november 2012 förelägga Europaparlamentet och rådet en rapport, i vil ­ AVDELNING I ken man bedömer den internationella behandlingen av offent ­ liga organ med uppdrag att förvalta eller delta i förvaltningen av

SYFTE, TILLÄMPNINGSOMRÅDE OCH DEFINITIONER

offentlig skuld och centralbanker. Artikel 1

Syfte och tillämpningsområde

1. I denna förordning föreskrivs krav för clearing och bila ­ Rapporten ska inbegripa en jämförande analys av hur dessa teral riskhantering för over-the-counter (OTC)-derivatkontrakt, organ och centralbanker behandlas i det rättsliga regelverket i rapporteringskrav för derivatkontrakt och enhetliga krav för ett betydande antal tredjeländer, inklusive åtminstone de tre centrala motparters och transaktionsregisters verksamhet. viktigaste jurisdiktionerna när det gäller den kontraktsvolym som är föremål för handel, och de riskhanteringsstandarder som tillämpas på derivattransaktioner som dessa organ och centralbanker utför i dessa jurisdiktioner. Om rapportens slut ­ 2. Förordningen ska tillämpas på centrala motparter och de ­ satser visar att det är nödvändigt, särskilt på basis av den jäm ­ ras clearingmedlemmar, finansiella motparter och transaktions ­ förande analysen, att göra undantag för dessa centralbanker i register. Den ska tillämpas på icke-finansiella motparter och tredjeland så att deras monetära ansvar inte omfattas av clea ­ handelsplatser när så anges. ring- och rapporteringskravet, ska kommissionen föra in dem i förteckningen i punkt 4.

3. Avdelning V i denna förordning ska endast tillämpas på överlåtbara värdepapper och penningmarknadsinstrument, som definieras i artikel 4.1.18 a och b samt 4.1.19 i direktiv Artikel 2 2004/39/EG.

Definitioner

I denna förordning avses med 4. Förordning ska inte tillämpas på följande:

a) Medlemmarna i ECBS och andra organ i medlemsstaterna 1. central motpart: en juridisk person som träder emellan mot ­ som fyller likartade funktioner och andra offentliga unions ­ parterna i kontrakt som är föremål för handel på en eller organ som har i uppdrag att förvalta eller deltar i förvalt ­ flera finansmarknader och blir köpare till varje säljare och ningen av statsskulden. säljare till varje köpare,

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/15

2. transaktionsregister: en juridisk person som centralt samlar in enheter som ansvarar för driften av dessa institut och och registerför uppgifter om derivat, agerar för deras räkning enligt artikel 2.1 i det direk ­ tivet, samt rättsliga enheter som av sådana institut har inrättats för investeringsändamål, och som enbart och 3. clearing: fastställande av positioner, inklusive beräkning av uteslutande agerar i deras intresse, nettoskulder samt säkerställande av att finansiella instru ­ ment och/eller kontanter finns tillgängliga för att täcka de exponeringar som dessa positioner ger upphov till, b) tillhandahållande av tjänstepensioner i institut som av ­ ses i artikel 3 i direktiv 2003/41/EG,

4. handelsplats: ett system som drivs av ett värdepappersföre ­ tag eller en marknadsplatsoperatör i den mening som avses c) tillhandahållande av tjänstepensioner genom livförsäk ­ i artikel 4.1.1 och 4.1.13 i direktiv 2004/39/EG, utom ringsföretag som omfattas av direktiv 2002/83/EG, för ­ systematiska internhandlare i den mening som avses i ar ­ utsatt att alla tillgångar och skulder som hänför sig till tikel 4.1.7 i det direktivet, vilket sammanför köp- och sälj ­ sådan verksamhet hålls fullständigt åtskilda, förvaltas intressen i finansiella instrument inom systemet, så att och hanteras separat från försäkringsföretagens övriga detta leder till avslut i enlighet med avdelning II eller III i verksamheter, utan någon möjlighet till överföring, det direktivet,

5. derivat eller derivatkontrakt: ett finansiellt instrument enligt d) övriga auktoriserade och övervakade enheter, eller ar ­ avsnitt C punkterna 4–10 i bilaga I till direktiv rangemang, som bedriver verksamhet på nationell nivå, 2004/39/EG, såsom genomfört genom artiklarna 38 och förutsatt att 39 i förordning (EG) nr 1287/2006,

i) de erkänns enligt nationell lag, och 6. klass av derivat: en underkategori derivat som delar gemen ­ samma och väsentliga egenskaper som åtminstone omfat ­ tar förhållandet till den underliggande tillgången, typen av ii) deras främsta syfte är att tillhandahålla pensionsför ­ underliggande tillgång och det teoretiska beloppets valuta; måner, derivat som hör till samma klass kan ha olika löptider,

11. motpartskreditrisk: risken för att en motpart i en transaktion 7. OTC-derivat eller OTC-derivatkontrakt: derivatkontrakt vars hamnar på obestånd före den slutliga avvecklingen av handel inte genomförs på en reglerad marknad i den me ­ transaktionens kassaflöden, ning som avses i artikel 4.1.14 i direktiv 2004/39/EG eller på en marknad i ett tredjeland som anses vara likvärdig med en reglerad marknad i enlighet med artikel 19.6 i direktiv 2004/39/EG, 12. samverkansöverenskommelse: en överenskommelse mellan två eller flera centrala motparter som innebär att transaktioner verkställs med hjälp av flera system, 8. finansiell motpart: ett värdepappersföretag som auktoriserats i enlighet med direktiv 2004/39/EG, ett kreditinstitut som auktoriserats i enlighet med direktiv 2006/48/EG, ett för ­ 13. behörig myndighet: den behöriga myndighet som avses i den säkringsföretag som auktoriserats i enlighet med direktiv lagstiftning som avses i punkt 8 i denna artikel, den behö ­ 73/239/EEG, ett försäkringsföretag som auktoriserats i en ­ riga myndighet som avses i artikel 10.5 eller den myndig ­ lighet med direktiv 2002/83/EG, ett återförsäkringsföretag het som varje medlemsstat har utsett i enlighet med arti ­ som auktoriserats i enlighet med direktiv 2005/68/EG, ett kel 22, fondföretag och i tillämpliga fall dess förvaltningsbolag som auktoriserats i enlighet med direktiv 2009/65/EG, ett tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i artikel 6a 14. clearingmedlem: ett företag som deltar i en central motpart i direktiv 2003/41/EG samt en alternativ investeringsfond och som ansvarar för att fullgöra de finansiella skyldigheter som förvaltas av AIF-förvaltare som auktoriserats eller re ­ som deltagandet föranleder, gistrerats i enlighet med direktiv 2011/61/EU,

9. icke-finansiell motpart: ett i unionen etablerat annat företag 15. kund: ett företag med en avtalsrelation till en central mot ­ än de som anges i punkterna 1 och 8, parts clearingmedlem som gör det möjligt för företaget att cleara sina transaktioner via den centrala motparten,

10. pensionssystem: 16. grupp: den grupp företag som består av ett moderföretag och dess dotterföretag i den mening som avses i artiklarna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG eller en sådan grupp av a) tjänstepensionsinstitut i den mening som avses i arti ­ företag som avses i artiklarna 3.1 samt 80.7 och 80.8 i kel 6 a i direktiv 2003/41/EG, inbegripet auktoriserade direktiv 2006/48/EG,

Bilaga 1

L 201/16 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

17. finansinstitut: ett företag som inte är ett kreditinstitut men b) kontroll, eller en likartad relation mellan en fysisk eller vars huvudsakliga verksamhet består i att förvärva aktier juridisk person och ett företag, eller ett dotterföretag till eller andelar eller att utföra en eller flera av de verksam ­ ett dotterföretag som också ska anses som dotterföretag heter som förtecknas i punkterna 2–12 i bilaga I till direk ­ till det moderföretag som är överordnat dessa företag; tiv 2006/48/EG,

Som nära förbindelser ska även anses en situation där två 18. finansiellt holdingföretag: ett finansinstitut vars dotterföretag eller flera fysiska eller juridiska personer upprätthåller en uteslutande eller huvudsakligen är ett kreditinstitut eller varaktig förbindelse med en och samma person genom ett finansinstitut, varvid minst ett av dotterföretagen ska vara kontrollförhållande, ett kreditinstitut, och som inte är ett blandat finansiellt holdingföretag i den mening som avses i artikel 2.15 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/87/EG av den 16 december 2002 om extra tillsyn över kreditinstitut, 25. kapital: tecknat kapital i den mening som avses i artikel 22 försäkringsföretag och värdepappersföretag i ett finansiellt i rådets direktiv 86/635/EEG av den 8 december 1986 om konglomerat ( 1 ), årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut ( 3 ), till den del det är inbetalt, samt överkurs vid aktieemission, om det helt absorberar förluster i en fortlevnadssituation och vid konkurs eller likvidation 19. företag som tillhandahåller anknutna tjänster: ett företag vars prioriteras efter alla andra krav, huvudsakliga verksamhet består i att äga eller förvalta fast egendom, tillhandahålla datatjänster eller bedriva annan liknande verksamhet som har samband med ett eller flera kreditinstituts huvudsakliga verksamhet, 26. reserver: reserver i den mening som avses i artikel 9 i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av 20. kvalificerat innehav: varje direkt eller indirekt ägarandel i en bolag ( 4 ) och balanserad vinst och förlust från föregående central motpart eller ett transaktionsregister som motsvarar räkenskapsår, minst 10 % av kapitalet eller av rösträtten enligt artiklarna 9 och 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonise ­ 27. styrelse: administrativ styrelse och/eller tillsynsråd, i enlighet ring av insynskraven angående upplysningar om emittenter med nationell bolagsrätt, vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad ( 2 ), med beaktande av villkoren för sammanlägg ­ ning av dessa enligt artikel 12.4 och 12.5 i det direktivet, eller som gör det möjligt att utöva ett väsentligt inflytande 28. oberoende styrelseledamot: en styrelseledamot som inte har över ledningen av den centrala motpart eller det trans ­ någon affärs-, familje- eller annan relation som kan för ­ aktionsregister som innehavet avser, anleda en intressekonflikt när det gäller den berörda cen ­ trala motparten eller dess majoritetsaktieägare, ledning eller clearingmedlemmar, och som inte haft någon sådan rela ­ 21. moderföretag: ett moderföretag i den betydelse som beskrivs tion under de närmaste fem åren innan styrelseuppdraget i artiklarna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG, inleddes,

22. dotterföretag: ett dotterföretag såsom detta beskrivs i artik ­ 29. företagsledning: den eller de personer som effektivt leder den larna 1 och 2 i direktiv 83/349/EEG, inbegripet varje dot ­ centrala motpartens eller transaktionsregistrets affärsverk ­ terföretag till ett dotterföretag till det moderföretag som är samhet samt arbetande styrelseledamot eller styrelseleda ­ det yttersta moderföretaget till dessa företag, möter.

23. kontroll: det förhållande mellan ett moderföretag och ett Artikel 3 dotterföretag som beskrivs i artikel 1 i direktiv 83/349/EEG, Transaktioner inom grupper

1. För en icke-finansiell motpart är en transaktion inom en grupp ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan mot ­ 24. nära förbindelser: en situation där två eller flera fysiska eller part som ingår i samma grupp under förutsättning att båda juridiska personer är förenade genom motparterna helt och hållet omfattas av samma konsolidering och att de omfattas av lämpliga centraliserade förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av risker och att denna mot ­ a) ägarintresse, genom direkt innehav eller kontroll av part är etablerad inom unionen eller, om den är etablerad i ett 20 % eller mer av rösterna eller kapitalet i ett företag, tredjeland, att kommissionen har antagit en genomförandeakt eller enligt artikel 13.2 beträffande det tredjelandet.

( 1 ) EUT L 35, 11.2.2003, s. 1. ( 3 ) EGT L 372, 31.12.1986, s. 1. ( 2 ) EUT L 390, 31.12.2004, s. 38. ( 4 ) EGT L 222, 14.8.1978, s. 11.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/17

2. I förhållande till en finansiell motpart är en transaktion som i enlighet med förordning (EG) nr 1569/2007 har fast ­ inom gruppen ställts vara likvärdiga med IFRS-standarder (eller redovis ­ ningsstandarder i ett tredjeland vars användning är tillåten i enlighet med artikel 4 i förordning (EG) nr 1569/2007), eller a) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart som ingår i samma grupp, under förutsättning att

b) omfattas av samma gruppbaserade tillsyn i enlighet med direktiv 2006/48/EG eller direktiv 2006/49/EG, eller, när i) den finansiella motparten är etablerad inom unionen, det gäller en grupp vars moderföretag har sitt huvudkontor eller, om den är etablerad i ett tredjeland, kommissionen i ett tredjeland, samma gruppbaserade tillsyn från en behörig har antagit en genomförandeakt enligt artikel 13.2 be ­ myndighet i ett tredjeland som fastställts vara likvärdig med träffande det tredjelandet, den som styrs av principerna i artikel 143 i direktiv 2006/48/EG eller i artikel 2 i direktiv 2006/49/EG.

ii) den andra motparten är en finansiell motpart, ett finan ­ siellt holdingföretag, ett finansinstitut eller ett företag för AVDELNING II anknutna tjänster som omfattas av tillfredsställande till ­ synskrav, CLEARING, RAPPORTERING OCH RISKBEGRÄNSNING AV

OTC-DERIVAT

Artikel 4 iii) båda motparterna till fullo omfattas av samma konsoli ­ dering, och Clearingkravet

1. Motparter ska cleara alla OTC-derivatkontrakt som gäller en klass av OTC-derivat som förklarats vara föremål för clea ­ iv) båda motparterna omfattas av lämpliga centraliserade ringkravet i enlighet med artikel 5.2 om dessa kontrakt upp ­ förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av fyller följande båda villkor: risker,

a) De har ingåtts på ett av följande sätt: b) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en annan motpart, där de båda motparterna ingår i samma institutionella skyddssystem som avses i artikel 80.8 i direktiv 2006/48/EG, i) mellan två finansiella motparter, under förutsättning att det villkor som anges i led a ii i denna punkt är uppfyllt,

ii) mellan en finansiell motpart och en icke-finansiell mot ­ part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b, c) ett OTC-derivatkontrakt som ingås mellan kreditinstitut som är underställda samma centrala företagsenhet eller mellan ett sådant institut och den centrala företagsenhet som avses i artikel 3.1 i direktiv 2006/48/EG, eller iii) mellan två icke-finansiella motparter som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b,

d) ett OTC-derivatkontrakt som ingås med en icke-finansiell motpart som ingår i samma grupp under förutsättning att iv) mellan en finansiell motpart eller en icke-finansiell mot ­ båda motparterna helt och hållet omfattas av samma kon ­ part som uppfyller de villkor som avses i artikel 10.1 b solidering och att de omfattas av lämpliga centraliserade och en i ett tredjeland etablerad enhet som skulle om ­ förfaranden för bedömning, mätning och kontroll av risker fattas av clearingkravet om den var etablerad i unionen, och att denna motpart är etablerad i unionen eller inom ett eller tredjelands jurisdiktion för vilken kommissionen har antagit en genomförandeakt som avses i artikel 13.2 beträffande det tredjelandet. v) mellan två enheter som är etablerade i ett eller fler tredje ­ länder som skulle omfattas av clearingkravet om dessa var etablerade i unionen, under förutsättning att kon ­ 3. Med avseende på tillämpningen av denna artikel ska mot ­ traktet har en direkt, väsentlig och förutsebar verkan parter anses omfattas av samma konsolidering om de båda inom unionen eller när ett sådant krav är nödvändigt eller lämpligt för att förhindra varje kringgående av denna förordning, och

a) omfattas av samma koncernredovisning enligt direktiv 83/349/EEG eller de internationella redovisningsstandarderna b) De har ingåtts eller förnyats endera IFRS som antagits i enlighet med förordning (EG) nr 1606/2002 eller, när det gäller en grupp vars moderföre ­ tag har sitt huvudkontor i ett tredjeland, i enlighet med all ­ mänt accepterade redovisningsstandarder i detta tredjeland i) på eller efter dagen då clearingkravet börjar gälla, eller

Bilaga 1

L 201/18 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

ii) samtidigt med eller efter den anmälan som avses i arti ­ tillsyn med närmare uppgifter om vilka kontrakt som ska anses kel 5.1, men före dagen när clearingkravet börjar gälla ha en direkt, väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller om kontraktens återstående löptid överstiger det minimi ­ de fall när det är nödvändigt eller lämpligt att förhindra varje krav på återstående löptid som fastställs av kommissionen kringgående av bestämmelserna i denna förordning enligt punkt i enlighet med artikel 5.2 c. 1 a v, och om vilka typer av indirekta kontraktsarrangemang som uppfyller de villkor som avses i punkt 3 andra stycket.

2. Utan att det påverkar tillämpningen av de riskreducerings ­ tekniker som avses i artikel 11 ska OTC-derivatkontrakt som Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för utgör transaktioner inom gruppen enligt artikel 3 inte omfattas tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. av clearingkravet.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med Det undantag som anges i första stycket ska endast gälla: artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

a) När två motparter som är etablerade i unionen och ingår i Artikel 5 samma grupp först skriftligen har underrättat sina respektive behöriga myndigheter att de har för avsikt att utnyttja un ­ Förfarande för clearingkrav dantaget för OTC-derivatkontrakt som de ingått med varand ­ 1. När en behörig myndighet auktoriserar en central motpart ra. Underrättelsen ska ske minst 30 kalenderdagar innan undantaget utnyttjas. Inom 30 kalenderdagar efter att denna för clearing av en klass av OTC-derivat enligt artikel 14 eller 15, underrättelse mottagits får de behöriga myndigheterna in ­ ska den omedelbart anmäla auktorisationen till Esma. vända mot utnyttjandet av detta undantag om transaktio ­ nerna mellan motparterna inte uppfyller de villkor som fast ­ ställs i artikel 3, utan att detta påverkar de behöriga myn ­ För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel digheternas rätt att invända efter att denna period på 30 ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med kalenderdagar löpt ut om dessa villkor inte längre är upp ­ närmare uppgifter om den information som ska ingå i de un ­ fyllda. Om det råder oenighet mellan de behöriga myndig ­ derrättelser som avses i första stycket. heterna får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram till en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010. Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

b) OTC-derivatkontrakt mellan två motparter som ingår i samma grupp och som är etablerade i en medlemsstat och i ett tredjeland, om den motpart som är etablerad i unionen Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ av sin behöriga myndighet auktoriserats att tillämpa undan ­ der för tillsyn som avses i andra stycket i enlighet med artik ­ taget inom 30 kalenderdagar efter det att den motpart som larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. är etablerad i unionen lämnat underrättelse, och förutsatt att villkoren i artikel 3 är uppfyllda. Den behöriga myndigheten ska underrätta Esma om det beslutet. 2. Inom sex månader efter mottagande av en anmälan i enlighet med punkt 1 eller efter fullbordande av ett förfarande för godkännande enligt artikel 25 ska Esma, efter att ha genom ­ fört ett offentligt samråd och efter att ha hört ESRB och när så 3. De OTC-derivatkontrakt som omfattas av clearingkravet är lämpligt de behöriga myndigheterna i tredjeländer, utarbeta enligt punkt 1 ska clearas i en central motpart som auktoriserats och lägga fram för kommissionens godkännande förslag till enligt artikel 14 eller som har godkänts enligt artikel 25 för att tekniska standarder för tillsyn som närmare anger följande: cleara denna klass av OTC-derivat och ingår i registret i enlighet med artikel 6.2 b.

a) Den klass av OTC-derivat som ska omfattas av det clearing ­ krav som avses i artikel 4, För detta ändamål ska en motpart bli en clearingmedlem eller en kund eller upprätta indirekta clearingarrangemang med en clearingmedlem, förutsatt att dessa arrangemang inte ökar mot ­ partsrisken och säkerställer att motpartens tillgångar och posi ­ b) det eller de datum från vilket eller vilka clearingkravet ska tioner åtnjuter ett skydd som är likvärdigt med det som avses i gälla, inbegripet varje successivt genomförande och de kate ­ artiklarna 39 och 48. gorier av motparter som kravet ska gälla, och

4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna c) det minimikrav på återstående löptid för de OTC-derivat ­ artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för kontrakt som avses i artikel 4.1 b ii.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/19

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ a) Den förväntade volymen när det gäller den berörda klassen der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ av OTC-derivat. larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

b) Huruvida fler än en central motpart redan utför clearing av 3. Esma ska, på eget initiativ, efter att ha genomfört ett samma klass av OTC-derivat. offentligt samråd och efter att ha hört ESRB, och när så är lämpligt behöriga myndigheter i tredjeländer, i enlighet med kriterierna i punkt 4 a, b och c fastställa och meddela kom ­ missionen vilka klasser av derivat som omfattas av clearingkra ­ c) Den berörda centrala motpartens kapacitet att hantera den vet enligt artikel 4, men för vilka någon central motpart ännu förväntade volymen och att hantera den risk som följer av inte har auktoriserats. clearingen av den berörda klassen av OTC-derivat.

d) Typ av och antal aktiva motparter som förväntas vara aktiva Efter detta meddelande ska Esma offentliggöra en förslagsinfor ­ på marknaden för den berörda klassen av OTC-derivat. dran för clearing av dessa klasser av derivat.

e) Den tid som en motpart som omfattas av clearingkravet 4. I det övergripande syftet att minska systemriskerna ska behöver för att införa arrangemang för att cleara sina förslagen till tekniska standarder för tillsyn beträffande den del OTC-derivatkontrakt genom en central motpart. som avses i punkt 2 a beakta följande kriterier:

f) Riskhanteringskapaciteten och den rättsliga och operativa a) Standardiseringsgraden på kontraktsvillkor och operativa kapaciteten hos de olika motparter som är aktiva på mark ­ processer för den berörda klassen av OTC-derivat. naden för den berörda klassen av OTC-derivat och som skulle omfattas av clearingkravet i artikel 4.1.

b) Volym och likviditet för den berörda klassen av OTC-derivat.

6. Om det för en klass av OTC-derivatkontrakt inte längre finns en central motpart som är auktoriserad eller godkänd för c) Tillgängligheten till skälig, tillförlitlig och allmänt accepterad clearing av dessa kontrakt enligt denna förordning ska den inte prisinformation inom den berörda klassen av OTC-derivat. längre omfattas av clearingkravet enligt artikel 4, och punkt 3 i denna artikel ska tillämpas.

Vid utarbetandet av dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn får Esma beakta inbördes samband mellan motparter Artikel 6 som utnyttjar de berörda klasserna av OTC-derivat, förväntad

Offentligt register

påverkan på motpartskreditrisknivåerna mellan motparter samt inverkan på konkurrensen inom unionen. 1. Esma ska upprätta och föra ett offentligt register för att korrekt och entydigt identifiera vilka klasser av OTC-derivat som omfattas av clearingkravet samt hålla detta register upp ­ daterat. Det offentliga registret ska vara tillgängligt för allmän ­ För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel heten på Esmas webbplats. ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter om de kriterier som avses i leden a, b och c i det första stycket. 2. Registret ska innehålla följande:

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. a) De klasser av OTC-derivat som är föremål för clearingkravet enligt artikel 4.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ der för tillsyn som avses i tredje stycket i denna punkt i enlighet b) De auktoriserade eller godkända centrala motparter som kan med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. utnyttjas för att uppfylla clearingkravet.

5. Förslagen till tekniska standarder för tillsyn beträffande c) De dagar från och med vilka clearingkravet börjar gälla, den del som avses i punkt 2 b ska beakta följande kriterier: inbegripet ett eventuellt successivt genomförande.

Bilaga 1

L 201/20 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

d) De klasser av OTC-derivat som identifierats av Esma i enlig ­ motparten om sådant tillträde skulle hota en smidig och väl

het med artikel 5.3. fungerande marknad eller ha negativa effekter när det gäller

systemrisken.

e) Det minimikrav på återstående löptid för de derivatkontrakt

som avses i artikel 4.1 b ii. 5. Om oenighet skulle uppstå mellan behöriga myndigheter

ska Esma lösa alla sådana tvister i enlighet med sina befogen ­

heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010. f) De centrala motparter som den behöriga myndigheten har

underrättat Esma om när det gäller clearingkravet, samt da ­

gen för var och en av dessa underrättelser. Artikel 8

Tillträde till en handelsplats

3. När en central motpart inte längre är auktoriserad eller 1. En handelsplats ska på begäran av en central motpart som godkänd enligt denna förordning för clearing av en viss klass av har auktoriserats för clearing av OTC-derivatkontrakt som är derivat, ska Esma genast stryka den från det offentliga registret föremål för handel på denna handelsplats tillhandahålla denna avseende denna klass av OTC-derivat. motpart transaktionsuppgifter på ett transparent och icke-dis ­

kriminerande sätt.

4. För att säkerställa en enhetlig tillämpning av denna artikel

får Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn för 2. När en central motpart formellt har lämnat in en begäran att närmare ange de uppgifter som ska tas med i det offentliga till en handelsplats om att få tillträde till denna, ska den centrala register som avses i punkt 1. motparten inom tre månader erhålla ett svar på sin begäran.

Esma ska överlämna sådana förslag till tekniska standarder för 3. Om tillträde nekas av en handelsplats, ska denna under ­ tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. rätta den centrala motparten om detta och lämna en fullständig

motivering av sitt beslut.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek ­

niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet 4. Utan att det påverkar det beslut som fattats av handels ­ med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. platsens och den centrala motpartens behöriga myndigheter ska

tillträde möjliggöras av handelsplatsen inom tre månader efter

Artikel 7 ett positivt svar på en begäran om tillträde.

Tillträdet till en central motpart

Den centrala motparten ska beviljas tillträde till handelsplatsen 1. En central motpart som auktoriserats för clearing av OTCendast om detta inte förutsätter samverkansöverenskommelse derivatkontrakt ska acceptera clearing av sådana kontrakt utan eller hotar en smidig och väl fungerande marknad, särskilt på diskriminering och på ett transparent sätt, oberoende av han ­ grund av fragmentering av likviditeten, och handelsplatsen har delsplats. infört lämpliga mekanismer mot sådan fragmentering.

En central motpart får kräva att en handelsplats uppfyller de 5. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna operativa och tekniska krav som fastställts av den centrala mot ­ artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för parten, inbegripet kraven på riskhantering. tillsyn som specificerar begreppet fragmentering av likviditeten.

2. En central motpart ska inom tre månader efter det att en Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för handelsplats lämnat in en formell begäran om tillträde till ­ tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. mötesgå eller avslå denna begäran.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ 3. Om en central motpart nekar tillträde enligt punkt 2 ska der för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med artik ­ den lämna handelsplatsen en fullständig motivering av sitt be ­ larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. slut.

Artikel 9 4. Såvida inte handelsplatsens respektive den centrala mot ­

partens behöriga myndigheter nekar tillträde, ska den centrala Rapporteringskravet

motparten med förbehåll för andra stycket bevilja tillträde inom tre månader efter det att ett beslut fattats om att tillmötesgå 1. Motparter och centrala motparter ska se till att uppgifter

handelsplatsens formella begäran i enlighet med punkt 2. om varje derivatkontrakt som de har ingått och varje ändring

eller avslutande av kontraktet rapporteras in till ett transaktions ­

register som registrerats i enlighet med artikel 55 eller godkänts

Handelsplatsens och den centrala motpartens behöriga myndig ­ i enlighet med artikel 77. Uppgifterna ska rapporteras in senast

heter får efter en formell begäran om tillträde från handelsplat ­ den första arbetsdagen efter varje ingående, ändring eller avslu ­

sen endast neka denna handelsplats tillträde till den centrala tande av kontraktet.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/21

Rapporteringskravet ska gälla de derivatkontrakt som Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

a) har ingåtts före den 16 augusti 2012 och som fortfarande är utestående den dagen. Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek ­ niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. b) har ingåtts på eller efter den 16 augusti 2012.

En motpart eller en central motpart som omfattas av rappor ­ 6. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av teringskravet får delegera inrapporteringen av uppgifterna i de ­ punkterna 1 och 3 ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan ­ rivatkontraktet. darder för genomförande för att närmare ange

Motparter och centrala motparter ska se till att uppgifterna i a) hur rapporterna enligt punkterna 1 och 3 för de olika klas ­ deras derivatkontrakt inte rapporteras dubbelt. serna av derivat ska utformas samt deras frekvens, och

2. Motparter ska föra ett register över alla derivatkontrakt som de har ingått och varje ändring under minst fem år efter b) det datum då derivatkontrakten ska rapporteras in, inbegri ­ avslutande av kontraktet. pet varje successivt införande för derivatkontrakt som ingåtts före det datum från vilket rapporteringskravet ska gälla.

3. Om ett transaktionsregister inte är tillgängligt för att re ­ gistrera uppgifterna i ett derivatkontrakt, ska motparter och Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för centrala motparter se till att sådana uppgifter rapporteras in genomförande till kommissionen senast den 30 september till Esma. 2012.

I detta fall ska Esma säkerställa att alla berörda enheter som Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ avses i artikel 81.3 har tillträde till alla de uppgifter i derivat ­ der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med kontrakten som de behöver för att kunna fullgöra sina respek ­ artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010. tive skyldigheter och uppdrag.

4. En motpart eller central motpart som rapporterar in upp ­ Artikel 10 gifter om ett derivatkontrakt till ett transaktionsregister eller till

Icke-finansiella motparter

Esma, eller en enhet som på en motparts eller central motparts vägnar rapporterar in sådana uppgifter, ska inte anses bryta mot 1. När en icke-finansiell motpart tar positioner i OTC-deri ­ eventuella sekretessförpliktelser som följer av kontraktet eller av vatkontrakt och dessa positioner överskrider clearingtröskeln lag eller andra författningar. enligt punkt 3 ska denna icke-finansiella motpart

Den rapporterande enheten, dess ledning eller anställda är be ­ friade från ansvar för detta utlämnande av uppgifter. a) omedelbart underrätta Esma och den behöriga myndighet som avses i punkt 5 om detta,

5. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för b) börja omfattas av clearingkravet för framtida kontrakt i en ­ tillsyn för att fastställa uppgifter och typer av rapporter enligt lighet med artikel 4 om den rullande genomsnittspositionen punkterna 1 och 3 för de olika klasserna av derivat. under 30 arbetsdagar överskrider tröskeln, och

De rapporter som avses i punkterna 1 och 3 ska åtminstone c) cleara alla relevanta framtida kontrakt inom fyra månader ange följande: från det att de börjat omfattas av clearingkravet.

a) Parterna till ett derivatkontrakt och, i förekommande fall, förmånstagaren till kontraktets rättigheter och skyldigheter. 2. En icke-finansiell motpart som har börjat omfattas av clearingkravet i enlighet med punkt 1 b, och som senare visar den behöriga myndighet som utsetts i enlighet med punkt 5 att b) Derivatkontraktens väsentliga kännetecken inklusive typ, un ­ den rullande genomsnittspositionen under 30 arbetsdagar inte derliggande löptid, underliggande belopp, pris och avveck ­ överskrider clearingtröskeln, ska inte längre omfattas av clea ­ lingsdag. ringkravet enligt artikel 4.

Bilaga 1

L 201/22 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

3. Vid beräkningen av positionerna enligt punkt 1 ska den a) Förfaranden, om möjligt på elektronisk väg, som säkerställer icke-finansiella motparten inkludera alla de OTC-derivatkontrakt att det berörda OTC-derivatkontraktets villkor godkänns i som den icke-finansiella motparten eller andra icke-finansiella tid. motparter inom den grupp som den icke-finansiella motparten tillhör har ingått, som inte på ett objektivt mätbart sätt minskar de risker som är direkt kopplade till den icke-finansiella mot ­ partens eller denna grupps affärsverksamhet eller likviditetsför ­ b) Formaliserade förfaranden som är stabila, motståndskraftiga valtning. och kontrollerbara för att stämma av portföljer, hantera där ­ med förknippade risker och tidigt upptäcka tvister mellan parter och lösa dem samt övervaka värdet av utestående kontrakt. 4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter att ha hört ESRB och andra relevanta myndigheter, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn 2. De finansiella motparter och icke-finansiella motparter som anger följande: som avses i artikel 10 ska dagligen uppdatera värdet av ute ­ stående kontrakt (”mark-to-market”). Om marknadsförhållan ­ dena hindrar en uppdatering ska en tillförlitlig och försiktig ”marking-to-model” användas. a) Kriterier för att fastställa vilka OTC-derivatkontrakt som på ett objektivt mätbart sätt minskar de risker som är direkt kopplade till den affärsverksamhet eller likviditetsförvalt ­ ningsverksamhet som avses i punkt 3. 3. Finansiella motparter ska ha riskhanteringsförfaranden som kräver en utväxling av säkerheter som sker i tid, är korrekt och på lämpligt vis separerad när det gäller OTC-derivatkontrakt som har ingåtts den 16 augusti 2012 eller därefter. De ickeb) Värden för clearingströsklarna, som ska fastställas med ut ­ finansiella motparter som avses i artikel 10 ska ha riskhante ­ gångspunkt i vilken systemvikt en motparts samlade netto ­ ringsförfaranden som kräver en utväxling av säkerheter som positioner och nettoexponeringar har per klass av OTC-de ­ sker i tid, är korrekt och på lämpligt vis separerad när det gäller rivat. OTC-derivatkontrakt som har ingåtts på och efter dagen för clearingtröskelns överskridande.

Efter att ha genomfört ett öppet offentligt samråd ska Esma överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till 4. Finansiella motparter ska inneha ett lämpligt och propor ­ kommissionen senast den 30 september 2012. tionellt kapital för att hantera den risk som inte täcks av en lämplig utväxling av säkerheter.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ darder för tillsyn som avses i första stycket, i enlighet med 5. Kravet i punkt 3 i den här artikeln ska inte tillämpas på artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. transaktioner inom grupper som avses i artikel 3 vilka ingås av motparter som är etablerade i samma medlemsstat under för ­ utsättning att det inte finns några rådande eller förutsebara praktiska eller rättsliga hinder för en snabb överföring av eget Esma ska, efter samråd med ESRB och andra berörda myndig ­ kapital eller återbetalning av skulder mellan motparterna. heter, regelbundet se över tröskelvärdena och vid behov föreslå tekniska standarder för tillsyn för att ändra dem.

6. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.2 a, b eller c vilken ingås av motparter som är etablerade i olika medlemsstater ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt 5. Varje medlemsstat ska utse en myndighet som ansvarar 3 i den här artikeln på grundval av ett positivt beslut från båda för att se till att kravet enligt punkt 1 efterlevs. relevanta behöriga myndigheter under förutsättning att följande villkor är uppfyllda:

Artikel 11 a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda

Riskbegränsningstekniker för OTC-derivatkontrakt som

och kraftfulla och står i överstämmelse med komplexiteten

inte clearas via en central motpart

i derivattransaktionen. 1. Finansiella motparter och icke-finansiella motparter vilka ingår ett OTC-derivatkontrakt som inte clearas via en central motpart, ska med tillbörlig aktsamhet se till att det har införts lämpliga förfaranden och system för att mäta, övervaka och b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts ­ begränsa operativa risker och motpartskreditrisker, och då minst liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller följande: återbetalning av skulder mellan motparterna.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/23

Om de behöriga myndigheterna inte kan enas om ett positivt undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under ­ beslut inom 30 kalenderdagar från mottagandet av ansökan om rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under ­ undantag, får Esma bistå dessa myndigheter med att nå fram till rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor en överenskommelse i enlighet med sina befogenheter enligt som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda. artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

10. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1 7. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1 vil ­ vilken ingås mellan en icke-finansiell motpart och en finansiell ken ingås av icke-finansiella motparter som är etablerade i olika motpart vilka är etablerade i olika medlemsstater ska helt eller medlemsstater ska undantas från kravet i punkt 3 i den här delvis undantas från kravet i punkt 3 i den här artikeln på artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda: grundval av ett positivt beslut från den berörda behöriga myn ­ dighet som ansvarar för tillsynen över den finansiella motparten a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda under förutsättning att följande villkor är uppfyllda: och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i derivattransaktionen. a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts ­ derivattransaktionen. liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller återbetalning av skulder mellan motparterna. b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts ­ De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn ­ liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa återbetalning av skulder mellan motparterna. undantaget. Undantaget ska gälla om inte någon av de under ­ rättade behöriga myndigheterna inom tre månader efter under ­ rättelsen meddelar att den inte längre instämmer i att de villkor Den berörda behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen som avses i led a eller b i första stycket är uppfyllda. över den finansiella motparten ska underrätta den behöriga myndighet som avses i artikel 10.5 om alla sådana beslut. Un ­ dantaget gäller utom i det fall då den underrättade behöriga 8. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.2 a–d myndigheten inte instämmer i att villkoren som avses i led a vilken ingås mellan en motpart som är etablerad inom unionen eller b i första stycket är uppfyllda. Om oenighet råder mellan och en motpart som är etablerad inom ett tredjelands jurisdik ­ behöriga myndigheter får Esma bistå dessa myndigheter med att tion ska helt eller delvis undantas från kravet i punkt 3 i den nå fram till en överenskommelse i enlighet med sina befogen ­ här artikeln på grundval av ett positivt beslut från den berörda heter enligt artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010. behöriga myndighet som ansvarar för tillsynen av den motpart som är etablerad inom unionen under förutsättning att följande villkor är uppfyllda: 11. Den motpart i en transaktion inom grupper som har undantagits från kravet i punkt 3 ska offentliggöra information a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda om undantaget. och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i derivattransaktionen. En behörig myndighet ska underrätta Esma om beslut som antagits enligt punkterna 6, 8 eller 10, eller underrättelser b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts ­ som mottagits enligt punkterna 7, 9 eller 10, och ska förse liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller Esma med uppgifter om den aktuella transaktionen inom grup ­ återbetalning av skulder mellan motparterna. per.

9. En transaktion inom grupper som avses i artikel 3.1 vil ­ ken ingås mellan en icke-finansiell motpart som är etablerad 12. De krav som anges i punkterna 1–11 ska gälla OTCinom unionen och en motpart som är etablerad inom ett tredje ­ derivatkontrakt som ingåtts mellan enheter i tredjeland som lands jurisdiktion ska undantas från kravet i punkt 3 i den här skulle omfattas av dessa krav om de var etablerade i unionen, artikeln under förutsättning att följande villkor är uppfyllda: under förutsättning att dessa kontrakt har en direkt, väsentlig och förutsebar verkan inom unionen eller när sådana krav är nödvändiga eller lämpliga för att förhindra varje kringgående av a) Motparternas riskhanteringsförfaranden är tillräckligt sunda bestämmelserna i denna förordning. och solida och står i överstämmelse med komplexiteten i derivattransaktionen. 13. Esma ska regelbundet övervaka aktiviteten beträffande derivat som inte är godtagbara för clearing i syfte att fastställa b) Det finns inga rådande eller förutsebara praktiska eller rätts ­ fall då en särskild klass av derivat kan ge upphov till systemrisk liga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller och för att undvika regelarbitrage mellan clearade och ej clea ­ återbetalning av skulder mellan motparterna. rade derivattransaktioner. Esma ska särskilt, efter samråd med ESRB, vidta åtgärder i enlighet med artikel 5.3 eller se över de De icke-finansiella motparterna ska underrätta de behöriga myn ­ tekniska standarder för tillsyn avseende marginalsäkerheter som digheter som avses i artikel 10.5 om sin avsikt att tillämpa fastställs i punkt 14 i den här artikeln och i artikel 41.

Bilaga 1

L 201/24 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

14. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna i första stycket i enlighet med artiklarna 10–14 i förordningarna artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för (EU) nr 1093/2010, (EU) nr 1094/2010 eller (EU) tillsyn med närmare uppgifter om följande: nr 1095/2010.

a) De förfaranden och arrangemang som avses i punkt 1. Artikel 12

Sanktioner

b) De marknadsförhållanden som hindrar en ”marking-to-mar ­ 1. Medlemsstaterna ska införa bestämmelser om sanktioner ket”-uppdatering och kriterier för att använda den ”markingvid överträdelser av bestämmelserna i denna avdelning och ska to-model” som avses i punkt 2. vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att de genomförs. Sanktionerna ska åtminstone inkludera administrativa avgifter. Sanktionerna i fråga ska vara effektiva, proportionella och av ­ c) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper skräckande. som ska uppges i den anmälan som avses i punkterna 7, 9 och 10.

2. Medlemsstaterna ska se till att de myndigheter som an ­ svarar för tillsynen av finansiella motparter, och i tillämpliga fall d) De uppgifter om undantagna transaktioner inom grupper icke-finansiella motparter, offentliggör alla sanktioner som ut ­ som avses i punkt 11. dömts för överträdelser av artiklarna 4, 5 och 7-11, förutsatt att detta inte skapar allvarlig oro på finansmarknaderna eller åsam ­ e) De kontrakt som ska anses ha en direkt, väsentlig och för ­ kar de berörda parterna oproportionerligt stora skador. Med ­ utsebar verkan inom unionen eller de fall när det är nöd ­ lemsstaterna ska regelbundet offentliggöra bedömningsrapporter vändigt eller lämpligt att förhindra varje kringgående av be ­ om hur effektiva de tillämpade bestämmelserna om sanktioner stämmelserna i denna förordning enligt punkt 12. är. Ett sådant utlämnande av uppgifter eller offentliggörande får inte omfatta personuppgifter i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 95/46/EG. Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. Medlemsstaterna ska senast den 17 februari 2013 underrätta kommissionen om bestämmelserna som avses i punkt 1. De Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ ska utan dröjsmål underrätta kommissionen om senare änd ­ darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med ringar av dem. förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. En överträdelse av bestämmelserna i denna avdelning ska 15. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna inte påverka giltigheten av ett OTC-derivatkontrakt eller parter ­ artikel ska Esma utarbeta förslag till gemensamma tekniska stan ­ nas möjligheter att verkställa bestämmelserna i ett OTC-derivat ­ darder för tillsyn med närmare uppgifter om följande: kontrakt. En överträdelse av bestämmelserna i denna avdelning utgör ingen grund för skadeståndsanspråk mot en part i ett OTC-derivatkontrakt. a) Riskhanteringsförfaranden, inbegripet de nivåer på och den typ av säkerhets- och separeringssystem som krävs för att uppfylla kraven i punkt 3. Artikel 13

Mekanism för undvikande av överlappande eller

b) De kapitalnivåer som krävs för att uppfylla kraven i punkt 4. motstridiga bestämmelser

1. Kommissionen ska med Esmas bistånd övervaka och ut ­ arbeta rapporter till Europaparlamentet och rådet om den in ­ c) De förfaranden som motparterna och de berörda behöriga ternationella tillämpningen av de principer som fastställs i ar ­ myndigheterna ska följa när undantag tillämpas enligt punk ­ tiklarna 4, 9, 10 och 11, särskilt när det gäller eventuella över ­ terna 6–10. lappande eller motstridiga krav på marknadsaktörerna, och re ­ kommendera möjliga åtgärder. d) De tillämpliga kriterier som avses i punkterna 5–10, inbegri ­ pet framför allt vad som bör betraktas som praktiska och rättsliga hinder för en snabb överföring av eget kapital eller 2. Kommissionen får anta genomförandeakter i vilka det in ­ återbetalning av skulder mellan motparterna. tygas att ett tredjelands rättsliga, tillsynsmässiga och verkställig ­ hetsmässiga arrangemang

De europeiska tillsynsmyndigheterna ska överlämna dessa för ­ slag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast a) motsvarar krav som fastställs i denna förordning enligt ar ­ den 30 september 2012. tiklarna 4, 9, 10 och 11,

Beroende på motpartens rättsliga form ska kommissionen ges b) säkerställer ett skydd av tystnadsplikten som är likvärdigt befogenhet att anta de tekniska standarder för tillsyn som avses med det som fastställs i denna förordning, och

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/25

c) tillämpas effektivt och verkställs på ett jämlikt och icke krav när det gäller centrala motparter som har etablerat sig på snedvridande sätt så att en effektiv tillsyn och verkställighet deras territorium, inbegripet vissa auktoriseringskrav enligt di ­ kan upprätthållas. rektiv 2006/48/EG.

Dessa genomförandeakter ska antas i enlighet med det gransk ­ Artikel 15 ningsförfarande som avses i artikel 86.2.

Utvidgning av verksamheter och tjänster

3. En genomförandeakt om likvärdighet enligt punkt 2 ska 1. En central motpart ska lämna in en begäran om utvidg ­ innebära att motparter som ingår en transaktion som omfattas ning till den centrala motpartens behöriga myndighet, om den av denna förordning ska anses ha fullgjort de skyldigheter som vill utvidga sin affärsverksamhet till verksamheter och tjänster ingår i artiklarna 4, 9, 10 och 11 om åtminstone en av mot ­ som inte omfattas av den ursprungliga auktorisationen. Tillhan ­ parterna är etablerad i det tredjelandet. dahållande av clearingtjänster som den centrala motparten inte auktoriserats för ska betraktas som en utvidgning av den auk ­ torisationen. 4. Kommissionen ska i samarbete med Esma övervaka att de krav som motsvarar kraven som fastställs i artiklarna 4, 9, 10 och 11 genomförs på ett effektivt sätt av de tredjeländer för Utvidgningen av en auktorisation ska ske i enlighet med det vilka en genomförandeakt om likvärdighet har antagits och förfarande som anges i artikel 17. regelbundet, minst en gång om året, rapportera till Europapar ­ lamentet och rådet. Inom 30 kalenderdagar efter det att rappor ­ 2. Om en central motpart önskar utvidga sin verksamhet till ten har lagts fram ska kommissionen, om rapporten visar att en annan medlemsstat än den där den är etablerad, ska den myndigheterna i tredjelandet har tillämpat de motsvarande kra ­ centrala motpartens behöriga myndighet utan dröjsmål under ­ ven på ett ofullständigt eller inkonsekvent sätt, återkalla erkän ­ rätta den behöriga myndigheten i den andra medlemsstaten. nandet om likvärdighet när det gäller det aktuella tredjelandets regelverk. Om en genomförandeakt om likvärdighet dras till ­ baka ska motparterna automatiskt på nytt omfattas av alla Artikel 16 krav som fastställs i denna förordning.

Kapitalkrav

AVDELNING III 1. För att auktoriseras enligt artikel 14 ska en central motpart ha ständig tillgång till ett startkapital på minst AUKTORISATION OCH TILLSYN AV CENTRALA MOTPARTER 7,5 miljoner EUR.

KAPITEL 1 Villkor och förfaranden för auktorisation av centrala 2. En central motparts kapital ska – inklusive balanserade motparter vinstmedel och reserver – stå i proportion till den risk som är kopplad till den centrala motpartens verksamhet. Kapitalet ska Artikel 14 alltid vara tillräckligt för att vid behov och inom rimlig tid kunna säkerställa en ordnad avveckling eller omstrukturering

Auktorisation av centrala motparter

av verksamheten och erbjuda den centrala motparten tillräckligt 1. Om en i unionen etablerad juridisk person avser att till ­ skydd mot kreditrisker, motpartsrisker, marknadsrisker, opera ­ handahålla clearingtjänster som central motpart, ska den ansöka tiva risker, rättsliga risker och affärsrisker som inte redan täcks om auktorisation hos behörig myndighet i den medlemsstat där av särskilda finansiella resurser enligt artiklarna 41–44. den är etablerad (den centrala motpartens behöriga myndighet), i enlighet med förfarandet i artikel 17. 3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska EBA, i nära samarbete med ECBS och efter samråd 2. När auktorisation har beviljats i enlighet med artikel 17 med Esma, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn ska den gälla på unionens hela territorium. med närmare uppgifter om kraven när det gäller en central motparts kapital, balanserade vinstmedel och reserver som avses i punkt 2. 3. Auktorisation som avses i punkt 1 ska beviljas endast för verksamheter relaterade till clearing, och det ska anges vilka tjänster och verksamheter som den centrala motparten är auk ­ EBA ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för toriserad för, inklusive vilka klasser av finansiella instrument tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. som en sådan auktorisation omfattar.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ 4. En central motpart ska alltid uppfylla villkoren för aukto ­ darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med risation. artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1093/2010.

En central motpart ska utan dröjsmål underrätta den behöriga Artikel 17 myndigheten om väsentliga förändringar som påverkar villkoren för auktorisation. Förfarande för att bevilja och avslå auktorisation

1. Den ansökande centrala motparten ska lämna en ansökan 5. Den auktorisation som avses i punkt 1 ska inte hindra om auktorisation till den behöriga myndigheten i den medlems ­ medlemsstater från att anta eller fortsätta att tillämpa ytterligare stat där den är etablerad.

Bilaga 1

L 201/26 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

2. Den ansökande centrala motparten ska lämna in alla upp ­ Om samtliga medlemmar i kollegiet, med undantag för myn ­ gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är fastslå att den sökande uppfyller de krav som fastställs i denna etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt förordning. Den behöriga myndigheten ska omgående över ­ yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte lämna alla uppgifter som mottagits från den ansökande centrala bör beviljas auktorisation, får den behöriga myndigheten hän ­ motparten till Esma och det kollegium som avses i artikel 18.1. skjuta frågan till Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i förordning (EU) nr 1095/2010.

3. Inom 30 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska Den behöriga myndigheten i den medlemsstat där den centrala den behöriga myndigheten bedöma om ansökan är fullständig. motparten är etablerad ska vidarebefordra beslutet till de övriga Om ansökan inte är fullständig, ska den behöriga myndigheten berörda behöriga myndigheterna. ange en tidsfrist inom vilken den ansökande centrala motparten ska lämna ytterligare information. Den behöriga myndigheten 5. Esma ska agera i enlighet med artikel 17 i förordning (EU) ska efter att ha bedömt att ansökan är fullständig, underrätta nr 1095/2010 om den centrala motpartens behöriga myndighet den ansökande centrala motparten, medlemmarna i det kolle ­ inte har tillämpat bestämmelserna i denna förordning, eller har gium som inrättats i enlighet med artikel 18.1 och Esma om tillämpat dem på ett sätt som framstår som en överträdelse av detta. unionsrätten.

Esma får utreda påstådda överträdelser eller underlåtelser att till ­ 4. Den behöriga myndigheten ska bevilja auktorisation en ­ lämpa unionsrätten på begäran av någon medlem i kollegiet dast om den finner att den ansökande centrala motparten upp ­ eller på eget initiativ, efter att ha underrättat den behöriga fyller alla krav i denna förordning och att den centrala motpar ­ myndigheten. ten är anmäld som ett system enligt direktiv 98/26/EG.

6. Inga åtgärder som vidtas i tjänsten av någon av kollegiets medlemmar får direkt eller indirekt diskriminera någon med ­ Den behöriga myndigheten ska vederbörligen beakta det ytt ­ lemsstat eller grupp av medlemsstater som plats för clearing ­ rande som kollegiet nått fram till i enlighet med artikel 19. tjänster oavsett valutaslag. Om den behöriga myndigheten inte instämmer med kollegiets positiva yttrande, ska dess beslut innehålla en fullständig moti ­ vering och en förklaring av eventuella väsentliga avvikelser från 7. Inom sex månader från inlämnandet av en fullständig kollegiets positiva yttrande. ansökan ska den behöriga myndigheten skriftligen med fullstän ­ dig motivering underrätta den sökande om huruvida auktorisa ­ tion beviljats eller avslagits. Den centrala motparten ska inte beviljas auktorisation om samt ­ liga medlemmar i kollegiet, med undantag för de behöriga myn ­ Artikel 18 digheterna i den medlemsstat där den centrala motparten är

Kollegium

etablerad, genom överenskommelse når fram till ett gemensamt yttrande enligt artikel 19.1 om att den centrala motparten inte 1. Inom 30 kalenderdagar efter inlämnandet av en fullständig bör beviljas auktorisation. Det yttrandet ska ange skriftliga, full ­ ansökan i enlighet med artikel 17 ska den centrala motpartens ständiga och detaljerade skäl till att kollegiet anser att de krav behöriga myndighet inrätta, förvalta och leda ett kollegium som som fastställs i denna förordning eller andra delar av unions ­ främjar fullgörandet av de uppgifter som anges i artiklarna 15, rätten inte är uppfyllda. 17, 49, 51 och 54.

2. Kollegiet ska ha följande sammansättning: Om ett gemensamt yttrande som avses i tredje stycket inte har uppnåtts genom överenskommelse, och en majoritet bestående a) Esma. av två tredjedelar av kollegiet har avgett ett negativt yttrande, får varje berörd behörig myndighet med stöd av en majoritet be ­ stående av två tredjedelar av kollegiet inom 30 kalenderdagar b) Den centrala motpartens behöriga myndighet. efter antagandet av det negativa yttrandet hänskjuta frågan till Esma för avgörande i enlighet med artikel 19 i förordning (EU) c) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den nr 1095/2010. centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i de tre medlemsstaterna med de sammanlagt största bidragen under en ettårsperiod till den centrala motpartens obestånds ­ Beslutet om hänskjutande ska ange skriftliga, fullständiga och fond som avses i artikel 42. detaljerade skäl till att de berörda medlemmarna i kollegiet anser att de krav som fastställs i denna förordning eller andra d) De behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av de delar av unionsrätten inte är uppfyllda. I sådana fall ska den handelsplatser som den centrala motparten verkar på. centrala motpartens behöriga myndighet skjuta upp sitt beslut om auktorisation och invänta ett eventuellt beslut om auktori ­ e) De behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter sation från Esma i enlighet med artikel 19.3 i förordning (EU) med vilka samverkansöverenskommelser ingåtts. nr 1095/2010. Den behöriga myndigheten ska fatta sitt beslut i enlighet med Esmas beslut. Ärendet får inte hänskjutas till Esma efter det att den 30-dagarsperiod som avses i fjärde stycket har f) De behöriga myndigheter som övervakar de värdepappers ­ löpt ut. centraler som den centrala motparten är knuten till.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/27

g) De berörda ECBS-medlemmar som ansvarar för övervak ­ Artikel 19 ningen av den centrala motparten och de berörda ECBS-

Yttrande från kollegiet

medlemmar som ansvarar för övervakningen av de centrala motparter med vilka samverkansöverenskommelser har in ­ 1. Inom fyra månader efter den centrala motpartens inläm ­ gåtts. nande av en fullständig ansökan enligt artikel 17 ska den cen ­ trala motpartens behöriga myndighet genomföra en riskbedöm ­ ning av den centrala motparten och lämna en rapport till kol ­ h) De centralbanker som utger de clearade finansiella instru ­ legiet. mentens mest relevanta unionsvalutor.

Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet och baserat på slut ­ satserna i denna rapport ska kollegiet nå fram till ett gemensamt 3. En behörig myndighet i en medlemsstat som inte är med ­ yttrande i vilket det fastställs huruvida den ansökande centrala lem i kollegiet får från kollegiet begära all information som är motparten uppfyller alla de krav som fastställs i denna förord ­ relevant för utförandet av dess tillsynsuppgifter. ning.

4. Kollegiet ska sörja för följande, utan att det påverkar be ­ Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 17.4 fjärde styc ­ höriga myndigheters befogenheter enligt denna förordning: ket ska kollegiet, om inget gemensamt yttrande kan uppnås i enlighet med andra stycket, inom samma tidsperiod anta ett majoritetsyttrande. a) Utarbetande av det yttrande som avses i artikel 19.

2. Esma ska underlätta antagandet av det gemensamma ytt ­ randet i enlighet med dess allmänna samordningsfunktion enligt b) Informationsutbyte, inklusive begäran om information enligt artikel 31 i förordning (EU) nr 1095/2010. artikel 84.

3. Kollegiets majoritetsyttrande ska antas med enkel majori ­ c) Överenskommelser bland medlemmarna om att frivilligt påta tet bland dess medlemmar. För kollegier bestående av upp till sig uppgifter. och med tolv medlemmar ska högst två kollegiemedlemmar från samma medlemsstat ha rösträtt och varje röstberättigad medlem ska ha en röst. För kollegier bestående av fler än tolv d) Samordning av programmen för tillsynsgranskning, baserade medlemmar ska högst tre medlemmar från samma medlemsstat på en riskbedömning av den centrala motparten. ha rösträtt och varje röstberättigad medlem ska ha en röst. Esma ska inte ha rösträtt i fråga om kollegiets yttranden.

e) Fastställande av förfaranden och beredskapsplaner för kris ­ Artikel 20 situationer som avses i artikel 24.

Upphävande av auktorisation

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 22.3 ska 5. Kollegiets inrättande och verksamhet ska baseras på en den centrala motpartens behöriga myndighet upphäva auktori ­ skriftlig överenskommelse mellan dess samtliga medlemmar. sationen om den centrala motparten

I överenskommelsen ska de praktiska villkoren för kollegiets a) inte har utnyttjat sin auktorisation inom tolv månader, ut ­ verksamhet anges, inbegripet närmare bestämmelser för omröst ­ tryckligen har frånsagt sig auktorisationen eller inte har till ­ ningsförfaranden som avses i artikel 19.3, och uppgifter kan handahållit några tjänster eller utövat någon verksamhet un ­ åläggas den centrala motpartens behöriga myndighet eller åläg ­ der de föregående sex månaderna, gas en annan medlem av kollegiet. b) har erhållit auktorisationen genom att lämna osanna upp ­ gifter eller på något annat otillbörligt sätt, 6. För att säkerställa att kollegierna fungerar på ett enhetligt och samstämmigt sätt i hela unionen ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn som anger de villkor enligt c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för auktorisatio ­ vilka de unionsvalutor som avses i punkt 2 h ska anses som de nen och inte har vidtagit de åtgärder för att avhjälpa situa ­ mest relevanta och närmare anger de praktiska villkor som tionen som den centrala motpartens behöriga myndighet avses i punkt 5. begärt inom en fastställd tidsram, eller

d) allvarligt och systematiskt har åsidosatt något av de krav Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för som fastställs i denna förordning. tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

2. Om den centrala motpartens behöriga myndighet anser att Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ en av de omständigheter som avses i punkt 1 föreligger ska den darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med inom fem arbetsdagar underrätta Esma och medlemmarna i förfarandet i artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. kollegiet om detta.

Bilaga 1

L 201/28 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

3. Den centrala motpartens behöriga myndighet ska höra Med avseende på tillämpningen av första stycket ska Esma åt ­ medlemmarna i kollegiet angående nödvändigheten av att upp ­ minstone årligen häva auktorisationen av den centrala motparten, utom när det brådskar med ett sådant beslut. a) genomföra en inbördes utvärdering av den tillsynsverksam ­ het som utförs av samtliga behöriga myndigheter med av ­ 4. Varje medlem av kollegiet får när som helst begära att den seende på centrala motparters auktorisation och tillsyn i centrala motpartens behöriga myndighet ska kontrollera om enlighet med artikel 30 i förordning (EU) nr 1095/2010 och denna motpart fortfarande uppfyller villkoren som gällde för auktorisationen. b) ta initiativ till och samordna unionsomfattande utvärderingar av de centrala motparternas förutsättningar för att stå emot 5. Den centrala motpartens behöriga myndighet får begränsa en ogynnsam utveckling på marknaden i enlighet med arti ­ upphävandet till viss tjänst, verksamhet eller klass av finansiellt kel 32.2 i förordning (EU) nr 1095/2010. instrument. Om en sådan utvärdering som avses i andra stycket led b visar 6. Den centrala motpartens behöriga myndighet ska över ­ på brister i en eller fler centrala motparters motståndskraft ska sända sitt beslut med fullständig motivering till Esma och med ­ Esma utfärda de rekommendationer som behövs i enlighet med artikel 16 i förordning (EU) nr 1095/2010. lemmarna i kollegiet, vilket ska ta hänsyn till reservationer från kollegiets medlemmar. KAPITEL 2 7. Beslutet om upphävande av auktorisationen ska få verkan Tillsyn och övervakning av centrala motparter inom hela unionen. Artikel 22

Artikel 21 Behörig myndighet

Översyn och utvärdering 1. Varje medlemsstat ska utse den behöriga myndighet som ska svara för att de uppgifter som följer av denna förordning 1. Utan att den roll som innehas av kollegiet påverkas, ska utförs när det gäller auktorisation och tillsyn av centrala mot ­ de behöriga myndigheter som avses i artikel 22 se över de parter som är etablerade på deras territorium och ska underrätta system, strategier, processer och mekanismer som de centrala kommissionen och Esma därom. motparterna har inrättat för att följa denna förordning samt utvärdera de risker som dessa centrala motparter är eller kan Om en medlemsstat utser mer än en behörig myndighet ska vara exponerade mot. den klart ange varje myndighets uppdrag och utse en myndighet med ensamt ansvar för att samordna samarbetet och infor ­ 2. Den översyn och utvärdering som avses i punkt 1 ska mationsutbytet med kommissionen, Esma, andra medlemsstaters omfatta alla de krav på centrala motparter som fastställs i denna behöriga myndigheter, EBA och berörda ECBS-medlemmar i förordning. enlighet med artiklarna 23, 24, 83 och 84.

3. De behöriga myndigheterna ska fastställa hur ofta och hur 2. Varje medlemsstat ska se till att den behöriga myndighe ­ ingående den översyn och utvärdering som avses i punkt 1 ska ten har tillräckliga tillsyns- och utredningsbefogenheter för att genomföras med beaktande av verksamhetens storlek, system ­ fullgöra sitt uppdrag. vikt, art, omfattning och komplexitet när det gäller de berörda centrala motparterna. Översynen och utvärderingen ska upp ­ 3. Varje medlemsstat ska se till att lämpliga administrativa dateras minst en gång årligen. åtgärder i enlighet med nationell lagstiftning kan vidtas eller införas mot ansvariga fysiska eller juridiska personer, om denna De centrala motparterna ska omfattas av kontroller på plats. förordning inte efterlevs.

4. De behöriga myndigheterna ska regelbundet och minst Dessa åtgärder ska vara effektiva, proportionella och avskräc ­ årligen underrätta kollegiet om resultaten av översynen och kande och får inbegripa krav på korrigerande åtgärder inom en utvärderingen enligt punkt 1, inbegripet eventuella korrigerande fastställd tidsram. åtgärder eller sanktioner. 4. Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de behöriga myndigheter som utsetts enligt punkt 1. 5. De behöriga myndigheterna ska kräva att centrala motpar ­ ter som inte uppfyller de krav som fastställs i denna förordning på ett tidigt stadium vidtar nödvändiga åtgärder för att komma KAPITEL 3 till rätta med denna situation.

Samarbete

6. Esma ska ha en samordnande roll mellan behöriga myn ­ Artikel 23 digheter och kollegier i syfte att skapa en gemensam tillsyns ­

Samarbete mellan myndigheter

kultur och konsekvent tillsynspraxis, säkerställa enhetliga för ­ faranden och ett enhetligt tillvägagångssätt, och förstärka över ­ 1. Behöriga myndigheter ska ha ett nära samarbete med va ­ ensstämmelsen när det gäller resultatet av tillsynen. randra, med Esma och vid behov med ECBS.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/29

2. På grundval av tillgängliga uppgifter vid tidpunkten för b) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av den beslutet ska de behöriga myndigheterna vid utövandet av sina centrala motpartens clearingmedlemmar som är etablerade i allmänna uppgifter vederbörligen beakta sina besluts potentiella de tre medlemsstater som lämnar eller som den centrala effekter på det finansiella systemets stabilitet i alla övriga be ­ motparten förväntar sig ska lämna de sammanlagt största rörda medlemsstater, särskilt i krissituationer som avses i arti ­ bidragen under en ettårsperiod till den centrala motpartens kel 24. obeståndsfond som avses i artikel 42,

Artikel 24 c) de behöriga myndigheter som ansvarar för tillsynen av han ­ Krissituationer delsplatser belägna inom unionen som den centrala motpar ­ ten verkar eller kommer att verka på, Den centrala motpartens behöriga myndighet eller annan myn ­ dighet ska utan onödigt dröjsmål underrätta Esma, kollegiet, berörda ECBS-medlemmar och andra berörda myndigheter om d) de behöriga myndigheter som övervakar centrala motparter krissituationer som berör en central motpart, inklusive utveck ­ etablerade inom unionen med vilka samverkansöverenskom ­ lingar på finansmarknader, som kan inverka negativt på mark ­ melser ingåtts, nadens likviditet och det finansiella systemets stabilitet i någon av de medlemsstater där den centrala motparten eller någon av e) berörda ECBS-medlemmar i de medlemsstater där den cen ­ dess clearingmedlemmar är etablerad. trala motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhan ­ dahålla clearingtjänster och relevanta ECBS-medlemmar som KAPITEL 4 ansvarar för övervakningen av centrala motparter med vilka samverkansöverenskommelser ingåtts,

Relationer med tredjeländer

Artikel 25 f) de centralbanker som utger de mest relevanta unionsvalu ­ Godkännande av en central motpart från tredjeland torna för de finansiella instrument som clearats eller som ska clearas. 1. En i ett tredjeland etablerad central motpart får tillhanda ­ hålla clearingtjänster till clearingmedlemmar eller handelsplatser som är etablerade i unionen endast om denna centrala motpart 4. Den centrala motpart som avses i punkt 1 ska lämna in är godkänd av Esma. sin ansökan till Esma.

2. Efter samråd med de myndigheter som avses i punkt 3 får Den ansökande centrala motparten ska förse Esma med all Esma godkänna en central motpart som är etablerad i ett tredje ­ information som krävs för ett godkännande. Inom 30 arbets ­ land och som har lämnat in en ansökan om godkännande att dagar efter mottagandet ska Esma bedöma om ansökan är full ­ tillhandahålla clearingtjänster eller clearingverksamhet, om: ständig. Om ansökan inte är fullständig ska Esma ange en tids ­ frist inom vilken den sökande centrala motparten ska lämna a) Kommissionen har antagit en genomförandeakt i enlighet ytterligare information. med punkt 6.

Beslutet om godkännande ska grundas på de villkor som fast ­ b) Den centrala motparten är auktoriserad i det berörda tredje ­ ställs i punkt 2 och vara oberoende av varje bedömning som landet och omfattas av effektiv tillsyn och verkställighet som utgör grund för de likvärdighetsbeslut som avses i artikel 13.3. säkerställer att den fullt ut följer de försiktighetskrav som gäller i det tredjelandet. Esma ska samråda med de myndigheter och enheter som avses i c) Samarbetsavtal har ingåtts i enlighet med punkt 7. punkt 3 innan myndigheten fattar sitt beslut.

d) Den centrala motparten är etablerad eller auktoriserad i ett Inom 180 arbetsdagar från inlämnandet av en fullständig an ­ tredjeland som anses ha system för bekämpning av penning ­ sökan ska Esma med fullständig motivering skriftligen under ­ tvätt och av finansiering av terrorism som är likvärdiga unio ­ rätta den ansökande centrala motparten om huruvida godkän ­ nens system i enlighet med de likvärdighetskriterier för tred ­ nande beviljats eller nekats. jeland som medlemsstaterna kommit överens om enligt Eu ­ ropaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det fi ­ Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de nansiella systemet används för penningtvätt och finansiering centrala motparter som godkänts i enlighet med denna förord ­ av terrorism ( 1 ). ning.

3. När Esma bedömer om de villkor som avses i punkt 2 är 5. Esma ska efter samråd med de myndigheter och enheter uppfyllda ska myndigheten samråda med som avses i punkt 3 se över godkännandet av en central mot ­ part som är etablerad i ett tredjeland om denna centrala mot ­ a) den behöriga myndigheten i en medlemsstat där den centrala part har utvidgat området för sin verksamhet och sina tjänster i motparten tillhandahåller eller har för avsikt att tillhanda ­ unionen. Den översynen ska genomföras i enlighet med i punk ­ hålla clearingtjänster och som har valts av den centrala mot ­ terna 2, 3 och 4. Esma får återkalla godkännandet av denna parten, centrala motpart om villkoren i punkt 2 inte längre är uppfyllda och under samma omständigheter som dem som beskrivs i ( 1 ) EUT L 309, 25.11.2005, s. 15. artikel 20.

Bilaga 1

L 201/30 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

6. Kommissionen får anta en genomförandeakt i enlighet och konsekvent ansvarsfördelning, effektiva metoder för att med artikel 5 i förordning (EU) nr 182/2011, som fastställer identifiera, hantera, övervaka och rapportera de risker som att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker ­ denna motpart är eller kan bli utsatt för samt ha tillfredsstäl ­ ställer att de centrala motparter som är auktoriserade i detta lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden land följer rättsligt bindande krav som är likvärdiga med de för administration och redovisning. krav som fastställs i avdelning IV i den här förordningen, och att dessa centrala motparter löpande är föremål för effektiv tillsyn och verkställighet i detta land och att tredjelandets regel ­ 2. En central motpart ska införa regler och rutiner som är verk föreskriver ett effektivt likvärdigt system för godkännande tillräckligt effektiva för att säkerställa att denna förordning följs, av de centrala motparter som är auktoriserade i enlighet med inklusive ledningens och de anställdas efterlevnad av alla be ­ tredjeländers rättsordningar. stämmelser i denna förordning.

7. Esma ska upprätta samarbetsarrangemang med de berörda 3. En central motpart ska upprätthålla en organisationsstruk ­ behöriga myndigheter i tredjeländer vars rättsliga och tillsyns ­ tur som säkerställer en kontinuerlig och väl fungerande verk ­ mässiga regelverk har godkänts som vara likvärdiga med denna samhet och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämp ­ förordning i enlighet med punkt 6. I sådana avtal ska minst liga och proportionella system, resurser och förfaranden. följande anges:

a) Mekanismen för informationsutbyte mellan Esma och det 4. En central motpart ska klart skilja på rapporteringsruti ­ berörda tredjelandets behöriga myndigheter, inbegripet till ­ nerna för dess riskhantering och för dess övriga verksamhet. gång till alla uppgifter som Esma begär över centrala mot ­ parter som är auktoriserade i tredjeländer. 5. En central motpart ska införa, tillämpa och upprätthålla en lönepolitik som främjar sund och effektiv riskhantering och b) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma när en som inte skapar incitament för mildrade riskstandarder. behörig myndighet i ett tredjeland bedömer att en central motpart som den utövar tillsyn av bryter mot villkoren för sin auktorisation eller annan lagstiftning som den omfattas 6. En central motpart ska ha tillräckliga IT-system som kan av. hantera dess tjänsters och verksamhets komplexitet, mångfald och inriktning, så att den tryggar hög säkerhetsstandard och att c) Mekanismen för omedelbar underrättelse till Esma från en dess uppgifter är säkra och konfidentiella. behörig myndighet i ett tredjeland när en central motpart som den utövar tillsyn av har beviljats rätt att tillhandahålla clearingtjänster till clearingmedlemmar eller kunder som är 7. En central motpart ska kostnadsfritt offentliggöra sina etablerade i unionen. styrformer, regelverket för verksamheten, samt sina inträdeskri ­ terier för clearingmedlemskap. d) Förfarandena för samordning av tillsynsverksamhet, inbegri ­ pet, när så är lämpligt, kontroller på plats. 8. Den centrala motparten ska vara föremål för ofta före ­ kommande och oberoende revisioner. Resultaten av dessa revi ­ 8. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna sioner ska meddelas styrelsen och tillhandahållas den behöriga artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för myndigheten. tillsyn som närmare anger de uppgifter som den ansökande centrala motparten ska tillhandahålla Esma i sin ansökan om godkännande. 9. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut ­ arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för uppgifter om vad regler och styrformer enligt punkterna 1–8 tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. minst ska omfatta.

Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

AVDELNING IV Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ KRAV PÅ CENTRALA MOTPARTER darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. KAPITEL 1

Organisatoriska krav

Artikel 27 Artikel 26

Företagsledning och styrelsen Allmänna bestämmelser

1. En central motparts företagsledning ska ha tillräckligt gott 1. En central motpart ska ha stabila styrformer, som omfattar anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och en tydlig organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent ansvarsfull ledning av den centrala motparten.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/31

2. En central motpart ska ha en styrelse, där minst en tred ­ Artikel 29 jedel och minst två av ledamöterna av en central motparts

Registerhållning

styrelse ska vara oberoende. Företrädare för clearingmedlemmar ­ nas kunder ska bjudas in till styrelsemöten när det gäller frågor 1. En central motpart ska i minst tio år bevara alla register ­ som avser artiklarna 38 och 39. Ersättningen till de oberoende uppgifter om sina tjänster och sin verksamhet, så att den behö ­ och andra icke arbetande styrelseledamöterna får inte vara riga myndigheten kan kontrollera den centrala motpartens efter ­ kopplad till den centrala motpartens affärsresultat. levnad av denna förordning.

Ledamöterna av en central motparts styrelse, inklusive de obe ­ 2. En central motpart ska i minst tio år efter att avtal löpt ut roende ledamöterna, ska ha tillräckligt gott anseende och ade ­ bevara alla uppgifter om alla avtal som den har behandlat. kvat sakkunskap om finansiella tjänster, riskhantering och clea ­ Informationen ska åtminstone möjliggöra fastställande av de ringtjänster. ursprungliga villkoren i en transaktion, innan den clearades av den centrala motparten. 3. En central motpart ska klart ange styrelsens roll och an ­ svar samt tillhandahålla styrelsemötenas protokoll till den behö ­ riga myndigheten och revisorer. 3. På begäran av den behöriga myndigheten, Esma och be ­ rörda ECBS-medlemmar ska en central motpart tillhandahålla registeruppgifter och information enligt punkterna 1 och 2 Artikel 28 och all information om clearade avtals positioner, oberoende av den handelsplats där transaktionerna verkställdes.

Riskkommitté

1. En central motpart ska inrätta en riskkommitté som ska bestå av företrädare för dess clearingmedlemmar, oberoende 4. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna styrelseledamöter och företrädare för dess kunder. Riskkommit ­ artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tén får låta den centrala motpartens anställda och externa obe ­ tillsyn med närmare uppgifter om bevarandet av registeruppgif ­ roende experter delta i mötena men då utan rösträtt. Behöriga ter och information enligt punkterna 1–3. myndigheter får begära att få delta i riskkommitténs möten utan rösträtt och att bli informerade om riskkommitténs aktiviteter och beslut. Riskkommitténs råd får inte direkt påverkas av den Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för centrala motpartens ledning. Ingen av grupperna av företrädare tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. ska ha majoritet i riskkommittén.

2. En central motpart ska klart ange riskkommitténs mandat, Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ styrformer för att trygga dess oberoende, verksamhetsregler, der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ valbarhetskriterier och valförfarande för ledamöterna av risk ­ larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. kommittén. Styrformerna ska vara offentliga och ska åtminstone fastställa att riskkommitténs ordförande ska vara en oberoende styrelseledamot, att riskkommittén rapporterar direkt till styrel ­ 5. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av sen och att den ska hålla regelbundna möten. punkterna 1 och 2, ska Esma utarbeta förslag till tekniska stan ­ darder för genomförande för att närmare ange formatet på de uppgifter och den information som ska bevaras. 3. Riskkommittén ska ge råd till styrelsen om omständighe ­ ter som kan påverka den centrala motpartens riskhantering, exempelvis en betydande ändring av dess riskmodell, obestånds ­ förfarandena, kriterierna för godkännande av clearingmedlem ­ Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för mar, för clearing av nya typer av instrument eller för utkon ­ genomförande till kommissionen senast den 30 september traktering av funktioner. Riskkommitténs råd ska inte krävas för 2012. den centrala motpartens löpande verksamhet. Rimliga ansträng ­ ningar ska göras för att samråda med riskkommittén om ut ­ vecklingar som kan påverka den centrala motpartens riskhante ­ Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ ring i krissituationer. der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010.

4. Utan att det påverkar behöriga myndigheters rätt att bli informerade, ska riskkommitténs ledamöter ha tystnadsplikt. Om riskkommitténs ordförande konstaterar att det för en med ­ Artikel 30 lem föreligger eller kan föreligga en intressekonflikt i ett särskilt

Aktieägare och medlemmar med kvalificerade innehav

ärende, får denne inte rösta om ärendet. 1. Den behöriga myndigheten ska endast auktorisera en cen ­ tral motpart om den har fått upplysningar om vilka av dess 5. En central motpart ska skyndsamt underrätta den behöriga aktieägare eller medlemmar, oavsett om de är fysiska eller juri ­ myndigheten om alla beslut där styrelsen beslutar att inte följa diska personer, som direkt eller indirekt har kvalificerade inne ­ riskkommitténs råd. hav och upplysningar om storleken på sådana innehav.

Bilaga 1

L 201/32 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

2. Den behöriga myndigheten ska avslå auktorisation av en och meddela storleken på ett sådant innehav. En sådan person central motpart, om den tvivlar på att dess aktieägare eller ska även underrätta den behöriga myndigheten, om den har medlemmar med kvalificerade innehav är lämpliga, med beak ­ fattat ett beslut om att minska ett kvalificerat innehav så att tande av behovet att säkerställa att en central motpart har en andelen av röstetalet eller aktiekapitalet kommer att understiga sund och ansvarsfull ledning. 10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala motpartens ställning som dotterföretag kommer att upphöra.

3. Om det finns nära förbindelser mellan den centrala mot ­ parten och andra fysiska eller juridiska personer, ska den behö ­ Den behöriga myndigheten ska skicka ett skriftligt mottagnings ­ riga myndigheten endast bevilja auktorisation om dessa förbin ­ bevis till den tilltänkte förvärvaren eller säljaren, utan dröjsmål delser inte hindrar myndigheten från att effektivt utöva sin till ­ och senast två arbetsdagar efter mottagandet av underrättelsen synsfunktion. enligt denna punkt och efter mottagandet av uppgifterna enligt punkt 3.

4. Om de personer som avses i punkt 1 har ett inflytande Den behöriga myndigheten ska genomföra den bedömning som som sannolikt inverkar menligt på en sund och ansvarsfull föreskrivs i artikel 32.1 ( bedömningen ) inom 60 arbetsdagar från ledning av den centrala motparten, ska den behöriga myndig ­ och med den skriftliga bekräftelsen av mottagandet av under ­ heten vidta lämpliga åtgärder för att få detta att upphöra, vilket rättelsen och av alla de handlingar som ska bifogas den i en ­ kan inbegripa att upphäva den centrala motpartens auktorisa ­ lighet med förteckningen i artikel 32.4 ( bedömningsperioden ). tion.

Vid tidpunkten för mottagningsbeviset ska den behöriga myn ­ 5. Den behöriga myndigheten ska avslå auktorisation, om de digheten informera den tilltänkte förvärvaren eller säljaren om lagar och andra författningar i ett tredjeland som en eller flera när bedömningsperioden löper ut. fysiska eller juridiska personer med vilka den centrala motparten har nära förbindelser omfattas av, eller svårigheter vid verkstäl ­ ligheten av dem, förhindrar ett effektivt utövande av myndighe ­ 3. Den behöriga myndigheten får under bedömningsperioden tens tillsynsfunktion. vid behov, dock senast den femtionde arbetsdagen i bedöm ­ ningsperioden, begära ytterligare uppgifter om det är nödvän ­ digt för att slutföra bedömningen. Denna begäran ska vara Artikel 31 skriftlig och ska klart ange vilka ytterligare uppgifter som krävs.

Information till behöriga myndigheter

1. En central motpart ska till sin behöriga myndighet anmäla Bedömningsperioden ska avbrytas för perioden mellan det da ­ alla förändringar av sin ledning och ska också lämna den be ­ tum då den behöriga myndigheten begär in uppgifter och det höriga myndigheten alla upplysningar som krävs för att denna datum då svar tas emot från den tilltänkte förvärvaren. Avbrot ­ ska kunna bedöma efterlevnaden av artikel 27.1 och 27.2 andra tet får inte överstiga 20 arbetsdagar. Den behöriga myndigheten stycket. får därefter besluta om att begära in ytterligare uppgifter för att komplettera eller förtydliga informationen, vilket dock inte får leda till att bedömningsperioden avbryts. Om en styrelseledamots agerande sannolikt inverkar menligt på en sund och ansvarsfull ledning av den centrala motparten, ska den behöriga myndigheten vidta lämpliga åtgärder, vilket kan 4. Den behöriga myndigheten får förlänga avbrottet enligt inbegripa att utesluta ledamoten ur styrelsen. punkt 3 andra stycket till högst 30 arbetsdagar, om den till ­ tänkte förvärvaren eller säljaren är

2. Alla fysiska eller juridiska personer eller sådana personer som agerar samfällt ( tilltänkta förvärvare ) som har fattat ett beslut a) etablerad utanför unionen eller omfattas av tillsyn utanför om att direkt eller indirekt förvärva ett kvalificerat innehav i en unionen, central motpart eller om att ytterligare öka, direkt eller indirekt, ett sådant kvalificerat innehav i en central motpart, varigenom andelen av röstetalet eller kapitalet kommer att uppgå till eller b) en fysisk eller juridisk person som inte omfattas av tillsyn överstiga 10 %, 20 %, 30 % eller 50 % eller så att den centrala enligt denna förordning eller direktiv 73/239/EEG, rådets motparten kommer att få ställning av dotterföretag ( tilltänkt direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning förvärv ), ska först skriftligen underrätta den behöriga myndighe ­ av lagar och andra författningar som avser annan direkt ten för den centrala motpart i vilken de avser att förvärva eller försäkring än livförsäkring ( 1 ) eller direktiv 2002/83/EG, ytterligare öka ett kvalificerat innehav om storleken på det till ­ 2003/41/EG, 2004/39/EG, 2005/68/EG, 2006/48/EG, tänkta innehavet samt lämna relevanta uppgifter enligt arti ­ 2009/65/EG eller 2011/61/EU. kel 32.4.

5. Om den behöriga myndigheten efter avslutad bedömning Alla fysiska eller juridiska personer som har fattat ett beslut om beslutar att motsätta sig det tilltänkta förvärvet, ska den inom att direkt eller indirekt avyttra ett kvalificerat innehav i ett vär ­ två arbetsdagar och inom bedömningsperioden skriftligen depappersföretag ( den tilltänkte säljaren ) ska först skriftligen un ­ derrätta den centrala motpartens behöriga myndigheten därom ( 1 ) EGT L 228, 11.8.1992, s. 1.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/33

underrätta förvärvaren och ange skälen för det beslutet. Den Vid sin bedömning av den centrala motpartens förmåga att följa behöriga myndigheten ska underrätta det kollegium som avses denna förordning ska den behöriga myndigheten särskilt upp ­ i artikel 18 om detta. Om inget annat föreskrivs i nationell märksamma om den koncern som den kommer att bli en del av lagstiftning, får en lämplig motivering av beslutet offentliggöras har en struktur som möjliggör en effektiv tillsyn, ett effektivt på den tilltänkte förvärvarens begäran. Detta får dock inte informationsutbyte mellan de behöriga myndigheterna samt hindra medlemsstater från att ge en behörig myndighet befo ­ fastställande av ansvarsfördelningen mellan de behöriga myndig ­ genhet att offentliggöra detta, utan att den tilltänkte förvärvaren heterna. så begärt.

2. De behöriga myndigheterna får bara motsätta sig det till ­ 6. Om den behöriga myndigheten inte motsätter sig det till ­ tänkta förvärvet om det finns rimlig anledning att göra detta på tänkta förvärvet inom bedömningsperioden, ska det anses vara grundval av kriterierna i punkt 1 eller om de uppgifter som godkänt. lämnats av den tilltänkte förvärvaren är ofullständiga.

7. Den behöriga myndigheten får fastställa en maximiperiod 3. Medlemsstaterna får varken införa förhandsvillkor beträf ­ inom vilken det tilltänkta förvärvet ska vara genomfört och vid fande storleken på förvärvet av aktieandel eller tillåta de behö ­ behov förlänga denna. riga myndigheterna att bedöma det tilltänkta förvärvet utifrån marknadens ekonomiska behov.

8. Medlemsstater får inte införa strängare krav än de som föreskrivs i denna förordning när det gäller underrättelse till 4. Medlemsstaterna ska se till att en förteckning görs allmänt den behöriga myndigheten om direkta eller indirekta förvärv tillgänglig med de uppgifter som krävs för bedömningen och av rösträtter eller kapital och dennas godkännande av sådana som ska lämnas till de behöriga myndigheterna vid den tid för förvärv. underrättelsen som avses i artikel 31.2. Uppgiftskraven ska vara proportionella och anpassade till den tilltänkte förvärvarens och det tilltänkta förvärvets karaktär. Medlemsstaterna får inte kräva Artikel 32 uppgifter som är irrelevanta för en ansvarsfull bedömning.

Bedömning

1. Vid bedömningen av den underrättelse som föreskrivs i 5. Utan hinder av artikel 31.2, 31.3 och 31.4 ska en behörig artikel 31.2 och de uppgifter som avses i artikel 31.3 ska den myndighet behandla de tilltänkta förvärvarna på ett icke-diskri ­ behöriga myndigheten, för att säkerställa en sund och ansvars ­ minerande sätt, om den har fått underrättelser om två eller flera full ledning av den centrala motpart som förvärvet gäller, och tilltänkta förvärv eller ökningar av kvalificerade innehav i en och med beaktande av den tilltänkte förvärvarens sannolika påver ­ samma centrala motpart. kan på denna motpart bedöma om den tilltänkte förvärvaren är lämplig och det tilltänkta förvärvet är ekonomiskt sunt, med beaktande av följande: 6. Berörda behöriga myndigheter ska i nära samarbete med varandra bedöma om den tilltänkte förvärvaren tillhör någon av a) Den tilltänkta köparens anseende och finansiella sundhet. följande kategorier:

b) Det anseende och de erfarenheter personerna har som kom ­ a) En annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag, mer att leda den centrala motpartens verksamhet till följd av återförsäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplats ­ det tilltänkta förvärvet. operatörer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem, fondföretag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan medlemsstat. c) Om den centrala motparten kommer att kunna uppfylla och fortsätta uppfylla denna förordning. b) Moderföretag till en annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag, återförsäkringsföretag, värdepappersföre ­ d) Om det finns rimlig anledning att misstänka att det tilltänkta tag, marknadsplatsoperatörer, operatörer av värdepappers ­ förvärvet har en koppling till pågående eller genomförd pen ­ avvecklingssystem, fondföretag eller en AIF-förvaltare med ningtvätt eller finansiering av terrorism eller försök till detta, auktorisation i annan medlemsstat. enligt artikel 1 i direktiv 2005/60/EG, eller att det tilltänkta förvärvet kan öka riskerna för sådan verksamhet. c) Fysiska eller juridiska personer som har ägarkontroll över en annan central motpart, kreditinstitut, försäkringsföretag, åter ­ Vid sin bedömning av den tilltänkte förvärvarens finansiella försäkringsföretag, värdepappersföretag, marknadsplatsopera ­ sundhet ska den behöriga myndigheten särskilt uppmärksamma törer, operatörer av värdepappersavvecklingssystem, fondfö ­ vilken typ av verksamhet som bedrivs och ska bedrivas av den retag eller en AIF-förvaltare med auktorisation i annan med ­ centrala motpart som det tilltänkta förvärvet gäller. lemsstat.

Bilaga 1

L 201/34 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

7. De behöriga myndigheterna ska utan onödigt dröjsmål i kommersiella syften, såvida inte den kund som de konfiden ­ förse varandra med alla väsentliga uppgifter eller andra uppgifter tiella uppgifterna tillhör har gett sitt skriftliga förhandsgodkän ­ som är relevanta för bedömningen. Härvid ska de behöriga nande. myndigheterna på begäran överlämna alla relevanta uppgifter till varandra och på eget initiativ överlämna alla väsentliga upp ­ gifter. Eventuella synpunkter eller reservationer från den behö ­ Artikel 34 riga myndighet som ansvarar för den tilltänkte förvärvaren ska

Kontinuerlig verksamhet

anges i beslut av den behöriga myndighet som auktoriserat den centrala motpart som förvärvet gäller. 1. En central motpart ska etablera, genomföra och upprätt ­ hålla lämpliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en lämplig katastrofplan för att trygga verksamheten, snabbt åter ­ Artikel 33 uppta den och fullgöra den centrala motpartens skyldigheter. En sådan plan ska åtminstone göra det möjligt att återställa alla Intressekonflikter transaktioner som de var vid tidpunkten för störningen, så att den centrala motpartens verksamhet är fortsatt säker och den 1. En central motpart ska upprätthålla effektiva organisato ­ kan fullfölja avvecklingen vid fastställt datum. riska och administrativa skriftliga förfaranden för att påvisa och hantera eventuella intressekonflikter mellan den centrala mot ­ parten, inklusive dess ledning, anställda eller personer med di ­ 2. En central motpart ska upprätta, genomföra och upprätt ­ rekt eller indirekt kontroll eller nära förbindelser, och dess clea ­ hålla ett adekvat förfarande som säkerställer en ordnad avveck ­ ringmedlemmar eller kunder som den centrala motparten kän ­ ling eller överföring vid rätt tidpunkt och på rätt sätt av kunders ner till. Den ska upprätthålla och genomföra lämpliga förfaran ­ och clearingmedlemmars tillgångar och positioner om en auk ­ den för lösande av eventuella intressekonflikter. torisation skulle upphävas till följd av ett beslut enligt arti ­ kel 20.

2. Om en central motparts organisatoriska och administra ­ tiva förfaranden för hantering av intressekonflikter inte med 3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna tillfredsställande säkerhet kan utesluta risken att en clearingmed ­ artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut ­ lems eller kunds intressen skadas, ska motparten klart och tyd ­ arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare ligt underrätta clearingmedlemmen om intressekonfliktens all ­ uppgifter om minimiinnehåll och krav avseende riktlinjerna för männa karaktär eller orsaker, innan den accepterar nya trans ­ kontinuerlig verksamhet och katastrofplanen. aktioner från den clearingmedlemmen. Om den centrala mot ­ parten känner till kunden ska denne och den clearingmedlem vars kund berörs informeras av den centrala motparten. Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

3. Om den centrala motparten är ett moder- eller dotterfö ­ Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ retag, ska de skriftliga förfarandena också beakta sådana om ­ darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med ständigheter som kan skapa intressekonflikter som motparten är artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. eller bör vara medveten om och som är en följd av strukturen och affärsverksamheten i andra företag som den är moder- eller dotterföretag till. Artikel 35

Utkontraktering

4. De skriftliga förfarandena som upprättats i enlighet med 1. Om en central motpart utkontrakterar operativa funktio ­ punkt 1 ska innehålla följande: ner, tjänster eller verksamheter, ska den förbli fullt ansvarig för fullgörandet av samtliga skyldigheter enligt denna förordning och ska alltid säkerställa följande: a) Omständigheter som kan innebära eller skapa en intres ­ sekonflikt som medför en betydande risk för att en eller flera clearingmedlemmars eller kunders intressen skadas. a) Utkontraktering får inte innebära delegering av ansvar.

b) Den centrala motpartens förbindelser med och skyldigheter b) Vilka förfaranden som ska tillämpas och åtgärder som ska gentemot sina clearingmedlemmar eller, när så är tillämpligt, vidtas för att hantera sådana konflikter. gentemot sina kunder får inte ändras.

5. En central motpart ska vidta alla rimliga åtgärder för att c) Villkoren för den centrala motpartens auktorisation får inte undvika att uppgifter i dess system missbrukas och ska för ­ förändras. hindra att sådana uppgifter används för annan affärsverksamhet. En fysisk person som har en nära förbindelse med en central motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller d) Utkontraktering får inte förhindra utövandet av tillsyns- och dotterföretag till den centrala motparten får inte använda kon ­ kontrollfunktioner, inbegripet tillgång på platsen till alla de fidentiella uppgifter som registrerats vid den centrala motparten relevanta uppgifter som krävs för att fullgöra dessa uppdrag.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/35

e) Utkontraktering får inte innebära att den centrala motparten Artikel 37 berövas sina nödvändiga riskhanteringssystem och -kontrol ­

Deltagandekrav

ler. 1. En central motpart ska fastställa kategorier, vid behov per clearad produkttyp, av godtagbara clearingmedlemmar och till ­ f) Tjänsteproducenten ska tillämpa krav för kontinuerlig verk ­ trädeskraven efter samråd med riskkommittén i enlighet med samhet som är likvärdiga de krav som den centrala motpar ­ artikel 28.3. Sådana kriterier ska vara icke-diskriminerande, ten måste uppfylla enligt denna förordning. transparenta och objektiva, så att rättvist och öppet tillträde till den centrala motparten säkerställs, och de ska säkerställa att clearingmedlemmarna har tillräckliga ekonomiska medel g) Den centrala motparten bibehåller den sakkunskap och de och operativ förmåga för att fullgöra skyldigheterna som följer resurser som krävs för att kunna bedöma tillhandahållna av deltagande i en central motpart. Kriterier för att begränsa tjänsters kvalitet, tjänsteproducentens organisatoriska kom ­ tillträdet ska endast tillåtas om syftet är att kontrollera riskerna petens och kapitaltäckning och för att effektivt kunna över ­ för den centrala motparten. vaka de utkontrakterade verksamheterna och hantera de ris ­ ker som utkontrakteringen är förenad med samt löpande övervaka dessa verksamheter och hantera dessa risker. 2. En central motpart ska löpande se till att kraven enligt punkt 1 efterlevs och ska i god tid få tillgång till de uppgifter som är relevanta för en sådan bedömning. En central motpart h) Den centrala motparten ska ha direkt tillgång till relevanta ska minst årligen göra en omfattande genomgång av om dess uppgifter om de utkontrakterade verksamheterna. clearingmedlemmar följer denna artikel.

i) Tjänsteproducenten ska samarbeta med den behöriga myn ­ 3. Clearingmedlemmar som clearar transaktioner för sina digheten med avseende på utkontrakterad verksamhet. kunders räkning ska ha de extra finansiella medel och den extra operativa förmåga som krävs för denna verksamhet. Den cen ­ trala motpartens regler för clearingmedlemmarna ska göra det j) Tjänsteproducenten ska skydda eventuella konfidentiella upp ­ möjligt att samla in grundläggande information för att identi ­ gifter som avser den centrala motparten och dennes clearing ­ fiera, övervaka och hantera relevanta riskkoncentrationer i sam ­ medlemmar och kunder, eller om tjänsteproducenten är eta ­ band med tillhandahållandet av tjänster till kunderna. På begä ­ blerad i ett tredjeland ska dataskyddsstandarderna i detta ran ska clearingmedlemmar informera den centrala motparten tredjeland, eller de som de berörda parterna kommit överens om de kriterier och förfaranden de tillämpar för kundernas om, vara likvärdiga med dataskyddsstandarderna i unionen. tillgång till den centrala motpartens tjänster. Ansvaret för att säkerställa att kunderna iakttar sina förpliktelser ska ligga kvar hos clearingmedlemmarna. En central motpart får inte utkontraktera central verksamhet kopplad till riskhantering, såvida inte sådan utkontraktering 4. En central motpart ska ha objektiva och transparenta för ­ godkänns av den behöriga myndigheten. faranden för avstängning och utträde under ordnade former för clearingmedlemmar som inte längre uppfyller de kriterier som avses i punkt 1. 2. Den behöriga myndigheten ska begära att den centrala motparten i ett skriftligt avtal klart anger sina respektive tjäns ­ teproducenters rättigheter och skyldigheter. 5. En central motpart får bara neka clearingmedlemmar som uppfyller de kriterier som avses i punkt 1 tillträde om detta vederbörligen motiveras skriftligt och är grundat på en omfat ­ 3. En central motpart ska på begäran tillhandahålla alla upp ­ tande riskanalys. gifter som krävs för att den behöriga myndigheten ska kunna bedöma om de utkontrakterade verksamheterna uppfyller denna förordnings krav. 6. En central motpart får ställa ytterligare, särskilda krav på clearingmedlemmar, exempelvis att delta i utauktionering av en position som tillhör en clearingmedlem på obestånd. Sådana KAPITEL 2 ytterligare krav ska vara proportionerliga mot den risk clearing ­ Uppföranderegler medlemmen utgör och får inte begränsa deltagandet till vissa kategorier av clearingmedlemmar. Artikel 36

Allmänna bestämmelser

Artikel 38 1. När en central motpart tillhandahåller tjänster till sina

Transparens

clearingmedlemmar och i relevanta fall till dess kunder ska den agera rättvist och professionellt i sådana clearingmedlem ­ 1. En central motpart och dess clearingmedlemmar ska of ­ mars och kunders intresse och i enlighet med sund riskhante ­ fentliggöra priser och avgifter för de tjänster som tillhandahålls. ring. Priser och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offent ­ liggöras separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för att åtnjuta dessa. En central motpart ska erbjuda sina clearing ­ 2. En central motpart ska ha tillgängliga, transparenta och medlemmar, och i förekommande fall dess kunder, separat till ­ rättvisa regler för skyndsam hantering av klagomål. gång till de specifika tjänster som tillhandahålls.

Bilaga 1

L 201/36 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

En central motpart ska separat redovisa kostnader och intäkter 4. En clearingmedlem ska ha separata register och separat för de tjänster som tillhandahålls och lämna ut denna infor ­ bokföring som gör att clearingmedlemmen, både i de konton mation till den behöriga myndigheten. som innehas hos den centrala motparten och i sina egna kon ­ ton, kan separera sina tillgångar och positioner från de till ­ gångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens 2. En central motpart ska underrätta clearingmedlemmar och kunders räkning hos den centrala motparten. kunder om de risker som de tjänster som tillhandahålls är för ­ enade med. 5. En clearingmedlem ska åtminstone erbjuda sina kunder möjligheten att välja mellan separering av kunders samlingskon ­ 3. En central motpart ska till sina clearingmedlemmar och ton och enskild kundseparering och informera kunderna om behöriga myndigheter rapportera den prisinformation som den kostnaderna och skyddsnivån som avses i punkt 7 för varje använt för att beräkna sina exponeringar vid dagens slut mot alternativ. Kunden ska skriftligen bekräfta sitt val. sina clearingmedlemmar.

6. Om en kund väljer enskild kundseparering ska eventuellt En central motpart ska offentliggöra clearade transaktionsvoly ­ överskjutande marginal utöver krav som riktas mot kunden mer per klass av instrument som clearats av den centrala mot ­ även ställas till den centrala motparten och separeras från andra parten i aggregerad form. kunders eller clearingmedlemmars marginaler, och ska inte ex ­ poneras för förluster kopplade till positioner som redovisats på ett annat konto. 4. En central motpart ska offentliggöra de operativa och tek ­ niska kraven med avseende på kommunikationsprotokollen för 7. Centrala motparter och clearingmedlemmar ska offentlig ­ de format för innehåll och meddelanden som den använder för göra skyddsnivåerna och kostnaderna för de olika separerings ­ att kommunicera med tredje parter, inklusive de operativa och nivåer som de tillhandahåller och erbjuda dessa tjänster på skä ­ tekniska krav som avses i artikel 7. liga affärsmässiga villkor. Närmare uppgifter om de olika sepa ­ reringsnivåerna ska inbegripa en beskrivning av de viktigaste rättsliga konsekvenserna av de olika separeringsnivåer som er ­ 5. En central motpart ska offentliggöra clearingmedlemmars bjuds, inbegripet information om de berörda jurisdiktionernas eventuella överträdelser av de kriterier som avses i artikel 37.1 tillämpliga insolvenslagstiftning. samt de krav som fastställs i punkt 1 i den här artikeln, utom i de fall då den behöriga myndigheten, efter att ha hört Esma, anser att offentliggörandet skulle utgöra ett hot mot den finan ­ 8. En central motpart ska ha nyttjanderätt knuten till de siella stabiliteten eller förtroendet för marknaden eller skapa marginalsäkerheter eller bidrag till obeståndsfonden som samlas allvarlig oro på finansmarknaderna eller orsaka de berörda par ­ in via ett avtal om finansiell säkerhet, i den mening som avses i terna oproportionerlig skada. artikel 2.1 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet ( 1 ), förutsatt att användningen av dessa arrangemang Artikel 39 föreskrivs i dess verksamhetsbestämmelser. Clearingmedlemmen Separering och överförbarhet ska skriftligen bekräfta sitt godtagande av verksamhetsbestäm ­ melserna. Den centrala motparten ska offentliggöra denna nytt ­ 1. En central motpart ska ha separata register och separat janderätt, som ska utövas i enlighet med artikel 47. bokföring som gör att man när som helst och utan dröjsmål på den centrala motpartens konton klart och tydligt kan sepa ­ rera tillgångar och positioner som innehas för en clearingmed ­ 9. Kravet på separering av tillgångar och positioner på den lems räkning från tillgångar och positioner som innehas för en centrala motpartens konton är uppfyllt om annan clearingmedlems räkning och från den centrala motpar ­ tens egna tillgångar. a) tillgångar och positioner redovisas på separata konton,

2. En central motpart ska erbjuda sig att ha separata register och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på b) nettning av positioner som redovisas på olika konton för ­ konton hos denna motpart klart och tydligt kan separera clea ­ hindras, ringmedlemmens tillgångar och positioner från tillgångar och positioner som innehas för clearingmedlemmens kunders räk ­ ning ( separering av kunders samlingskonton ). c) de tillgångar som täcker de positioner som redovisas på ett konto inte exponeras för förluster kopplade till positioner som redovisats på ett annat konto. 3. En central motpart ska erbjuda sig att ha separata register och separat bokföring som gör att varje clearingmedlem på konton hos den centrala motparten klart och tydligt kan sepa ­ 10. Tillgångar avser säkerhet som innehas för att täcka po ­ rera en kunds tillgångar och positioner från dem som innehas sitioner och inbegriper rätten till överföring av tillgångar som är för andra kunders räkning ( enskild kundseparering ). Den centrala likvärdiga med denna säkerhet, eller intäkterna från realisering motparten ska på begäran kunna erbjuda clearingmedlemmarna av en säkerhet, men däremot inte bidrag till en obeståndsfond. möjligheten att öppna fler konton i eget namn för sina kunders räkning. ( 1 ) EGT L 168, 27.6.2002, s. 43.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/37

KAPITEL 3 Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Försiktighetskrav

Artikel 40 Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ Exponeringshantering der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. En central motpart ska mäta och bedöma sin likviditet och kreditexponering mot varje clearingmedlem och i tillämpliga fall mot annan central motpart som den ingått samverkansöver ­ Artikel 42 enskommelse med, på nära realtidsbasis. För att effektivt kunna mäta sin exponering ska en central motpart ha snabb och icke- Obeståndsfond diskriminerande tillgång till relevanta prisuppgifter. Detta ska 1. För att ytterligare begränsa kreditexponeringen mot sina göras till en rimlig kostnad. clearingmedlemmar ska en central motpart ha en i förväg fi ­ nansierad obeståndsfond för att täcka förluster som överskrider Artikel 41 de förluster som ska täckas av sådana marginalsäkerheter som Krav på marginalsäkerheter fastställs i artikel 41, till följd av att en eller flera clearingmed ­ lemmar hamnar på obestånd, inklusive inledande av ett insol ­ 1. En central motpart ska, för att begränsa sin kreditexpone ­ vensförfarande. ring, tillämpa, kräva och driva in marginalsäkerheter från sina clearingmedlemmar och i tillämpliga fall från de centrala mot ­ parter som den har samverkansöverenskommelse med. Sådana Den centrala motparten ska fastställa ett minimibelopp som säkerheter ska vara tillräckliga för att täcka eventuella expone ­ obeståndsfondens storlek under inga omständigheter får under ­ ringar som den centrala motparten beräknar skulle kunna före ­ stiga. ligga tills motsvarande positioner avvecklats. De ska även vara tillräckliga för att över en lämplig tidshorisont täcka förluster från minst 99 % av exponeringsrörelserna och ska trygga att en 2. En central motpart ska fastställa lägsta bidrag till obe ­ central motpart åtminstone på dagsbasis från alla sina clearing ­ ståndsfonden och beräkningskriterierna för de enskilda clearing ­ medlemmar har fullständiga säkerheter för alla sina exponering ­ medlemmarnas bidrag. Bidragen ska vara proportionella mot ar, och i tillämpliga fall från de centrala motparter som den har respektive clearingmedlems exponering. samverkansöverenskommelser med. En central motpart ska re ­ gelbundet övervaka och vid behov se över nivån på marginal ­ säkerheterna, så att dessa återspeglar nuvarande marknadsförhål ­ 3. Obeståndsfonden ska åtminstone ge den centrala motpar ­ landen, och därvid ta hänsyn till eventuella procykliska effekter ten möjlighet att vid extrema men samtidigt möjliga marknads ­ av sådana översyner. förhållanden klara att den clearingmedlem som den har störst exponering mot hamnar på obestånd, eller att den näst största 2. För fastställandet av sina marginalsäkerheter ska en central och tredje största clearingmedlemmen gör det, om deras sam ­ motpart tillämpa modeller och parametrar som inbegriper de manlagda exponering är större. En central motpart ska utarbeta clearade produkternas riskegenskaper och tar hänsyn till inter ­ scenarier för extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan ­ vallet mellan indrivningar av marginalsäkerheter, till mark ­ den. Scenarierna ska inkludera de mest volatila perioder som nadens likviditet och till möjliga förändringar under transaktio ­ har förekommit på de marknader där den centrala motparten nens löptid. Modellerna och parametrarna ska godkännas av tillhandahåller sina tjänster och en rad potentiella framtidssce ­ den behöriga myndigheten, efter ett yttrande i enlighet med narier. De ska ta hänsyn till plötsliga utförsäljningar av finansi ­ artikel 19. ella medel och snabbt minskad marknadslikviditet.

3. En central motpart ska kräva och driva in marginalsäker ­ 4. En central motpart får inrätta en särskild obeståndsfond heter under loppet av dagen, åtminstone när i förväg fastställda för de olika klasser av instrument som den clearar. tröskelvärden överskridits.

4. En central motpart ska kräva och driva in marginalsäker ­ 5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna heter som är tillräckliga för att täcka den risk som härrör från artikel ska Esma, i nära samarbete med ECBS och efter att ha de positioner som registrerats på varje konto som förs i enlighet hört EBA, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med artikel 39 med avseende på särskilda finansiella instrument. med närmare uppgifter om den ram som ska användas för att En central motpart får beräkna marginalsäkerheter med avse ­ definiera de extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållan ­ ende på en portfölj med finansiella instrument, förutsatt att den den som avses i punkt 3, som ska ligga till grund för att fast ­ använda metoden är försiktig och stabil. ställa storleken på obeståndsfonden och andra finansiella medel som avses i artikel 43. 5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för för olika typer av finansiella instrument om lämpliga procenttal tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. och tidshorisonter enligt punkt 1 för avvecklingsperioden och beräkningen av historisk volatilitet, med beaktande av målet att begränsa de procykliska effekterna, och de villkor enligt vilka Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ praxisen för portföljmarginalsäkerheter som avses i punkt 4 kan der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ genomföras. larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Bilaga 1

L 201/38 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

Artikel 43 Artikel 45

Andra finansiella medel Vattenfallsprincipen vid obestånd

1. En central motpart ska disponera över tillräckliga i förväg 1. Om en clearingmedlem hamnar på obestånd ska en cen ­ finansierade finansiella medel för att kunna täcka eventuella tral motpart innan andra medel tas i anspråk för förlusttäckning förluster som överskrider de förluster som ska täckas av de använda de marginalsäkerheter som denna clearingmedlem marginalsäkerheter som fastställs i artikel 41 och den obe ­ ställt. ståndsfond som avses i artikel 42. Sådana i förväg finansierade finansiella medel ska inkludera egna medel som avsatts av den 2. Om marginalsäkerheter ställda av en clearingmedlem som centrala motparten, vara fritt tillgängliga för den centrala mot ­ är på obestånd inte räcker för att täcka den centrala motpartens parten och får inte användas för att uppfylla kravet på kapital förluster ska den centrala motparten använda clearingmedlem ­ enligt artikel 16. mens bidrag till obeståndsfonden för att täcka dessa förluster.

3. En central motpart ska använda bidragen till obestånds ­ 2. Den beståndsfond som avses i artikel 42 och de andra fonden från clearingmedlemmar som inte är på obestånd och finansiella medel som avses i punkt 1 i den här artikeln ska andra sådana finansiella medel som avses i artikel 43.1 först säkerställa att den centrala motparten alltid kan klara av att sedan bidragen från clearingmedlemmen på obestånd har ut ­ minst de två clearingmedlemmar som den har störst exponering tömts. mot hamnar på obestånd vid extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållanden. 4. En central motpart ska använda avsatta egna medel innan den använder bidragen till obeståndsfonden från clearingmed ­ lemmar som inte är på obestånd. En central motpart ska inte 3. En central motpart får begära att clearingmedlemmar som använda de marginalsäkerheter som ställts av clearingmedlem ­ inte är på obestånd tillhandahåller ytterligare medel om en mar som inte är på obestånd för att täcka förluster som orsakas annan clearingmedlem skulle hamna på obestånd. En central av att en annan clearingmedlem hamnar på obestånd. motparts clearingmedlemmar ska ha begränsad exponering mot den centrala motparten. 5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter samråd med berörda behöriga myndig ­ Artikel 44 heter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter om metoden för Kontroll av likviditetsrisker att beräkna och upprätthålla den centrala motpartens egna me ­ del som ska användas i enlighet med punkt 4. 1. En central motpart ska alltid ha tillgång till tillräcklig lik ­ viditet för att kunna utföra sina tjänster och utöva sin verk ­ samhet. Den ska därför säkra nödvändiga krediter eller liknande Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för arrangemang för att kunna täcka sina likviditetsbehov om den tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. inte omedelbart kan få tillgång till sina finansiella medel. En clearingmedlem och denna clearingmedlems moder- eller dot ­ Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ terföretag ska tillsammans inte svara för mer än 25 % av den der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ kredit som den centrala motparten behöver. larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 46 En central motpart ska dagligen mäta sitt potentiella likviditets ­ behov. Den ska beakta den likviditetsrisk som skapas om minst Krav på säkerheter de två clearingmedlemmar som den har störst exponering mot hamnar på obestånd. 1. För att täcka sin inledande och fortlöpande exponering mot sina clearingmedlemmar ska en central motpart godta myc ­ ket likvida säkerheter med minimala kredit- och marknadsrisker. För icke-finansiella motparter får en central motpart godta 2. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna bankgarantier, med beaktande av sådana garantier vid beräkning artikel ska Esma, efter samråd med berörda myndigheter och av dess exponering mot en bank som är en clearingmedlem. ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tekniska standarder för Den ska göra lämpliga värderingsavdrag som återspeglar den tillsyn med närmare uppgifter om ramen för hantering av den potentiella värdeminskningen mellan den senaste värderingen likviditetsrisk som centrala motparter ska kunna klara av i en ­ av tillgångarna och den tidpunkt då de rimligen bör vara rea ­ lighet med punkt 1. liserade. Den ska beakta likviditetsriskerna till följd av att en marknadsaktör hamnar på obestånd och de koncentrationsrisker för vissa tillgångar som kan bli resultatet av fastställandet av Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för godtagbara säkerheter och lämpliga värderingsavdrag. tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

2. För att tillgodose sitt krav på marginalsäkerheter får en central motpart, i lämpliga fall och med tillräcklig försiktighet, Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek ­ som säkerhet godta ett derivatkontrakts underliggande tillgång niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet eller det finansiella instrument som den centrala motpartens med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. exponering utgår från.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/39

3. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna 6. En central motpart får inte investera sitt kapital, eller me ­ artikel ska Esma, efter samråd med EBA, ESRB och ECBS, ut ­ del kopplade till de krav som fastställs i artikel 41, 42, 43 eller arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare 44, i sina egna eller sitt moder- eller dotterföretags värdepapper. uppgifter om

7. Vid sina investeringsbeslut ska en central motpart beakta a) vilken typ av säkerhet som kan anses vara mycket likvid, sin totala kreditriskexponering mot enskilda gäldenärer och ska såsom kontanter, guld, statsobligationer och företagsobliga ­ se till att dess totala kreditriskexponering mot varje enskild tioner av hög kvalitet och täckta obligationer, gäldenär håller sig inom rimliga gränser vad gäller koncent ­ ration.

b) de värderingsavdrag som avses i punkt 1, och 8. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter samråd med EBA och ECBS, utarbeta c) villkoren för att garantier från affärsbanker ska kunna accep ­ förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter teras som säkerhet enligt punkt 1. om vilka finansiella instrument som kan anses vara mycket likvida och som står för minimala marknads- och kreditrisker enligt punkt 1, mycket säkra arrangemang enligt punkterna 3 Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för och 4 och gränser vad gäller koncentration som avses i punkt 7. tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ Artikel 47 larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Riktlinjer för investeringar

1. En central motpart ska endast investera sina finansiella Artikel 48 medel i kontanter eller mycket likvida finansiella instrument med minimala marknads- och kreditrisker. En central motparts Obeståndsförfaranden investeringar ska kunna realiseras snabbt och med minimala 1. En central motpart ska ha detaljerade förfaranden som ska negativa priseffekter. tillämpas när en clearingmedlem inte följer den centrala mot ­ partens deltagandekrav enligt artikel 37 inom tidsfristen och i enlighet med de förfaranden som den centrala motparten in ­ 2. Kapitalbeloppet, inklusive en central motparts balanserade rättat. En central motpart ska precisera vilka förfaranden som vinstmedel och reserver, som inte har investerats i enlighet med ska tillämpas om det inte är den centrala motparten som för ­ punkt 1, ska inte beaktas med avseende på tillämpningen av klarar att clearingmedlemmen har hamnat på obestånd. Dessa artikel 16.2 eller artikel 45.4. förfaranden ska ses över årligen.

3. De finansiella instrument som ställts som marginalsäker ­ heter eller utgör bidrag till obeståndsfonder ska, om sådana 2. En central motpart ska vid obestånd agera snabbt för att finns tillgängliga, deponeras hos operatörer av avvecklings ­ begränsa förluster och likviditetspåfrestningar, och ska se till att system för värdepapper som erbjuder fullständigt skydd av dessa avvecklingen av en clearingmedlems positioner inte stör den finansiella instrument. Som alternativ får andra mycket säkra centrala motpartens verksamhet eller utsätter clearingmedlem ­ arrangemang med auktoriserade finansinstitut användas. mar som inte är på obestånd för förluster som de inte kunde förutse eller kontrollera.

4. En central motparts kontantinsättningar ska göras genom mycket säkra arrangemang med auktoriserade finansinstitut, el ­ 3. När en central motpart anser att clearingmedlemmen inte ler, alternativt, genom centralbankers stående insättningsfacilite ­ kommer att kunna fullgöra sina framtida skyldigheter, ska den ter eller med andra jämförbara faciliteter som centralbanker omedelbart underrätta den behöriga myndigheten innan obe ­ ställer till förfogande. ståndsförfarandet har tillkännagivits eller utlösts. Den behöriga myndigheten ska omedelbart underrätta Esma, de relevanta medlemmarna av ECBS och den myndighet som ansvarar för 5. När en central motpart deponerar tillgångar och medel tillsynen av den clearingmedlem som är på obestånd. hos en tredje part ska den centrala motparten se till att till ­ gångar som tillhör clearingmedlemmarna kan identifieras sepa ­ rat från de tillgångar som tillhör den centrala motparten och 4. En central motpart ska kontrollera att dess obeståndsför ­ från tillgångar som tillhör den tredje parten, genom konton faranden kan genomföras. Den ska vidta alla rimliga åtgärder med olika benämningar i den tredje partens räkenskaper, eller för att säkerställa att den har rättslig befogenhet att avveckla de genom andra likvärdiga åtgärder som ger samma skyddsnivå. En positioner som den clearingmedlem som har hamnat på obe ­ central motpart ska vid behov snabbt kunna få tillgång till de stånd innehar och att överföra eller realisera kundernas positio ­ finansiella instrumenten. ner som tillhör den clearingmedlemmens kunder.

Bilaga 1

L 201/40 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

5. Om tillgångar och positioner redovisas i en central mot ­ Det kollegium som avses i artikel 19 ska lämna ett yttrande om parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för de antagna modellerna och parametrarna och alla betydande kunder till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med ar ­ ändringar av dessa. tikel 39.2, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal för ­ binda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra till ­ gångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på Esma ska se till att informationen om resultaten av stresstes ­ obestånd för kundernas räkning till en annan clearingmedlem, terna vidarebefordras till de europeiska tillsynsmyndigheterna, så som alla dessa kunder ska utse, på deras begäran och utan att att dessa kan bedöma finansiella företags exponering mot cen ­ inhämta samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den trala motparters obestånd. andra clearingmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta dessa tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med kunderna förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna 2. En central motpart ska regelbundet testa de viktigaste andra clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fast ­ komponenterna i sina förfaranden för obestånd och vidta alla ställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens rimliga åtgärder för att se till att samtliga clearingmedlemmar verksamhetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla förstår dem och har etablerat lämpliga förfaranden för att agera åtgärder som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att vid obestånd. aktivt hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegri ­ pet realisering av de tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen på obestånd för dennes kunders räkning. 3. En central motpart ska offentliggöra nyckeluppgifter om sin riskhanteringsmodell och sina antaganden för genomföran ­ 6. Om tillgångar och positioner redovisas i en central mot ­ det av de stresstester som avses i punkt 1. parts register och konton, med hänvisning till att de innehas för en kund till en clearingmedlem på obestånd i enlighet med artikel 39.3, ska den centrala motparten, åtminstone, i avtal 4. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna förbinda sig att börja tillämpa förfarandena för att överföra artikel ska Esma, efter samråd med EBA, andra berörda behöriga tillgångar och positioner som innehas av clearingmedlemmen myndigheter och ECBS-medlemmarna, utarbeta förslag till tek ­ på obestånd för kundens räkning till en annan clearingmedlem, niska standarder för tillsyn med närmare uppgifter om följande: som kunden ska utse, på kundens begäran och utan att inhämta samtycke från clearingmedlemmen på obestånd. Den andra clea ­ ringmedlemmen ska endast vara förpliktigad att godta dessa a) Vilken typ av test som ska genomföras för olika typer av tillgångar och positioner om den tidigare i ett avtal med kunden finansiella instrument och portföljer. förbundit sig att göra det. Om överföringen till denna andra clearingmedlem inte har ägt rum inom en i förväg fastställd tid för överföring som anges i den centrala motpartens verksam ­ hetsbestämmelser, får den centrala motparten vidta alla åtgärder b) Clearingmedlemmarnas och andra parters deltagande i tes ­ som är tillåtna i dess verksamhetsbestämmelser för att aktivt terna. hantera sin risk i förhållande till dessa positioner, inbegripet likvidering av de tillgångar och positioner som innehas av clea ­ ringmedlemmen på obestånd för kundens räkning. c) Testernas frekvens.

7. Kunders säkerheter ska, om de är separerade i enlighet d) Testernas tidshorisonter. med artikel 39.2 och 39.3, endast användas för att täcka posi ­ tioner som innehas för deras räkning. Om det återstår ford ­ ringar på den centrala motparten efter slutförandet av clearing ­ medlemmens process för obeståndshantering genom den cen ­ e) De nyckeluppgifter som avses i punkt 3. trala motparten, ska de snabbt återlämnas till dessa kunder, om den centrala motparten vet vilka de är, eller, om de inte är kända, till clearingmedlemmen för deras kunders räkning. Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Artikel 49

Översyn av modeller, stresstester och utfallstester Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ der för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med artik ­ 1. En central motpart ska regelbundet se över sina modeller larna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010. och parametrar för att beräkna sina marginalsäkerhetskrav, bi ­ drag till obeståndsfonden, krav på säkerheter och andra meka ­ nismer för riskkontroll. Det ska utsätta modellerna för rigorösa och återkommande stresstester för att bedöma motståndskraften Artikel 50 vid extrema men samtidigt möjliga marknadsförhållanden, och

Avveckling

ska genomföra utfallstester för bedömning av den använda me ­ todens tillförlitlighet. Den centrala motparten ska erhålla en 1. För avveckling av sina transaktioner ska en central mot ­ oberoende validering, underrätta sin behöriga myndighet och part använda centralbanksmedel, om detta är praktiskt genom ­ Esma om de genomförda testernas resultat och ska få dess förbart och sådana är tillgängliga. Om centralbanksmedel inte validering, innan den genomför någon betydande förändring används, ska åtgärder vidtas för att strikt begränsa kontant ­ av modellerna eller parametrarna. avvecklingsrisker.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/41

2. En central motpart ska klart ange sina skyldigheter i fråga samverkansöverenskommelse och kan inverka på kreditom leveranser av finansiella instrument, inklusive om den är och likviditetsrisker genom en koncentration av clearingmed ­ skyldig att leverera eller motta ett finansiellt instrument eller lemmar och inverka på sammanförda finansiella medel. om den ersätter parter vid förluster i samband med leverans.

I tillämpliga fall ska centrala motparter vid tillämpningen av led 3. Om en central motpart är skyldig att leverera eller motta b i första stycket tillämpa de regler för tidpunkten för införande finansiella instrument, ska den i möjligaste mån eliminera den av ett överföringsuppdrag i deras respektive system och för huvudsakliga risken genom att använda system för leverans mot tidpunkten då den blir oåterkallelig, som anges i direktiv betalning. 98/26/EG.

AVDELNING V För tillämpningen av led c i första stycket ska det i överens ­ SAMVERKANSÖVERENSKOMMELSER kommelsen anges hur konsekvenserna av obestånd ska hanteras, när en av de centrala motparter som en samverkansöverens ­ Artikel 51 kommelse ingåtts med är på obestånd.

Samverkansöverenskommelser

1. En central motpart får ingå en samverkansöverenskom ­ För tillämpningen av led d i första stycket ska centrala motpar ­ melse med en annan central motpart om de krav som fastställs ter ha solida kontroller över återanvändning av clearingmedlem ­ i artiklarna 52, 53 och 54 är uppfyllda. mars säkerhet enligt överenskommelsen, om deras behöriga myndigheter tillåter detta. I överenskommelsen ska det anges hur dessa risker har hanterats, varvid tillräcklig täckning och 2. När en central motpart ingår en samverkansöverenskom ­ behovet att begränsa smittoeffekter ska beaktas. melse med en annan central motpart för att tillhandahålla tjäns ­ ter till en viss handelsplats ska den centrala motparten få ickediskriminerande tillgång både till de uppgifter den behöver från handelsplatsen för att kunna fullgöra sitt uppdrag, under för ­ 2. Om de centrala motparterna använder olika riskhante ­ utsättning att den centrala motparten uppfyller handelsplatsens ringsmodeller för att bevaka sin exponering mot sina clearing ­ operativa och tekniska krav, och till det relevanta avvecklings ­ medlemmar eller sin inbördes exponering ska de centrala mot ­ systemet. parterna kartlägga dessa skillnader, bedöma vilka risker de kan ge upphov till och vidta åtgärder, inklusive säkrande av ytterli ­ gare finansiella medel, för att begränsa effekterna på samver ­ 3. Ingåendet av en samverkansöverenskommelse eller tillträ ­ kansöverenskommelsen, liksom potentiella effekter i termer av det till en uppgiftskälla eller ett avvecklingssystem enligt punk ­ smittorisker, och säkerställa att dessa skillnader inte påverkar terna 1 och 2, ska bara direkt eller indirekt avvisas eller be ­ respektive central motparts förmåga att hantera effekterna av gränsas för att kontrollera eventuella risker med en sådan över ­ en clearingmedlems obestånd. enskommelse eller tillträde.

3. Eventuella bikostnader som uppstår till följd av punkterna Artikel 52 1 och 2 ska belasta den centrala motpart som begär samverkan eller tillträde, såvida inte parterna kommit överens om annat.

Riskhantering

1. Centrala motparter som ingår en samverkansöverenskom ­ melse ska göra följande: Artikel 53

Tillhandahållande av marginalsäkerheter bland centrala

a) Etablera lämpliga riktlinjer, förfaranden och system för att motparter effektivt kartlägga, övervaka och hantera de risker som följer 1. En central motpart ska på kontona klart och tydligt sepa ­ av överenskommelsen, så att de utan dröjsmål kan fullgöra rera tillgångar och positioner som innehas för de centrala mot ­ sina förpliktelser. parters räkning med vilka den har ingått en samverkansöver ­ enskommelse.

b) Avtala om sina respektive rättigheter och skyldigheter, inklu ­ sive beträffande den lagstiftning som ska tillämpas på deras 2. Om en central motpart som ingår en samverkansöverens ­ förbindelser. kommelse med en annan central motpart endast tillhandahåller denna motpart inledande marginalsäkerheter enligt ett avtal om finansiell säkerhet ska den mottagande centrala motparten inte c) Kartlägga, övervaka och effektivt hantera kredit- och likvidi ­ ha rätt att använda de marginalsäkerheter som den andra cen ­ tetsrisker, så att en central motparts clearingmedlems obe ­ trala motparten har tillhandahållit. stånd inte påverkar en central motpart som den har samver ­ kansöverenskommelse med.

3. Säkerheter i form av finansiella instrument ska deponeras d) Kartlägga, övervaka och åtgärda eventuella ömsesidiga bero ­ hos operatörer av avvecklingssystem för värdepapper som har enden och korrelationer som kan uppkomma genom en anmälts enligt direktiv 98/26/EG.

Bilaga 1

L 201/42 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

4. De tillgångar som avses i punkterna 1 och 2 ska bara vara AVDELNING VI tillgängliga för den mottagande centrala motparten i händelse av

REGISTRERING OCH TILLSYN AV TRANSAKTIONSREGISTER

obestånd hos den centrala motpart som tillhandahöll säkerheten i samband med en samverkansöverenskommelse. KAPITEL 1

Villkor och förfaranden för registrering av ett transaktionsregister

Artikel 55 5. Om den centrala motpart som mottog säkerheterna i sam ­

Registrering av ett transaktionsregister

band med en samverkansöverenskommelse hamnar på obe ­ stånd, ska de säkerheter som avses i punkterna 1 och 2 snarast 1. För tillämpningen av artikel 9 ska ett transaktionsregister återlämnas till den tillhandahållande centrala motparten. registreras hos Esma.

2. För att få registreras enligt denna artikel ska ett trans ­ aktionsregister vara en i unionen etablerad juridisk person och Artikel 54 uppfylla de krav som fastställs i avdelning VII.

Godkännande av samverkansöverenskommelser

1. En samverkansöverenskommelse ska godkännas på för ­ 3. Registrering av ett transaktionsregister ska gälla inom hela hand av de berörda centrala motparternas behöriga myndighe ­ unionen. ter. Förfarandet enligt artikel 17 ska tillämpas.

4. Ett registrerat transaktionsregister ska alltid uppfylla regi ­ streringsvillkoren. Ett transaktionsregister ska utan onödigt dröjsmål underrätta Esma om varje väsentlig ändring i förhål ­ 2. De behöriga myndigheterna ska bara godkänna en sam ­ lande till registreringsvillkoren. verkansöverenskommelse om de berörda centrala motparterna varit auktoriserade för clearing enligt artikel 17, godkända enligt artikel 25 eller auktoriserade enligt något redan existerande nationellt auktoriseringssystem under minst tre år, om de kra ­ Artikel 56 ven som fastställs i artikel 52 är uppfyllda och om de tekniska clearingvillkoren för transaktioner enligt överenskommelsen Registreringsansökan överensstämmer med smidigt och väl fungerande finansmark ­ 1. Ett transaktionsregister ska lämna registreringsansökan till nader och överenskommelsen inte undergräver effektiv tillsyn. Esma.

2. Inom 20 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska Esma bedöma om ansökan är fullständig. 3. Om en behörig myndighet anser att de krav som fastställs i punkt 2 inte är uppfyllda, ska den lämna skriftliga förklaringar om sina riskbedömningar till övriga behöriga myndigheter och berörda centrala motparter. Den ska också underrätta Esma, Om ansökan inte är fullständig, ska Esma ange en tidsfrist inom som ska yttra sig om hur vägande riskbedömningarna är som vilken transaktionsregistret ska lämna ytterligare information. grund för avslag på en samverkansöverenskommelse. Esmas ytt ­ rande ska tillhandahållas alla berörda centrala motparter. Om Esmas yttrande skiljer sig från den berörda behöriga myndighe ­ När Esma finner att ansökan är fullständig, ska den underrätta tens bedömning, ska den behöriga myndigheten överväga sitt transaktionsregistret därom. ställningstagande med beaktande av Esmas yttrande.

3. För att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn med närmare uppgifter den om registreringsansökan 4. Senast den 31 december 2012 ska Esma utfärda riktlinjer som avses i punkt 1. eller rekommendationer för konsekventa, effektiva och ända ­ målsenliga bedömningar av samverkansöverenskommelser, i en ­ lighet med det förfarande som anges i artikel 16 i förordning (EU) nr 1095/2010. Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012.

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de förslag till tek ­ Esma ska utarbeta utkast till dessa riktlinjer eller rekommenda ­ niska standarder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet tioner efter samråd med ECBS-medlemmarna. med artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/43

4. För att säkerställa enhetliga villkor för tillämpningen av 2. Esma ska underrätta kommissionen om alla beslut som punkt 1 ska Esma utarbeta förslag till tekniska standarder för fattats i enlighet med punkt 1. genomförande för att närmare ange formatet för registrerings ­ ansökan till Esma. 3. Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över transaktionsregister som registrerats i enlighet med denna förordning. Denna förteckning ska uppdateras inom fem arbets ­ Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för dagar efter antagandet av ett beslut enligt punkt 1. genomförande till kommissionen senast den 30 september 2012. Artikel 60

Utövande av de befogenheter som avses i artiklarna 61–63

Kommissionen ska ges befogenhet att anta de tekniska standar ­ De befogenheter som enligt artiklarna 61–63 tilldelats Esma der för genomförande som avses i första stycket i enlighet med eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndi ­ artikel 15 i förordning (EU) nr 1095/2010. gats av Esma får inte användas för att kräva röjande av infor ­ mation eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.

Artikel 57 Artikel 61

Underrättelse av och samråd med behöriga myndigheter Begäran om upplysningar före registreringen

1. Esma får genom en enkel begäran eller genom ett beslut 1. Om ett transaktionsregister som ansöker om registrering begära att transaktionsregister och anknutna tredje parter till är en enhet som auktoriserats eller registrerats av en behörig vilka transaktionsregister har gett i uppdrag att utföra operativa myndighet i den medlemsstat där enheten är etablerad ska Esma uppgifter eller verksamheter lämnar alla upplysningar som krävs utan onödigt dröjsmål underrätta och samråda med den behö ­ för att Esma ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna riga myndigheten före registreringen av transaktionsregistret. förordning.

2. När Esma skickar en enkel begäran om information enligt 2. Esma och den berörda behöriga myndigheten ska utbyta punkt 1 ska Esma all information som är nödvändig för registrering av trans ­ aktionsregistret samt för tillsynen av att enheten rättar sig efter a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran, villkoren för registrering eller auktorisation i den medlemsstat där den är etablerad. b) ange syftet med begäran,

Artikel 58 c) specificera de uppgifter som krävs,

Granskning av ansökan

1. Inom 40 arbetsdagar från underrättelsen enligt artikel 56.2 d) fastställa en tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas, tredje stycket ska Esma granska registreringsansökan med ut ­ gångspunkt från hur transaktionsregistret uppfyller kraven i ar ­ tiklarna 78–81 och ska anta ett fullständigt motiverat beslut om e) underrätta den person av vilken uppgifterna begärs om att registrering eller om att avslå registrering. han inte är skyldig att lämna informationen men att den information som lämnas vid ett frivilligt svar på begäran inte får vara oriktig eller vilseledande, och

2. Esmas beslut enligt punkt 1 ska få verkan fem arbetsdagar f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med efter att beslutet fattats. bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga eller vilseledande.

Artikel 59 3. När Esma genom ett beslut begär information enligt Meddelande av Esmas beslut beträffande registrering punkt 1 ska Esma

1. När Esma antar ett beslut om registrering, avslag eller upphävande av registrering, ska den inom fem arbetsdagar med ­ a) hänvisa till denna artikel som rättslig grund för begäran, dela transaktionsregistret sitt beslut med fullständig motivering.

b) ange syftet med begäran,

Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta den berörda behö ­ riga myndighet som avses i artikel 57.1 om sitt beslut. c) specificera de uppgifter som krävs,

Bilaga 1

L 201/44 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

d) fastställa den tidsfrist inom vilken uppgifterna ska lämnas, d) höra varje fysisk eller juridisk person som går med på att höras i syfte att samla in information om föremålet för utredningen,

e) ange de viten som föreskrivs i artikel 66 när den begärda informationen är ofullständig, e) begära in uppgifter om tele- och datatrafik.

f) ange de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med bilaga I avsnitt IV led a om svaren på frågorna är oriktiga 2. De tjänstemän och andra personer som av Esma har be ­ eller vilseledande, och myndigats att genomföra sådana utredningar som avses i punkt 1 ska utöva sina befogenheter mot uppvisande av ett skriftligt tillstånd där utredningens föremål och syfte anges. I tillståndet ska även anges de viten som föreskrivs i artikel 66, när hand ­ g) informera om rätten att överklaga beslutet inför Esmas över ­ lingar, uppgifter, förfaranden och övrigt material inte tillhanda ­ klagandenämnd och att få beslutet prövat av Europeiska hålls eller tillhandahålls i ofullständig form eller svaren på de unionens domstol ( domstolen ) i enlighet med artiklarna 60 frågor som ställs till de personer som avses i artikel 61.1 inte och 61 i förordning (EU) nr 1095/2010. lämnas eller är ofullständiga, och de avgifter som föreskrivs i artikel 65 jämförd med bilaga I avsnitt IV led b, om svaren på de frågor som ställs till personer som avses i artikel 61.1 är oriktiga eller vilseledande. 4. De personer som avses i punkt 1 eller deras företrädare och, för juridiska personer eller föreningar som inte är juridiska personer, de personer som är utsedda att företräda dem enligt lag eller stadgar, ska lämna den begärda informationen. I behö ­ 3. De personer som avses i artikel 61.1 ska underkasta sig rig ordning befullmäktigade advokater får lämna den begärda utredningar som inletts genom beslut av Esma. Beslutet ska informationen på sina huvudmäns vägnar. Huvudmännen för ­ ange föremålet för och syftet med utredningen, de viten som blir ansvariga fullt ut om den lämnade informationen är ofull ­ föreskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt ständig, oriktig eller vilseledande. förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat av domstolen.

5. Esma ska utan dröjsmål översända en kopia av den enkla begäran eller av beslutet till den behöriga myndigheten i den 4. Esma ska i god tid före utredningen underrätta den behö ­ medlemsstat där de personer som avses i punkt 1 och som riga myndigheten i den medlemsstat där utredningen ska ge ­ berörs av begäran om information är bosatta eller etablerade. nomföras om utredningen och namnge de bemyndigade perso ­ nerna. Tjänstemän vid den berörda myndigheten ska, på begä ­ ran av Esma, bistå de bemyndigade personerna vid utredningen. Tjänstemän vid den berörda behöriga myndigheten får också på Artikel 62 begäran närvara vid utredningarna.

Allmänna utredningar

1. För att fullgöra sina uppgifter enligt denna förordning får Esma genomföra alla nödvändiga utredningar av personer som 5. Om den begäran om uppgifter över tele- eller datatrafik avses i artikel 61.1. I detta syfte ska tjänstemän och andra som avses i punkt 1 e kräver tillstånd av en rättslig myndighet personer som Esma har bemyndigat ha befogenhet att enligt nationella regler, ska det ansökas om sådant tillstånd. Ett sådant tillstånd får också ansökas om i förebyggande syfte.

a) granska alla handlingar, uppgifter, förfaranden och allt annat material av relevans för utförandet av dess uppgifter obero ­ 6. Vid ansökan om tillstånd som avses i punkt 5 ska den ende av i vilken form de föreligger, nationella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkt ­ het och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller alltför långtgående i förhållande till föremålet för utred ­ ningarna. Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är pro ­ b) ta eller erhålla bestyrkta kopior av eller utdrag ur sådana portionella får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om handlingar, uppgifter, förfaranden och sådant annat material, närmare förklaringar framför allt om de grunder på vilka Esma misstänker att denna förordning har överträtts samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är och på vilket sätt den person som är föremål för tvångsåtgärderna är inblandad. Den natio ­ c) kalla till sig personer som avses i artikel 61.1 eller deras nella rättsliga myndigheten ska dock inte ompröva behovet av företrädare eller personal och be dem om muntliga eller utredningen eller begära att få tillgång till informationen i Es ­ skriftliga förklaringar angående sakförhållanden eller doku ­ mas handlingar i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas ment som rör föremålet för och syftet med kontrollen samt beslut är förbehållen domstolen, i enlighet med det förfarande nedteckna svaren, som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/45

Artikel 63 som har beslutats enligt denna artikel, ska den behöriga myn ­ digheten i den berörda medlemsstaten lämna dem nödvändigt

Kontroller på plats

bistånd och, vid behov, begära bistånd av polis eller annan 1. För att fullgöra sina uppgifter enligt denna förordning får motsvarande verkställande myndighet för att de ska kunna ge ­ Esma genomföra alla nödvändiga kontroller på plats i företags ­ nomföra sin kontroll på plats. lokaler eller på mark som tillhör de juridiska personer som avses i artikel 61.1. Om det krävs för kontrollernas korrekta genomförande och effektivitet får Esma genomföra kontrollen 8. Om den kontroll på plats som föreskrivs i punkt 1 eller på plats utan förhandsanmälan. det bistånd som föreskrivs i punkt 7 enligt nationell lagstiftning kräver tillstånd av en rättslig myndighet ska ansökan om sådant tillstånd göras. Ett sådant tillstånd får också ansökas om i före ­ byggande syfte. 2. Tjänstemän och andra personer som Esma bemyndigat att genomföra en kontroll på plats ska ha tillträde till alla företags ­ lokaler eller mark som tillhör de juridiska personer som är föremål för ett utredningsbeslut som antagits av Esma och ska 9. Vid ansökan om tillstånd enligt punkt 8 ska den natio ­ ha alla de befogenheter som föreskrivs i artikel 62.1. De ska nella rättsliga myndigheten kontrollera Esmas besluts äkthet och även ha befogenhet att försegla företagslokaler, räkenskaper eller att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller affärshandlingar så länge och i den omfattning det är nödvän ­ alltför långtgående i förhållande till föremålet för kontrollen. digt för kontrollen. Vid kontrollen av huruvida tvångsåtgärderna är proportionella får den nationella rättsliga myndigheten be Esma om närmare förklaringar. En sådan begäran om närmare förklaringar kan i synnerhet gälla Esmas skäl att misstänka att denna förordning 3. De tjänstemän och andra personer som Esma har bemyn ­ har överträtts samt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är digat att genomföra en kontroll på plats ska utöva sina befo ­ och på vilket sätt den person som är föremål för tvångsåtgär ­ genheter mot uppvisande av ett skriftligt tillstånd, som anger derna är inblandad. Den nationella rättsliga myndigheten får kontrollens föremål och syfte liksom de viten som föreskrivs i dock inte pröva frågan om huruvida kontrollen är nödvändig artikel 66 om de berörda personerna inte underkastar sig kon ­ eller begära att få tillgång till informationen i Esmas handlingar trollen. Esma ska i god tid anmäla kontrollen till den behöriga i ärendet. Prövning av lagenligheten av Esmas beslut är förbe ­ myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska genomföras. hållen domstolen, i enlighet med det förfarande som föreskrivs i förordning (EU) nr 1095/2010.

4. De personer som avses i artikel 61.1 ska underkasta sig kontroller på plats som beordrats genom ett beslut av Esma. Artikel 64 Beslutet ska ange föremålet för och syftet med kontrollen, fast ­

Förfaranderegler för tillsynsåtgärder och avgifter

ställa den dag då den ska inledas och ange de viten som fö ­ reskrivs i artikel 66, de rättsmedel som finns tillgängliga enligt 1. Om Esma vid fullgörandet av sina uppgifter enligt denna förordning (EU) nr 1095/2010 samt rätten att få beslutet prövat förordning upptäcker att det finns allvarliga indikationer på att av domstolen. Esma ska fatta sådana beslut efter samråd med det kan föreligga sakförhållanden som kan utgöra en eller flera den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska av de överträdelser som förtecknas i bilaga I, ska Esma utse en genomföras. oberoende utredare inom Esma för att utreda saken. Utredaren får inte vara inblandad eller ha varit direkt eller indirekt inblan ­ dad i tillsynen av eller registreringsprocessen för det berörda transaktionsregistret, och ska utföra sina uppgifter oberoende 5. På begäran av Esma ska tjänstemän som är anställda vid av Esma. den behöriga myndigheten i den medlemsstat där kontrollen ska genomföras samt de personer som har bemyndigats eller utsetts av denna myndighet, aktivt bistå de tjänstemän och andra per ­ 2. Utredaren ska utreda de påstådda överträdelserna, och där ­ soner som har bemyndigats av Esma. De ska för detta ändamål vid ta hänsyn till eventuella kommentarer som lämnas av de ha de befogenheter som anges i punkt 2. Tjänstemän vid den personer som är föremål för utredningarna samt lämna in en behöriga myndigheten i den berörda medlemsstaten får, på be ­ fullständig dossier med utredningsresultaten till Esma. gäran, också närvara vid kontrollerna på plats.

För att utföra sina uppgifter får utredaren utöva befogenheten 6. Esma får också begära att behöriga myndigheter på dess att begära information som avses i artikel 61 och att genomföra vägnar utför särskilda utredningsuppgifter och kontroller på utredningar och kontroller på plats enligt artiklarna 62 och 63. plats som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1. För detta När utredaren utövar dessa befogenheter ska denne rätta sig syfte ska behöriga myndigheter ha samma befogenheter som efter artikel 60. Esma och som föreskrivs i denna artikel och artikel 62.1.

När utredaren utför sina uppgifter ska denne ha tillgång till alla 7. Om de tjänstemän och andra medföljande personer som handlingar och all information som samlats in av Esma i dess Esma bemyndigat finner att en person motsätter sig en kontroll tillsynsverksamhet.

Bilaga 1

L 201/46 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

3. När utredningen är avslutad ska utredaren, innan dossiern av de överträdelser som förtecknas i bilaga I ska den fatta ett med utredningsresultaten lämnas till Esma, ge de personer som beslut om att ålägga avgifter i enlighet med punkt 2 i den här är föremål för utredningarna möjlighet att höras i de frågor som artikeln. utreds. Utredaren ska grunda sina utredningsresultat uteslutande på fakta som de berörda personerna har fått möjlighet att yttra sig över. Ett transaktionsregister ska anses ha begått en uppsåtlig över ­ trädelse om Esma upptäcker objektiva omständigheter som visar Rätten till försvar för de berörda personerna ska iakttas fullt ut att transaktionsregistret eller dess företagsledning har handlat under utredningar enligt denna artikel. med avsikt att begå överträdelsen.

4. När utredaren lämnar dossiern med resultaten till Esma 2. Basbeloppen för de avgifter som avses i punkt 1 ska till ­ ska denne underrätta de personer som är föremål för utredning ­ lämpas inom nedanstående gränser: arna om detta. De personer som är föremål för utredningarna ska ha rätt att få tillgång till dossiern, med förbehåll för andra personers berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas. Rätten att få tillgång till dossiern ska inte omfatta konfidentiella uppgifter som påverkar tredje parters intressen. a) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I led c, i bilaga I avsnitt II leden c–g samt i bilaga I avsnitt III leden a och b ska avgiftsbeloppen uppgå till minst 10 000 EUR och högst 20 000 EUR. 5. Esma ska, på grundval av dossiern med de resultat utre ­ daren kommit fram till och om de berörda personerna begär det, efter att ha hört de personer som är föremål för utredning ­ arna enligt artikel 67, avgöra om en eller flera av de överträ ­ b) För de överträdelser som avses i bilaga I avsnitt I leden a, b delser som förtecknas i bilaga I har begåtts av de personer som och d–h och i bilaga I avsnitt II leden a, b och h, ska varit föremål för utredningarna och ska i sådana fall vidta en avgiftsbeloppen uppgå till minst 5 000 EUR och högst tillsynsåtgärd enligt artikel 73 och ålägga avgifter enligt arti ­ 10 000 EUR. kel 65.

6. Utredaren ska inte delta i Esmas överläggningar eller på Vid bestämmande av huruvida basbeloppet för avgifterna ska något annat sätt ingripa i Esmas beslutsprocess. fastställas till den undre, mellersta eller övre delen av den skala som anges i första stycket ska Esma beakta det berörda trans ­ aktionsregistrets årsomsättning under det föregående verksam ­ 7. Kommissionen ska anta ytterligare förfaranderegler för ut ­ hetsåret. Basbeloppet ska ligga i skalans undre del för trans ­ övande av befogenheten att ålägga avgifter eller viten, inbegripet aktionsregister vars årsomsättning understiger 1 miljon EUR, bestämmelser om rätten till försvar, tidsfrister och indrivande av i skalans mellersta del för transaktionsregister vars årsomsätt ­ avgifter eller viten, och ska anta detaljerade regler om preskrip ­ ning uppgår till mellan 1 och 5 miljoner EUR och i skalans övre tionstiden när det gäller åläggande och verkställighet av sank ­ del för transaktionsregister vars årsomsättning överstiger tioner. 5 miljoner EUR.

De bestämmelser som avses i första stycket ska antas genom 3. De basbelopp som fastställs i punkt 2 ska vid behov delegerade akter i enlighet med artikel 82. justeras med hänsyn till försvårande eller förmildrande omstän ­ digheter på grundval av de relevanta koefficienter som fastställs i bilaga II. 8. Esma ska överlämna ärenden till de relevanta nationella myndigheterna för lagföring om den vid fullgörandet av sina uppgifter enligt denna förordning upptäcker att det finns all ­ varliga indikationer på att det skulle kunna föreligga sakförhål ­ De relevanta försvårande koefficienterna ska tillämpas var för landen som utgör brott. Dessutom ska Esma inte ålägga avgifter sig på basbeloppet. Om mer än en försvårande koefficient är eller viten i de fall där ett tidigare frikännande eller en tidigare tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp fällande dom som bygger på identiska eller väsentligen samma som följer av tillämpningen av varje enskild försvårande koeffi ­ sakförhållanden redan har vunnit laga kraft som ett resultat av cient adderas till basbeloppet. straffrättsliga förfaranden enligt nationell lagstiftning.

Artikel 65 De relevanta förmildrande koefficienterna ska tillämpas var för sig på basbeloppet. Om mer än en förmildrande koefficient är

Avgifter

tillämplig ska skillnaden mellan basbeloppet och det belopp 1. Om Esma i enlighet med artikel 64.5 anser att ett trans ­ som följer av tillämpningen av varje enskild förmildrande koef ­ aktionsregister uppsåtligen eller av oaktsamhet har begått någon ficient subtraheras från basbeloppet.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/47

4. Utan hinder av punkterna 2 och 3 ska avgiftsbeloppet inte 4. Vite ska åläggas för maximalt sex månader från och med uppgå till mer än 20 % av det berörda transaktionsregistrets att Esma meddelar sitt beslut. Efter det att denna period löpt ut årsomsättning under det föregående verksamhetsåret, och i de ska Esma se över åtgärden. fall transaktionsregistret direkt eller indirekt har dragit ekono ­ miska fördelar av överträdelsen ska bötesbeloppet minst mot ­ svara dessa fördelar. Artikel 67

Hörande av berörda personer

Om en handling eller underlåtenhet som ett transaktionsregister 1. Innan beslut fattas om avgifter eller vite enligt artiklarna har gjort sig skyldig till utgör mer än en av de överträdelser som 65 och 66 ska Esma ge de personer som är föremål för för ­ förtecknas i bilaga I ska endast det högre bötesbelopp som har farandena möjlighet att höras om de omständigheter som Esma beräknats i enlighet med punkterna 2 och 3 och som är hän ­ påtalat. Esma ska endast grunda sina beslut på omständigheter förligt till en av överträdelserna tillämpas. som de personer som är föremål för förfarandena har getts möjlighet att yttra sig över.

Artikel 66 2. Rätten till försvar för personer som är föremål för för ­

Viten

farandena ska iakttas fullt ut under förfarandena. De ska ha rätt 1. Esma ska fatta beslut om att vite ska åläggas för att tvinga att få tillgång till Esmas handlingar i ärendet, med förbehåll för andra personers berättigade intresse av att deras affärshemlighe ­ ter skyddas. Tillgången till akten ska inte omfatta konfidentiella uppgifter eller Esmas interna förberedande handlingar.

a) ett transaktionsregister att upphöra med en överträdelse, i enlighet med ett beslut som fattats enligt artikel 73.1 a, eller

Artikel 68

Offentliggörande, art, verkställighet och fördelning av

b) en person som avses i artikel 61.1 avgifter och viten

1. Esma ska offentliggöra alla avgifter och viten som har ålagts enligt artiklarna 65 och 66, utom i de fall då offentlig ­ görandet skulle skapa allvarlig oro på finansmarknaderna eller i) att lämna fullständig information som har begärts genom orsaka de berörda parterna oproportionerlig skada. Sådana of ­ ett beslut enligt artikel 61, fentliggöranden får inte innehålla personuppgifter i den mening som avses i förordning (EG) nr 45/2001.

ii) att underkasta sig en utredning och särskilt tillhandahålla fullständiga handlingar, uppgifter, rutiner och annat nöd ­ 2. Avgifter och viten som åläggs enligt artiklarna 65 och 66 vändigt material samt komplettera och korrigera annan ska vara av administrativ karaktär. information som tillhandahållits i samband med en ut ­ redning som inletts genom beslut enligt artikel 62, eller

3. Om Esma beslutar att inte ålägga avgifter eller vite ska den informera Europaparlamentet, rådet, kommissionen och den be ­ iii) att underkasta sig kontroller på plats som begärts genom rörda medlemsstatens behöriga myndigheter om detta och mo ­ beslut enligt artikel 63. tivera sitt beslut.

2. Vitet ska vara effektivt och proportionellt. Vite ska betalas 4. Avgifter och viten som åläggs enligt artiklarna 65 och 66 per förseningsdag. ska vara verkställbara.

3. Utan hinder av punkt 2 ska vitesbeloppet uppgå till 3 % Verkställigheten ska följa de civilprocessrättsliga regler som gäl ­ av den genomsnittliga dagliga omsättningen under det föregå ­ ler i den stat inom vars territorium den sker. Beslutet om verk ­ ende verksamhetsåret eller, när det gäller fysiska personer, 2 % ställighet ska bifogas avgörandet utan andra formaliteter än av den genomsnittliga dagsinkomsten under det föregående ka ­ kontroll av avgörandets äkthet genom den myndighet som varje lenderåret. Vitesbeloppet ska beräknas från det datum som medlemsstats regering ska utse för detta ändamål, samt meddela anges i beslutet om åläggande av vitet. Esma och domstolen.

Bilaga 1

L 201/48 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

När dessa formaliteter uppfyllts på begäran av den berörda 4. Den behöriga myndighet som avses i punkt 3 ska vara parten, får denne fullfölja verkställigheten enligt den nationella den myndighet som utsetts enligt artikel 22. lagstiftningen genom att hänskjuta ärendet direkt till det behö ­ riga organet. Artikel 72

Tillsynsavgifter

Verkställigheten får endast skjutas upp genom beslut av dom ­ stolen. Domstolarna i den berörda medlemsstaten ska dock vara 1. Esma ska ta ut avgifter av transaktionsregistren i enlighet behöriga beträffande klagomål om att verkställigheten inte ge ­ med denna förordning och med de delegerade akter som antas nomförs på ett regelrätt sätt. enligt punkt 3. Avgifterna ska helt täcka Esmas nödvändiga kostnader som är hänförliga till registreringen och tillsynen av transaktionsregistren och för att ersätta varje kostnad som de 5. De belopp som åläggs i form av avgifter och viten ska behöriga myndigheterna kan ådra sig när de utför uppgifter tillfalla Europeiska unionens allmänna budget. enligt denna förordning, särskilt som ett resultat av en delege ­ ring av uppgifter i enlighet med artikel 74.

Artikel 69 2. Det avgiftsbelopp som tas ut av ett transaktionsregister Domstolens prövning ska täcka Esmas samtliga administrationskostnader för registre ­ ring och tillsyn samt stå i proportion till det berörda trans ­ Domstolen ska ha obegränsad behörighet att pröva beslut ge ­ aktionsregistrets omsättning. nom vilka Esma har ålagt avgifter eller viten. Den får upphäva, sänka eller höja ålagda avgifter eller viten.

3. Kommissionen ska i enlighet med artikel 82 anta en de ­ legerad akt som närmare anger vilka avgifter som ska betalas, i Artikel 70 vilka fall avgifter ska betalas, hur stora avgiftsbeloppen ska vara Ändringar av bilaga II och hur de ska betalas.

I syfte att beakta utvecklingen på finansmarknaderna ska kom ­ missionen ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet Artikel 73 med artikel 82 avseende åtgärder för att ändra bilaga II.

Esmas tillsynsåtgärder

1. Om Esma i enlighet med artikel 64.5 finner att ett trans ­ Artikel 71 aktionsregister har begått någon av de överträdelser som för ­ tecknas i bilaga I, ska den fatta ett eller flera av följande beslut:

Återkallande av registrering

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 73 ska Esma återkalla ett transaktionsregisters registrering om trans ­ a) Kräva att transaktionsregistret upphör med överträdelsen. aktionsregistret:

b) Ålägga avgifter enligt artikel 65. a) uttryckligen avstår från registreringen eller inte har tillhan ­ dahållit några tjänster under de senaste sex månaderna, c) Utfärda offentliga underrättelser.

b) har beviljats registrering efter att ha lämnat osanna uppgifter eller på annat sätt ha använt otillbörliga metoder, d) Som en sista utväg återkalla registreringen av transaktions ­ registret.

c) inte längre uppfyller de villkor som gällde för registreringen. 2. När Esma fattar beslut enligt punkt 1, ska den beakta överträdelsens natur och allvar med hänsyn till följande kriterier: 2. Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta den berörda behöriga myndighet som avses i artikel 57.1 om ett beslut att återkalla ett transaktionsregisters registrering. a) Överträdelsens varaktighet och frekvens.

3. Den behöriga myndigheten i en medlemsstat, där trans ­ b) Huruvida överträdelsen har visat på allvarliga brister eller aktionsregistret tillhandahåller sina tjänster och är verksamt, systembrister i företagets förfaranden, ledningssystem eller som anser att något av villkoren i punkt 1 har uppfyllts, får interna kontroller. begära att Esma ska granska om villkoren för att återkalla regi ­ streringen av det berörda transaktionsregistret är uppfyllda. Om Esma beslutar att inte återkalla det berörda transaktionsregistrets c) Huruvida överträdelsen har lett till, underlättat eller på annat registrering, ska den lämna en fullständig motivering. sätt avser ekonomisk brottslighet.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/49

d) Huruvida överträdelsen har begåtts uppsåtligen eller av oakt ­ den delegerade verksamheten. Tillsynsuppgifter enligt denna för ­ samhet. ordning, bland annat registreringsbeslut, slutbedömningar och uppföljningsbeslut avseende överträdelser, får inte delegeras.

3. Esma ska utan onödigt dröjsmål underrätta det berörda transaktionsregistret om varje beslut som antas enligt punkt 1 KAPITEL 2 och meddela beslutet till medlemsstaternas behöriga myndighe ­ ter och kommissionen. Den ska offentliggöra varje sådant beslut Relationer med tredjeländer på sin webbplats inom tio arbetsdagar från dagen för antagan ­ Artikel 75 det.

Likvärdighet och internationella överenskommelser

1. Kommissionen får anta genomförandeakter som fastställer När Esma offentliggör sitt beslut enligt första stycket ska den att den rättsliga och tillsynsmässiga ramen i ett tredjeland säker ­ också offentliggöra att det berörda transaktionsregistret har rätt ställer att att överklaga beslutet och, i förekommande fall, att ett sådant överklagande har lämnats in, med angivande av att överklagan ­ det inte har suspensiv verkan, samt att Esmas överklagande ­ nämnd har möjlighet att tillfälligt upphäva tillämpningen av a) transaktionsregister som auktoriserats i detta land följer rätts ­ det överklagade beslutet i enlighet med artikel 60.3 i förordning ligt bindande krav som är likvärdiga med de krav som fast ­ (EU) nr 1095/2010. ställs i denna förordning,

Artikel 74 b) transaktionsregister i detta land löpande är föremål för ef ­ fektiv tillsyn och efterlevnadskontroll, och

Esmas delegering av uppgifter till behöriga myndigheter

1. Om det är nödvändigt för att en tillsynsuppgift ska kunna utföras korrekt får Esma delegera specifika tillsynsuppgifter till den behöriga myndigheten i en medlemsstat i enlighet med de c) garantier för tystnadsplikt finns, inklusive skydd för affärs ­ riktlinjer som Esma har utfärdat enligt artikel 16 i förordning hemligheter som myndigheterna delar med tredje parter, som (EU) nr 1095/2010. Sådana specifika tillsynsuppgifter kan sär ­ åtminstone är likvärdiga med dem som föreskrivs i denna skilt innefatta befogenhet att begära uppgifter enligt artikel 61 förordning. och att genomföra utredningar och kontroller på plats enligt artiklarna 62 och 63.6. Denna genomförandeakt ska antas i enlighet med det gransk ­ ningsförfarande som avses i artikel 86.2. 2. Esma ska samråda med den relevanta behöriga myndighe ­ ten innan en uppgift delegeras. Detta samråd ska gälla

2. Vid behov, och i varje fall efter att ha antagit en sådan genomförandeakt som avses i punkt 1, ska kommissionen a) den delegerade uppgiftens omfattning, lämna rekommendationer till rådet om att förhandla om inter ­ nationella överenskommelser med berörda tredjeländer om öm ­ sesidig tillgång till och utbyte av information om derivatkon ­ b) tidsfristen för utförandet av den uppgift som ska delegeras, trakt i transaktionsregister som är etablerade i detta tredjeland, och på ett sådant sätt att unionens myndigheter, inbegripet Esma, har direkt och ständig tillgång till all information som krävs för fullgörandet av deras uppgifter.

c) överföringen av nödvändig information från och till Esma.

3. När de överenskommelser som avses i punkt 2 har slutits, och i enlighet med dem, ska Esma upprätta samarbetsarrange ­ 3. I enlighet med den förordning om avgifter som kommis ­ mang med de behöriga myndigheterna i de berörda tredjelän ­ sionen antar enligt artikel 72.3 ska Esma ersätta en behörig derna. I sådana samarbetsavtal ska minst följande anges: myndighet för kostnader som uppkommit till följd av utföran ­ det av de delegerade uppgifterna.

a) En mekanism för informationsutbytet mellan Esma och an ­ 4. Esma ska med lämpliga intervall ompröva det beslut som dra unionsmyndigheter med ansvar enligt den här förord ­ avses i punkt 1. En delegering får när som helst återkallas. ningen, å ena sidan, och de berörda behöriga myndigheterna i berörda tredjeländer, å andra sidan.

5. En delegering av uppgifter ska inte påverka Esmas ansvar och inte begränsa Esmas förmåga att genomföra och övervaka b) Förfaranden för samordning av tillsynsverksamhet.

Bilaga 1

L 201/50 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

4. I fråga om överföring av personuppgifter till tredjeland ska Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över de Esma tillämpa förordning (EG) nr 45/2001. transaktionsregister som godkänts i enlighet med denna förord ­ ning.

Artikel 76

Samarbetsarrangemang AVDELNING VII

Berörda myndigheter i tredjeländer som inte har transaktions ­ KRAV PÅ TRANSAKTIONSREGISTER register etablerade i sina jurisdiktioner får kontakta Esma i syfte att etablera samarbetsarrangemang för tillgång till information Artikel 78 om derivatkontrakt i transaktionsregister i unionen.

Allmänna krav

1. Ett transaktionsregister ska ha stabila styrformer, som om ­ Esma får etablera samarbetsarrangemang med dessa berörda fattar en tydlig organisationsstruktur med en väl definierad, myndigheter om tillgång till den information om derivatkon ­ transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsstäl ­ trakt i transaktionsregister i unionen som dessa myndigheter lande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden behöver för att fullgöra sina skyldigheter och sina uppdrag, för administration och redovisning, vilket förhindrar att kon ­ under förutsättning att det finns garantier för tystnadsplikt, in ­ fidentiella uppgifter lämnas ut. begripet skydd för affärshemligheter som myndigheterna delar med tredje parter.

2. Ett transaktionsregister ska upprätthålla effektiva organisa ­ toriska och administrativa skriftliga förfaranden för att identi ­ Artikel 77 fiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess Godkännande av transaktionsregister ledning, anställda eller personer med direkt eller indirekt kopp ­ ling till dem genom nära förbindelser. 1. Ett transaktionsregister som har etablerats i ett tredjeland får tillhandahålla tjänster och verksamheter till i unionen eta ­ blerade enheter för tillämpningen av artikel 9 enbart om regist ­ ret är godkänt av Esma i enlighet med punkt 2. 3. Ett transaktionsregister ska ha tillräckliga riktlinjer och förfaranden som tryggar att alla bestämmelser i denna förord ­ ning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem. 2. Ett sådant transaktionsregister som avses i punkt 1 ska lämna in sin ansökan om godkännande till Esma tillsammans med all nödvändig information, inklusive åtminstone de upp ­ gifter som krävs för att kontrollera att transaktionsregistret är 4. Ett transaktionsregister ska ha en organisationsstruktur auktoriserat och föremål för effektiv tillsyn i ett tredjeland som som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet och tillhandahållande av tjänster. Det ska använda lämpliga och passande system, resurser och förfaranden. a) har godkänts av kommissionen genom en genomförandeakt enligt artikel 75.1 enligt vilken det framgår att detta land har ett likvärdigt och verkställbart ramverk för reglering och till ­ syn, 5. Om ett transaktionsregister erbjuder anknutna tjänster, bland annat orderavstämning, ordermatchning, kredithändelse ­ tjänster, portföljförliknings- och portföljkompressionstjänster, ska transaktionsregistret hålla dessa anknutna tjänster skilda i b) har ingått en internationell överenskommelse med unionen i operativt hänseende från transaktionsregistrets uppgift att cen ­ enlighet med artikel 75.2, och tralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

c) har ingått samarbetsarrangemang med unionen enligt arti ­ kel 75.3 för att se till att unionens myndigheter, inbegripet 6. Transaktionsregistrets företagsledning och medlemmarna i Esma, har direkt och kontinuerlig tillgång till alla nödvändiga dess styrelse ska ha tillräckligt gott anseende och tillräcklig uppgifter. erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av transaktionsregistret.

Inom 30 arbetsdagar efter mottagandet av ansökan ska Esma bedöma om ansökan är fullständig. Om ansökan inte är full ­ ständig ska Esma fastställa en tidsfrist inom vilken det ansö ­ 7. Ett transaktionsregister ska ha objektiva, icke-diskrimine ­ kande transaktionsregistret ska lämna ytterligare information. rande och offentliggjorda villkor för tillträde för företag som omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9. Ett trans ­ aktionsregister ska på icke-diskriminerande grunder ge tjänstele ­ Senast 180 arbetsdagar efter inlämnandet av en fullständig an ­ verantörer tillträde till transaktionsregistrets uppgifter, under sökan ska Esma skriftligen med en fullständig motivering under ­ förutsättning att de berörda motparterna har samtyckt till detta. rätta det ansökande transaktionsregistret om huruvida godkän ­ Begränsningar av tillträdet ska bara tillåtas om syftet är att nande har beviljats eller avslagits. kontrollera riskerna för transaktionsregistrets uppgifter.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/51

8. Ett transaktionsregister ska offentliggöra priser och avgif ­ 6. Ett transaktionsregister ska vidta alla rimliga åtgärder för ter för tjänster som tillhandahålls enligt denna förordning. Priser att undvika att uppgifter i dess system missbrukas. och avgifter för varje tjänst som tillhandahålls ska offentliggöras separat, inklusive avdrag och rabatter och villkoren för att åt ­ njuta dessa. Det ska tillåta rapporterande enheter separat till ­ En fysisk person som har en nära förbindelse med en central träde till särskilda tjänster. Ett transaktionsregisters priser och motpart eller en juridisk person med ställning som moder- eller avgifter ska vara kostnadsrelaterade. dotterföretag till transaktionsregistret får inte använda konfiden ­ tiella uppgifter som registrerats i ett transaktionsregister i kom ­ mersiella syften.

Artikel 79 Artikel 81

Driftssäkerhet Transparens och tillgång till uppgifter

1. Ett transaktionsregister ska kartlägga operativa riskkällor och minimera dem genom att utveckla lämpliga system, kon ­ 1. Ett transaktionsregister ska regelbundet och på ett lättill ­ troller och förfaranden. Sådana system ska vara tillförlitliga och gängligt sätt offentliggöra aggregerade positioner per klass av säkra och ha tillräcklig kapacitet för hantering av mottagen derivat i de avtal som inrapporterats till det. information.

2. Ett transaktionsregister ska samla in och registerföra upp ­ gifter samt säkerställa att sådana enheter som avses i punkt 3 2. Ett transaktionsregister ska utforma, tillämpa och upprätt ­ ges direkt och omedelbar tillgång till alla de detaljerade upp ­ hålla tillräckliga riktlinjer för kontinuerlig verksamhet och en gifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt sina respektive skyldigheter och uppdrag. kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldig ­ heter. En sådan plan ska åtminstone omfatta inrättande av fa ­ ciliteter för säkerhetskopiering. 3. Ett transaktionsregister ska tillhandahålla nödvändiga upp ­ gifter till följande enheter så att de ska kunna fullgöra sina respektive skyldigheter och uppdrag: 3. Ett transaktionsregister för vilket registreringen återkallats ska se till att det sker en ordnad ersättning, inbegripet över ­ a) Esma. föring av uppgifter till andra transaktionsregister och omdirige ­ ring av rapporteringsflöden till andra transaktionsregister. b) ESRB.

Artikel 80 c) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över centrala Skyddsåtgärder och registrering motparter som utnyttjar transaktionsregistret.

1. Ett transaktionsregister ska säkerställa konfidentialitet, till ­ förlitlighet och skydd, när det gäller de uppgifter som mottas d) Den behöriga myndighet som utövar tillsyn över handels ­ enligt artikel 9. platsen för de rapporterade kontrakten.

e) Berörda ECBS-medlemmar. 2. Ett transaktionsregister får endast använda de uppgifter det tar emot enligt denna förordning för kommersiella ändamål om de berörda motparterna har gett sitt samtycke till det. f) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått en sådan internationell överenskommelse med unionen som avses i artikel 75. 3. Ett transaktionsregister ska omgående registrera de upp ­ gifter som mottas enligt artikel 9 och bevara dem i minst tio år g) Tillsynsmyndigheter som utsetts enligt artikel 4 i Europapar ­ efter det att motsvarande avtal löpt ut. Det ska ha snabba och lamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar 2004 om uppköpserbjudanden ( 1 ). av registrerade uppgifter.

h) Unionens berörda värdepappers- och marknadsmyndigheter. 4. Ett transaktionsregister ska beräkna positioner per klass av derivat och rapporterande enhet, utifrån de närmare uppgifter i) Berörda myndigheter i ett tredjeland som har ingått ett sam ­ om derivatkontrakt som inrapporterats enligt artikel 9. arbetsarrangemang med Esma i enlighet med artikel 76.

5. Ett transaktionsregister ska tillåta att parterna i ett kon ­ j) Byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter. trakt får åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i god tid. ( 1 ) EUT L 142, 30.4.2004, s. 12.

Bilaga 1

L 201/52 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

4. Esma ska till andra berörda unionsmyndigheter förmedla delgavs Europaparlamentet och rådet, eller om både Europapar ­ uppgifter som dessa behöver för att fullgöra sitt uppdrag. lamentet och rådet, före utgången av den perioden, har under ­ rättat kommissionen om att de inte kommer att invända. Denna period ska förlängas med tre månader på Europaparlamentets eller rådets initiativ. 5. I syfte att säkerställa en konsekvent tillämpning av denna artikel ska Esma, efter samråd med ECBS-medlemmarna, ut ­ arbeta förslag till tekniska standarder för tillsyn som närmare anger frekvensen för och innehållet i de uppgifter som avses i AVDELNING VIII punkterna 1 och 3 samt de operativa standarder som krävs för att aggregera och jämföra uppgifter mellan transaktionsregister ALLMÄNNA BESTÄMMELSER och för att de enheter som avses i punkt 3 ska få tillgång till den information som behövs. Dessa förslag till tekniska stan ­ Artikel 83 darder för tillsyn ska syfta till att säkerställa att ingen part till

Tystnadsplikt

något kontrakt ska kunna identifieras genom den information som offentliggörs i enlighet med punkt 1. 1. Tystnadsplikt ska gälla för alla personer som arbetar eller har arbetat för de behöriga myndigheter som utsetts i enlighet med artikel 22 och de myndigheter som avses i artikel 81.3, för Esma eller för revisorer och experter som agerar eller har agerat Esma ska överlämna dessa förslag till tekniska standarder för på uppdrag av de behöriga myndigheterna eller Esma. Utan att tillsyn till kommissionen senast den 30 september 2012. det påverkar fall som omfattas av straff- eller skatterättsliga bestämmelser eller denna förordning, får de inte till någon per ­ son eller myndighet röja konfidentiella uppgifter som de fått i tjänsten, utom i sammandrag eller i sammanställning som Kommissionens ska ges befogenhet att anta de tekniska stan ­ omöjliggör identifiering av enskilda centrala motparter, trans ­ darder för tillsyn som avses i första stycket i enlighet med aktionsregister eller annan person. artiklarna 10–14 i förordning (EU) nr 1095/2010.

Artikel 82 2. Om en central motpart har försatts i konkurs eller tvångs ­ likvideras, får konfidentiella uppgifter som inte rör tredje part

Utövande av delegering

röjas i civilrättsliga eller kommersiella förfaranden, om det är 1. Befogenheten att anta delegerade akter ges till kommissio ­ nödvändigt för att kunna driva målet. nen med förbehåll för de villkor som anges i denna artikel.

3. Utan att det påverkar fall som omfattas av straff- eller 2. Den befogenhet att anta delegerade akter som avses i skatterättsliga bestämmelser får konfidentiella uppgifter enligt artiklarna 1.6, 64.7, 70, 72.3 och 85.2 ska ges till kommissio ­ denna förordning användas av de behöriga myndigheterna, Es ­ nen på obestämd tid. ma, organ eller andra fysiska eller juridiska personer än behöriga myndigheter som mottar den, men i de behöriga myndigheter ­ nas fall enbart för att utföra sina uppgifter och fullgöra sitt 3. Innan kommissionen antar en delegerad akt ska den sträva uppdrag inom förordningens ram, eller i andra myndigheters, efter att samråda med Esma. organs eller fysiska eller juridiska personers fall i det syfte för vilket informationen lämnades till dem och/eller inom ramen för administrativa eller rättsliga förfaranden som har ett sam ­ band med fullgörandet av respektive uppdrag. Om Esma, den 4. Den delegering av befogenhet som avses i artiklarna 1.6, behöriga myndigheten eller annan myndighet, ett organ eller en 64.7, 70, 72.3 och 85.2 får när som helst återkallas av Euro ­ person som lämnar information ger sitt samtycke, får den mot ­ paparlamentet eller rådet. Ett beslut om återkallelse innebär att tagande myndigheten emellertid använda den i andra icke-kom ­ delegeringen av den befogenhet som anges i beslutet upphör att mersiella syften. gälla. Det får verkan dagen efter det att det offentliggörs i Europeiska unionens officiella tidning eller vid ett senare, i beslutet angivet datum. Det påverkar inte giltigheten av delegerade akter som redan har trätt i kraft. 4. Bestämmelserna om tystnadsplikt i punkterna 1, 2 och 3 ska gälla för allt mottagande, utbyte eller förmedling av kon ­ fidentiella uppgifter enligt denna förordning. Dessa villkor ska emellertid inte förhindra att Esma, de behöriga myndigheterna 5. Så snart kommissionen antar en delegerad akt ska den eller de berörda centralbankerna i enlighet med denna förord ­ samtidigt delge Europaparlamentet och rådet denna. ning, och annan lagstiftning som är tillämplig på värdepappers ­ företag, kreditinstitut, pensionsfonder, fondföretag, AIF-förvalta ­ re, försäkrings- och återförsäkringsförmedlare, försäkringsföre ­ 6. En delegerad akt som antas enligt artiklarna 1.6, 64.7, 70, tag, reglerade marknader eller marknadsplatsoperatörer, utbyter 72.3 och 85.2 ska träda i kraft endast om varken Europaparla ­ eller förmedlar konfidentiella uppgifter med medgivande av den mentet eller rådet har gjort invändningar mot den delegerade behöriga myndighet eller annan myndighet eller ett organ eller akten inom en period av tre månader från den dag då akten en fysisk eller juridisk person som meddelade informationen.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/53

5. Punkterna 1, 2 och 3 ska inte förhindra att de behöriga d) I samarbete med Esma och ESRB bedöma hur effektiva kra ­ myndigheterna i enlighet med nationell lagstiftning utbyter eller ven på marginalsäkerhet har varit när det gäller att begränsa förmedlar konfidentiella uppgifter som inte har mottagits från de procykliska effekterna och huruvida det finns ett behov av en annan medlemsstats behöriga myndighet. att definiera ytterligare befogenheter att intervenera på detta område.

Artikel 84 e) I samarbete med Esma utvärdera utvecklingen av centrala Utbyte av information motparters riktlinjer för marginalsäkerheter och säkerhets ­ krav och deras anpassning till användarnas specifika verk ­ 1. Behöriga myndigheter, Esma och andra relevanta myndig ­ samhet och riskprofiler. heter ska utan onödigt dröjsmål förse varandra med den infor ­ mation som krävs för att de ska kunna fullgöra sina uppgifter.

Den bedömning som avses i led a i första stycket ska beakta resultat från det pågående arbetet mellan centralbanker på 2. Behöriga myndigheter, Esma, andra relevanta myndigheter unionsnivå och på internationell nivå. Bedömningen ska också och andra organ eller fysiska eller juridiska personer som mottar beakta principen om centralbankers oberoende och deras rätt konfidentiell information vid utförandet av sina uppgifter enligt att efter eget gottfinnande erbjuda tillgång till likviditetsfacilite ­ denna förordning får inte använda den för annat syfte. ter samt till den potentiella oavsiktliga effekten på centrala motparters beteende eller den inre marknaden. Eventuella åtföl ­ jande förslag får inte, vare sig direkt eller indirekt, innebära att en medlemsstat eller en grupp medlemsstater diskrimineras som 3. Behöriga myndigheter ska lämna information till berörda plats för clearingtjänster. ECBS-medlemmar om sådan information är relevant för full ­ görandet av dessas uppdrag.

2. Senast den 17 augusti 2014 ska kommissionen efter sam ­ råd med Esma och Eiopa utarbeta en rapport som bedömer de AVDELNING IX framsteg och de ansträngningar de centrala motparterna gjort för att utveckla tekniska lösningar för pensionssystems över ­

ÖVERGÅNGS- OCH SLUTBESTÄMMELSER

föring av icke-kontanta säkerheter som tilläggssäkerhet (varia ­ Artikel 85 tionsmarginal) liksom behovet av åtgärder för att underlätta en sådan lösning. Om kommissionen anser att de nödvändiga an ­ Rapporter och översyn strängningarna för att utveckla lämpliga tekniska lösningar inte gjorts och att de negativa effekterna som central clearing av 1. Senast den 17 augusti 2015 ska kommissionen se över derivatkontrakt för pensionssystem har på framtida pensionärers och utarbeta en allmän rapport om denna förordning. Kom ­ pensionsförmåner förblir oförändrade, ska den ges befogenhet missionen ska lägga fram denna rapport för Europaparlamentet att anta delegerade akter i enlighet med artikel 82 för att för ­ och rådet, eventuellt åtföljd av lämpliga förslag. länga den treårsperiod som avses i artikel 89.1 en gång med två år och en gång med ett år.

Kommissionen ska särskilt göra följande: 3. Esma ska till kommissionen lämna rapporter om

a) I samarbete med ECBS-medlemmarna bedöma om det be ­ hövs åtgärder för att underlätta centrala motparters tillgång a) tillämpningen av clearingkravet enligt avdelning II och sär ­ till likviditetsfaciliteter hos centralbankerna. skilt om avsaknaden av clearingkrav för OTC-derivatkontrakt som har ingåtts före dagen för denna förordnings ikraftträ ­ dande,

b) I samordning med Esma och relevanta sektorsmyndigheter bedöma vilken systemvikt icke-finansiella företags transaktio ­ b) tillämpningen av identifieringsförfarandet enligt artikel 5.3, ner med OTC-derivat har och i synnerhet vilken effekt denna förordning får på icke-finansiella företags användning av OTC-derivat. c) tillämpningen av de separeringskrav som fastställs i artikel 39,

c) På grundval av de erfarenheter som gjorts bedöma hur till ­ synsramarna för centrala motparter fungerar, inbegripet ef ­ fektiviteten när det gäller tillsynskollegierna, de respektive d) utvidgningen av tillämpningsområdet för samverkansöver ­ röstningsförfaranden som fastställs i artikel 19.3 och Esmas enskommelser enligt avdelning V till att omfatta transaktio ­ roll, särskilt under auktoriseringsförfarandena för centrala ner med klasser av andra finansiella instrument än överlåt ­ motparter. bara värdepapper och penningmarknadsinstrument,

Bilaga 1

L 201/54 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

e) centrala motparters tillgång till handelsplatser, om vissa me ­ ”Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan system ­ toders följder för konkurrensförhållanden och effekterna på operatör i samband med ett samverkande system, ska den sy ­ likviditetsfragmenteringen, stemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av in ­ solvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.”

f) Esmas personal- och resursbehov till följd av de befogenheter och uppgifter som den får enligt denna förordning, 2. Medlemsstaterna ska anta och offentliggöra de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa punkt 1 senast den 17 augusti 2014. De ska genast underrätta kommis ­ sionen om detta. g) verkningarna av att medlemsstaterna tillämpar ytterligare krav enligt artikel 14.5.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser ska de innehålla Dessa rapporter ska överlämnas till kommissionen senast den en hänvisning till direktiv 98/26/EG eller åtföljas av en sådan 30 september 2014 med avseende på tillämpningen av punkt 1. hänvisning när de offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur De ska även överlämnas till Europaparlamentet och rådet. hänvisningen ska göras ska varje medlemsstat själv utfärda.

4. Efter att ha begärt en bedömning av ESRB ska kommis ­ Artikel 88 sionen, i samarbete med medlemsstaterna och Esma, ta fram en

Webbplatser

årsrapport som bedömer möjliga systemrisker och kostnads ­ effekter av samverkansöverenskommelser. 1. Esma ska upprätthålla en webbplats där följande uppgifter tillhandahålls:

Rapporten ska åtminstone behandla sådana överenskommelsers antal och komplexitet samt hur adekvata riskhanteringssystem a) Kontrakt som är godtagbara för clearingkravet enligt arti ­ och riskmodeller är. Kommissionen ska lägga fram denna rap ­ kel 5. port för Europaparlamentet och rådet, åtföljd av eventuella lämpliga förslag.

b) Sanktioner som ålagts för överträdelser av artiklarna 4, 5 och 7–11. ESRB ska till kommissionen lämna sin bedömning av möjliga systemrisker och effekter av arrangemang för samverkan mellan centrala motparter. c) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål ­ lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är etablerade i unionen, samt de tjänster eller verksamheter som 5. Esma ska årligen överlämna en rapport till Europaparla ­ de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive de mentet, rådet och kommissionen om de sanktioner som de typer av finansiella instrument som auktorisationen omfattar. behöriga myndigheterna ålagt, inklusive tillsynsåtgärder, avgifter och viten.

d) Sanktioner som ålagts för överträdelser av avdelningarna IV och V. Artikel 86

Kommittéförfarande

e) Centrala motparter som är auktoriserade för tillhandahål ­ 1. Kommissionen ska biträdas av Europeiska värdepappers ­ lande av tjänster eller verksamheter i unionen och som är kommittén som inrättades genom kommissionens beslut etablerade i tredjeland, samt de tjänster eller verksamheter 2001/528/EG ( 1 ). Denna kommitté ska vara en kommitté i som de auktoriserats att tillhandahålla eller utföra, inklusive den mening som avses i förordning (EU) nr 182/2011. de typer av finansiella instrument som auktorisationen om ­ fattar.

2. När det hänvisas till denna punkt ska artikel 5 i förord ­ ning (EU) nr 182/2011 tillämpas. f) Transaktionsregister som är auktoriserade att tillhandahålla tjänster eller verksamheter i unionen.

Artikel 87

Ändring av direktiv 98/26/EG

g) Avgifter och viten som ålagts i enlighet med artiklarna 65 1. I artikel 9.1 i direktiv 98/26/EG ska följande stycke läggas och 66. till:

( 1 ) EGT L 191, 13.7.2001, s. 45. h) Det offentliga register som avses i artikel 6.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/55

2. Med avseende på tillämpningen av punkt 1 b, c och d ska medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan ­ de behöriga myndigheterna upprätthålla webbplatser, vilka ska darder för tillsyn enligt artiklarna 4, 5, 8–11, 16, 18, 25, 26, tillhandahålla länkar till Esmas webbplats. 29, 34, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 56 och 81 antagits av kommissionen, ska ansöka om auktorisation enligt artikel 14 med avseende på tillämpningen av denna förordning inom sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska 3. Alla webbplatser som avses i denna artikel ska vara till ­ standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 25, 26, 29, 34, 41, gängliga för allmänheten, uppdateras regelbundet och ska till ­ 42, 44, 45, 47 och 49. handahålla information i ett tydligt format.

En central motpart som är etablerad i ett tredjeland och som Artikel 89 har godkänts för att tillhandahålla clearingtjänster i en medlems ­ Övergångsbestämmelser stat i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 1. Under tre år efter denna förordnings ikraftträdande ska 29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen, clearingkravet i artikel 4 inte gälla OTC-derivatkontrakt som ska ansöka om godkännande enligt artikel 25 med avseende på på ett objektivt mätbart sätt minskar investeringsrisker med tillämpningen av denna förordning inom sex månader från och direkt koppling till den finansiella solvensen för sådana pen ­ med dagen för ikraftträdandet av alla tekniska standarder för sionssystem som definieras i artikel 2.10. Övergångsperioden tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 44, 45, 47 och ska också gälla enheter som har inrättats i syfte att tillhanda ­ 49. hålla ersättning till medlemmar i pensionssystem om de skulle hamna på obestånd.

4. Innan ett beslut enligt denna förordning om auktorisation eller godkännande av en central motpart har fattats ska respek ­ De OTC-derivatkontrakt som dessa enheter ingår under denna tive nationella regler om auktorisation och godkännande av tid och som annars skulle omfattas av clearingkravet enligt centrala motparter fortsätta att gälla och den behöriga myndig ­ artikel 4 ska omfattas av de krav som fastställs i artikel 11. heten i den medlemsstat där den centrala motparten är etable ­ rad eller godkänd ska fortsätta att utöva tillsynen över denna.

2. När det gäller de pensionssystem som avses i artikel 2.10 c och d ska det undantag som avses i punkt 1 i den här artikeln beviljas av den berörda behöriga myndigheten för typer av 5. Om en behörig myndighet har auktoriserat en central enheter och typer av arrangemang. Efter att ha mottagit ansö ­ motpart för clearing av en viss klass av derivat i enlighet med kan ska den behöriga myndigheten meddela Esma och Eiopa. medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska stan ­ Inom 30 kalenderdagar efter mottagandet av meddelandet ska darder för tillsyn enligt artiklarna 16, 26, 29, 34, 41, 42, 45, 47 Esma, efter samråd med Eiopa, utfärda ett yttrande med en och 49 antagits av kommissionen ska den behöriga myndighe ­ bedömning av huruvida enheten eller arrangemanget överens ­ ten i den medlemsstaten underrätta Esma om auktorisationen stämmer med artikel 2.10 c eller d och av skälen till varför ett inom en månad från och med dagen för ikraftträdandet av de undantag är motiverat på grund av svårigheter att uppfylla tekniska standarder för tillsyn som avses i artikel 5.1. marginalsäkerhetskraven. Den behöriga myndigheten ska endast bevilja undantag om den är helt övertygad om att enheten eller systemet överensstämmer med artikel 2.10 c eller d och att dessa har svårt att uppfylla marginalsäkerhetskraven. Den behö ­ Om en behörig myndighet har godkänt en i ett tredjeland eta ­ riga myndigheten ska anta ett beslut inom tio arbetsdagar från blerad central motpart för clearing av en viss OTC-klass av det att Esmas yttrande mottagits, med vederbörlig hänsyn till derivat i enlighet med medlemsstatens nationella lagstiftning detta yttrande. Om den behöriga myndigheten inte instämmer i innan alla tekniska standarder för tillsyn enligt artiklarna 16, Esmas yttrande ska den i sitt beslut ange alla skäl till och 26, 29, 34, 41, 42, 45, 47 och 49 antagits av kommissionen, förklara alla viktiga avvikelser från yttrandet. ska den behöriga myndigheten i denna medlemsstat underrätta Esma om godkännandet inom en månad från och med dagen för ikraftträdandet av de tekniska standarder för tillsyn som avses i artikel 5.1. Esma ska på sin webbplats offentliggöra en förteckning över enheter och system som avses i artikel 2.10 c och d och som i enlighet med första stycket har beviljats undantag. För att ytterligare förstärka överensstämmelsen när det gäller resultatet av tillsynen ska Esma i enlighet med artikel 30 i förordning (EU) 6. Ett transaktionsregister som har auktoriserats eller registre ­ nr 1095/2010 genomföra en årlig inbördes utvärdering av de rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö ­ enheter som är upptagna i förteckningen. ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn och genomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av kommissionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 55 3. En central motpart som i sin etableringsmedlemsstat har inom sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av auktoriserats att tillhandahålla clearingtjänster i enlighet med dessa tekniska standarder för tillsyn och genomförande.

Bilaga 1

L 201/56 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått i enlighet med en medlemsstats nationella lagstiftning innan alla tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat tekniska standarder för tillsyn och genomförande enligt artik ­ i en medlemsstat i enlighet med den medlemsstatens nationella larna 56 och 81 antagits av kommissionen, får användas för att lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn och ge ­ uppfylla rapporteringskraven enligt artikel 9 tills ett beslut om nomförande enligt artiklarna 9, 56 och 81 antagits av kom ­ transaktionsregistrets godkännande enligt denna förordning har missionen, ska ansöka om registrering enligt artikel 77 inom fattats. sex månader från och med dagen för ikraftträdandet av dessa tekniska standarder för tillsyn och genomförande. 9. Utan hinder av artikel 81.3 f får ett transaktionsregister, om det inte finns någon sådan internationell överenskommelse 7. Innan ett beslut enligt denna förordning om registrering mellan ett tredjeland och unionen som avses i artikel 75, förse eller godkännande av ett transaktionsregister har fattats ska de relevanta myndigheterna i tredjelandet med nödvändig infor ­ respektive nationella regler om auktorisation, registrering och mation fram till den 17 augusti 2013, under förutsättning att godkännande av transaktionsregister fortsätta att gälla och den det underrättar Esma. behöriga myndigheten i den medlemsstat där transaktionsregi ­ stret är etablerat eller godkänt ska fortsätta att utöva tillsynen över detta. Artikel 90

Esmas personal och resurser

8. Ett transaktionsregister som har auktoriserats eller registre ­ Senast den 31 december 2012 ska Esma bedöma personal- och rats i sin etableringsmedlemsstat för insamling och registerfö ­ resursbehoven till följd av de befogenheter och uppgifter Esma ring av uppgifter om derivat i enlighet med den medlemsstatens får enligt denna förordning, och förelägga Europaparlamentet, nationella lagstiftning innan alla tekniska standarder för tillsyn rådet och kommissionen en rapport. och genomförande enligt artiklarna 56 och 81 antagits av kom ­ missionen, får användas för att uppfylla rapporteringskraven enligt artikel 9 tills ett beslut om transaktionsregistrets registre ­ Artikel 91 ring eller godkännande enligt denna förordning har fattats.

Ikraftträdande

Ett i ett tredjeland etablerat transaktionsregister som har fått Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att tillstånd för insamling och registerföring av uppgifter om derivat den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning .

Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.

Utfärdad i Strasbourg den 4 juli 2012.

På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar M. SCHULZ A. D. MAVROYIANNIS Ordförande Ordförande

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/57

BILAGA I

Förteckning över överträdelser som avses i artikel 65.1

I. Överträdelser som gäller organisatoriska krav eller intressekonflikter:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.1 om det inte har stabila styrformer, som omfattar en tydlig organisationsstruktur med en väldefinierad, transparent och konsekvent ansvarsfördelning och tillfredsställande rutiner för intern kontroll, däribland sunda förfaranden för administration och redovisning, vilket förhindrar att konfidentiella uppgifter lämnas ut.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.2 om det inte har eller tillämpar effektiva skriftliga organisatoriska och administrativa förfaranden för att identifiera och hantera eventuella intressekonflikter när det gäller dess ledning, dess anställda eller andra personer med direkt eller indirekt koppling till dem genom nära förbindelser.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.3, om det inte infört riktlinjer och förfaranden som säkerställer att alla bestämmelser i denna förordning följs, inklusive att ledning och anställda följer dem.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.4 om det inte har eller tillämpar en tillfredsställande organisations ­ struktur som säkerställer kontinuitet och väl fungerande verksamhet och tillhandahållande av tjänster.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.5 om det inte i operativt hänseende håller anknutna tjänster skilda från uppgiften att centralt samla in och registerföra uppgifter om derivat.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.6 om det inte säkerställer att företagsledningen och styrelsen har tillräckligt gott anseende och tillräcklig erfarenhet som säkerställer en sund och ansvarsfull ledning av transaktions ­ registret.

g) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.7 om det inte har objektiva, icke-diskriminerande och offentliggjorda villkor för tillträde för tjänsteleverantörer och företag som omfattas av rapporteringsskyldighet enligt artikel 9.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 78.8 om det inte offentliggör priser och avgifter för tjänster som tillhandahålls enligt denna förordning, om det inte ger rapporterande enheter separat tillgång till särskilda tjänster eller om det tar ut priser och avgifter som inte är kostnadsrelaterade.

II. Överträdelser som gäller operativa krav:

a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.1 om det inte identifierar operativa riskkällor eller inte minimerar dessa risker genom att utveckla lämpliga system, kontroller och förfaranden.

b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 79.2 om det inte utformar, tillämpar eller upprätthåller en lämplig strategiplan för kontinuerlig verksamhet och en katastrofplan för att kunna upprätthålla verksamheten, snabbt kunna återuppta den och fullgöra transaktionsregistrets skyldigheter.

c) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.1 om det inte säkerställer konfidentialitet, tillförlitlighet eller skydd när det gäller de uppgifter som mottas enligt artikel 9.

d) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.2 om det använder de uppgifter det tar emot enligt denna förordning för kommersiella ändamål utan att de berörda motparterna har givit sitt samtycke till det.

e) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.3 om det inte omgående registrerar de uppgifter som mottas enligt artikel 9 eller inte bevarar dem i minst tio år efter det att motsvarande kontrakt löpt ut eller om det inte har snabba och effektiva registerförfaranden för att dokumentera förändringar av registrerade uppgifter.

f) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.4 om det inte beräknar positioner per klass av derivat och rap ­ porterande enhet, utifrån de närmare uppgifter om derivatkontrakt som inrapporterats i enlighet med artikel 9.

g) Ett transaktionsregister bryter mot bestämmelserna i artikel 80.5 om det inte säkerställer att parterna i ett kontrakt tillåts åtkomst till uppgifterna och möjlighet att rätta dem i god tid.

h) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 80.6 om det inte vidtar alla rimliga åtgärder för att undvika att uppgifter i dess system missbrukas.

Bilaga 1

L 201/58 SV Europeiska unionens officiella tidning 27.7.2012

III. Överträdelser som gäller transparens och tillgång till information: a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.1 om det inte regelbundet och på ett lättillgängligt sätt offentliggör aggregerade positioner per klass av derivat i de kontrakt som inrapporterats till det. b) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 81.2 om det inte ger de enheter som avses i artikel 81.3 direkt och omedelbar tillgång till alla de detaljerade uppgifter om derivatkontrakt som de behöver för att kunna fullgöra sina respektive skyldigheter och uppdrag. IV. Överträdelser som gäller hinder för tillsynsverksamheten: a) Ett transaktionsregister bryter mot artikel 61.1, om det lämnar oriktig eller vilseledande information som svar på en enkel begäran om information från Esma i enlighet med artikel 61.2 eller som svar på ett beslut från Esma om begäran om information i enlighet med artikel 61.3, b) transaktionsregistret lämnar oriktiga eller vilseledande svar på frågor som ställs enligt artikel 62.1.c, c) transaktionsregistret inte i rimlig tid rättar sig efter de tillsynsåtgärder som Esma antar i enlighet med artikel 73.

Bilaga 1

27.7.2012 Europeiska SV unionens officiella tidning L 201/59

BILAGA II

Förteckning över koefficienter kopplade till försvårande och förmildrande faktorer vid tillämpning av artikel 65.3

Följande koefficienter ska vara kumulativt tillämpliga på de basbelopp som avses i artikel 65.2: I. Justeringskoefficienter kopplade till försvårande omständigheter: a) Om överträdelsen har begåtts upprepade gånger ska koefficienten 1,1 tillämpas för varje gång den upprepats. b) Om överträdelsen har begåtts i mer än sex månader ska koefficienten 1,5 tillämpas. c) Om överträdelsen har visat på systembrister i transaktionsregistrets organisation, särskilt i dess förfaranden, led ­ ningssystem eller interna kontroller, ska koefficienten 2,2 tillämpas. d) Om överträdelsen påverkar kvaliteten på de registerförda uppgifterna negativt ska koefficienten 1,5 tillämpas. e) Om överträdelsen har begåtts uppsåtligen ska koefficienten 2 tillämpas. f) Om inga korrigerande åtgärder har vidtagits sedan överträdelsen konstaterades ska koefficienten 1,7 tillämpas. g) Om transaktionsregistrets företagsledning inte har samarbetat med Esma i samband med myndighetens utredningar ska koefficienten 1,5 tillämpas. II. Justeringskoefficienter kopplade till förmildrande omständigheter: a) Om överträdelsen har begåtts under en kortare period än tio arbetsdagar ska koefficienten 0,9 tillämpas. b) Om transaktionsregistrets företagsledning kan visa att den har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att förebygga överträdelsen ska koefficienten 0,7 tillämpas. c) Om transaktionsregistret har uppmärksammat Esma på överträdelsen på ett snabbt, ändamålsenligt och fullständigt sätt ska koefficienten 0,4 tillämpas. d) Om transaktionsregistret frivilligt har vidtagit åtgärder för att se till att dylika överträdelser inte kan begås på nytt ska koefficienten 0,6 tillämpas.

Bilaga 2

Sammanfattning av promemorian Säkerheter vid clearing hos central motpart (Ds 2013:68)

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Genom förordningen ändras även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (det s.k. finality-direktivet). I denna promemoria föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen). Det föreslås att bestämmelsen om förbud mot förverkande av pant i 37 § avtalslagen (1915:218) inte ska gälla säkerhet som ställs av en clearingmedlem till en sådan central motpart som avses i EU-förordningen. En säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen får enligt förslaget inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen. Förslaget till ändring i lagen om handel med finansiella instrument innebär bl.a. att avtalsvillkor som en clearingmedlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överflyttas till en annan clearingmedlem enligt reglerna i förordningen, ska gälla mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Om pantsättning sker till en central motpart i syfte att ställa säkerhet enligt reglerna i förordningen, ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i förordningen. I promemorian finns även förslag avseende sakrättsligt skydd för återleverans av valuta som har säkerhetsöverlåtits. Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen och svensk rätt. Ändringarna i avvecklingslagen och en av ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument genomför också ändringen i finality-direktivet. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014.

Bilaga 3

Promemorians lagförslag

Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) ska ha följande lydelse.

8 kap.

10 §

En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv

ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock

inte utan förvaltarens samtycke äga rum tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan han vidtar

åtgärd för egendomens försäljning ge förvaltaren tillfälle att lösa in

egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i

luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid

och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Senaste lydelse 2011:731. 2 EUT L 52, 23.2.2013, s. 41 (Celex 32013R0153).

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären för Bilaga 3 förvaltaren redovisa vad som har flutit in. Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. Vid konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Bilaga 3

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

1 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med 2 finansiella instrument dels att 3 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken till 5 kap. ska ha följande lydelse, dels att det ska införas tre nya paragrafer, 5 kap. 2–2 b §§, av följande lydelse.

3 kap.

1 §

Om ett företag som står under tillsyn av Finansinspektionen vill ingå

avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att företaget ska ha rätt

att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning, ska avtalet

slutas skriftligen i en för ändamålet särskilt upprättad handling som i

någon läsbar och varaktig form är tillgänglig för parterna. Detsamma

gäller om företaget medverkar till ett sådant avtal mellan andra parter.

Det förfogande som avses ska anges noggrant.

Första stycket gäller inte om företagets motpart eller parterna i ett avtal

1. ett annat företag som står under tillsyn av Finansinspektionen eller

ett utländskt företag inom EES som i sitt hemland får driva jämförbar

verksamhet och som står under betryggande tillsyn av myndighet eller

2. Riksgäldskontoret eller ett utländskt offentligt organ inom EES som

är ansvarigt för eller deltar i förvaltningen av statsskulden eller är behö-

rigt att föra konton för kunders räkning,

3. Riksbanken eller en utländsk centralbank inom EES, inklusive Euro-

4. en multilateral utvecklingsbank, Banken för internationell betal-

ningsutjämning, Internationella valutafonden eller Europeiska investe-

5. ett sådant kreditinstitut som anges i förteckningen i artikel 2 i

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/48/EG av den 14 juni 2006

om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut (omarbetning)4,

senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv

Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Lagen omtryckt 1992:558. 3 Senaste lydelse 2009:352. 4 EUT L 177, 30.6.2006, s. 1 (Celex 32006L0048). 5 EUT L 247, 21.9.2007, s. 1 (Celex 32007L0044).

om företaget är en sådan central Bilaga 3 motpart som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktions- 6 register , om förutsättningarna i artikel 39.8 i förordningen är uppfyllda.

5 kap. Avräkning , tilläggs- 5 kap. Avräkning , säkerheter vid

7 8

säkerheter och tillämplig lag clearing och tillämplig lag

9 1 § Ett avtal mellan två parter vid Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter och med andra liknande rättigheter och åtaganden eller med valuta, om att åtaganden eller med valuta, om att förpliktelser dem emellan ska slut- förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna för- avräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller mot kon- sätts i konkurs, gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i kursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan avräkning av förpliktelser två eller flera deltagare i ett anmält 1. mellan två eller flera delavvecklingssystem eller ett sam- tagare i ett anmält avvecklingsverkande system, om avräkningen system eller ett samverkande har skett i enlighet med systemets system, om avräkningen har skett i regler. enlighet med systemets regler , eller 2. mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordning (EU) nr 648/2012, om avräkningen har skett i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser . Innehåller ett avtal enligt första stycket ett villkor som innebär att en slutavräkning ska ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion beslutas för en av parterna gäller villkoret mot gäldenären och de borgenärer vars fordringar omfattas av ett offentligt ackord.

10 2 § Avtalsvillkor som en clearing-

6 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648). 7 Senaste lydelse 1999:1311. 8 Senaste lydelse 1999:1311. 9 Senaste lydelse 2011:732. 10 Tidigare 2 § upphävd genom 2002:268.

Bilaga 3 medlem har godtagit och som innebär att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 ska överföras till en annan clearingmedlem, gäller mot den förra clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer. Om en clearingmedlem ställer säkerhet till en sådan central motpart som avses i förordning (EU) nr 648/2012, gäller inte det som anges i 37 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område i fråga om en överföring av tillgångar enligt första stycket. Sådana tillgångar som avses i första stycket ska inte anses ingå i konkursboet enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen (1987:672).

2 a § En säkerhet som har ställts till en central motpart enligt reglerna i förordning (EU) nr 648/2012 får inte återvinnas enligt 4 kap. 10 eller 12 § konkurslagen (1987:672).

2 b § Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om 1. överlåtelsen sker från en central motpart enligt förordning (EU) nr 648/2012 till en annan central motpart med anledning av en samverkansöverenskommelse, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje part enligt artikel 47 i förordningen 172 eller

2. överlåtelsen sker från en Bilaga 3 administratör av ett avvecklingssystem enligt lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden till en annan administratör inom ramen för samverkande system, och förvärvaren har deponerat säkerheten hos en tredje man enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet och konkurs som beslutats före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Bilaga 3

Förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 7 § lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument ska ha följande lydelse.

6 kap.

7 §

Bestämmelserna i 1–5 §§ tillämpas även vid pantsättning.

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014.

2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestäm-

EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

Bilaga 3

Förslag till lag om ändring i om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden

1 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden dels att 1 § ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 13 a §, samt närmast före 13 a § en ny rubrik av följande lydelse.

1 §

Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för clearing och avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden. I Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter 3 och transaktionsregister finns särskilda regler om clearing och centrala motparter.

Säkerheter vid samverkande system

13 a § En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal), ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT L 166, 11.6.1998, s. 45, Celex 31998L0026), senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister (EUT L 201, 27.7.2012, s. 1, Celex 32012R0648). 2 Senaste lydelse 2011:733. 3 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

Bilaga 3 1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2014. 2. För avtal som har ingåtts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser.

Bilaga 4

Remissinstanser som har haft möjlighet att yttra sig över promemorian Säkerheter vid clearing hos central motpart (Ds 2013:68)

Sveriges riksbank, Göta hovrätt, Malmö tingsrätt, Domstolsverket, Konsumentverket, Riksgäldskontoret, Finansinspektionen, Kronofogdemyndigheten, Konkurrensverket, Bolagsverket, Regelrådet, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, Aktietorget AB, Bankgirocentralen BGC AB, Euroclear Sweden AB, FAR SRS, Finansbolagens Förening, Finansförbundet, Fondbolagens förening, Föreningen för god sed på värdepappersmarknaden, Företagarna, Institutet för Företagsrekonstruktion, Konsumenternas Bank- och finansbyrå, Konsumenternas Försäkringsbyrå, Kommuninvest i Sverige AB, Landsorganisationen i Sverige (LO), Nasdaq OMX Stockholm AB, Nordic Growth Market NGM AB, Näringslivets Regelnämnd (NNR), Rekonstruktör- och konkursförvaltarkollegiet (REKON) i Sverige, Stockholms Handelskammare, Svensk Försäkring, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Svenskt Näringsliv, Sveriges advokatsamfund, Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), Sveriges Aktiesparares Riksförbund, Sveriges Kommuner och Landsting, Swedish Pension Fund Association (SPFA), Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och TriOptima AB.

Bilaga 5

Parallelluppställning över genomförandet av ändringen i direktiv 98/26/EG (finalitydirektivet) i svensk rätt

Artikel i finality-direktivet Svenska bestämmelser

9.1 tredje stycket 5 kap. 2 b § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument och 13 a § lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden