Rätt till skydd för privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen

Fakta om rättsliga ställningstaganden

Rättsliga ställningstaganden utgör Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare. De beslutas av chefen för rättsavdelningen.

Rättsliga ställningstaganden förs in i en särskild dokumentserie, RS-serie. Dokumentserien är gemensam för hela myndigheten. Beslut om fastställande, ändringar och upphävande av ett rättsligt ställningstagande förs in i beslutsdokumentserien för chefen för rättsavdelningen.

Sammanfattning

I det rättsliga ställningstagandet ges vägledning kring hur artikel 8 Europakonventionen kan påverka vår prövning enligt utlänningslagen (2005:716), i vilka situationer bedömningen aktualiseras och i vilket sammanhang i utlänningslagstiftningen övervägandena behöver göras.

En bedömning enligt artikel 8 Europakonventionen kan aktualiseras på olika sätt och i olika skeden i prövningen beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och vilka bestämmelser som tillämpas. Generellt kan artikeln få betydelse vid tillämpningen av bestämmelser som bygger på öppna bedömningar, t.ex. sådana som innehåller rekvisit av typen särskilda skäl, synnerliga skäl och synnerligen ömmande. Om vi vid tillämpningen av en viss bestämmelse i utlänningslagen gör bedömningen att ett nekande av uppehållstillstånd är förenligt med artikel 8 bör motsvarande bedömning generellt sett göras även vid tillämpningen av andra bestämmelser i utlänningslagen.

Ställningstagandet innehåller bl.a. en genomgång av den ordning för prövningen av om det har skett en kränkning av rätten till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen som har etablerats genom Europadomstolens praxis. När vi gör en bedömning av om en åtgärd eller ett beslut enligt utlänningslagstiftningen utgör ett brott mot artikel 8 bör nedanstående ordning följas.

1. Utgör åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privat- eller familjeliv?

a. Finns ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen?

b. Innebär beslutet eller åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privateller familjelivet?

2. Legalitets- och proportionalitetsprinciperna

a. Har beslutet stöd i lag och är det nödvändigt? (legalitetsprincipen)

b. Är beslutet proportionerligt? (proportionalitetsprincipen)

1 Bakgrund, syfte och avgränsning

Europakonventionen har inkorporerats i svensk rätt och kan därmed tillämpas direkt vid svenska domstolar och myndigheter. Det har också införts en regel i Regeringsformen (1974:512) som innebär att lagar eller föreskrifter inte får meddelas i strid med Europakonventionens bestämmelser. Konventionen har alltså en särskild ställning och betydelse i svensk rätt. Sverige erkänner också Europadomstolens jurisdiktion i fråga om tvister om tolkningen och tillämpningen av Europakonventionen. Europadomstolens domar måste därmed respekteras.

I Europakonventionen behandlas en rad rättigheter, däribland rätt till liv, förbud mot tortyr samt omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och rätt till respekt för privatliv, familjeliv, hem och korrespondens. Konventionen innehåller inga bestämmelser om rätten till internationellt skydd eller andra rättigheter för migranter. Det skydd som tillförsäkras genom Europakonventionen omfattar däremot den som befinner sig under en konventionsstats jurisdiktion. En person som befinner sig i en konventionsstat omfattas normalt av statens jurisdiktion.

Varje stat får i princip själv reglera villkoren för att utlänningar ska få resa in och vistas i landet. Det förekommer däremot att statens beslut leder till att familjer splittras eller att en familj inte kan leva tillsammans. I sådana fall kan frågan uppkomma om beslutet är förenligt med rätten till respekt för familjelivet enligt artikel 8 i Europakonventionen. Ett beslut som innebär att en person inte får stanna kvar i Sverige kan också innebära ett ingrepp i rätten till respekt för privatliv.

Migrationsverket fattar beslut i bl.a. ärenden om uppehållstillstånd, avvisning och utvisning. Ett beslut om att neka uppehållstillstånd kan leda till att personer som bor i Sverige och skyddas av konventionen inte får möjlighet att återförenas med familjemedlemmar som befinner sig utomlands. Ett beslut om avvisning eller utvisning – eller verkställighet av ett sådant beslut – kan leda till att en familj som befinner sig i Sverige splittras. Artikel 8 om rätten till skydd för privat- och familjeliv i Europakonventionen kan alltså inverka vid prövningen av frågor om uppehållstillstånd och utvisning eller avvisning enligt utlänningslagen.

Artikel 8 behandlar rätten till respekt för privatliv, familjeliv samt för hem och korrespondens. I utlänningsrätten blir framför allt rätten till privat- och familjeliv aktuell. Därför är det rättsliga ställningstagandet avgränsat till dessa två rättigheter.

Ställningstagandet behandlar inte några frågor om uppehållsrätt för familjemedlemmar till unionsmedborgare enligt EU-rätten, t.ex. enligt artiklarna 10 11 20–21 i EU:s funktionsfördrag .

Ställningstagandet syftar till att ge vägledning kring hur artikel 8 Europakonventionen kan påverka prövningen, i vilka situationer det kan aktualiseras och i vilket sammanhang i utlänningslagstiftningen övervägandena behöver göras.

2 Artikel 8 Europakonventionen

Frågor om uppehållstillstånd prövas i första hand enligt utlänningslagen, vilken är den centrala speciallagstiftning som reglerar en utlänningsrätt att vistas i Sverige.

I samband med att utlänningslagen infördes uttalades att Europakonventionen normalt inte påverkar konventionsstaternas rätt att utvisa eller avvisa utlänningar. Det nämns dock att vissa artiklar i konventionen måste beaktas och att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut skulle kunna innebära ett brott mot t.ex. skyddet för privat- och familjelivet i artikel 8. Artikel 8 kan även bli relevant i bedömningen av en anknytningspersons rätt till familjeåterförening, en situation som inte alltid involverar ett avvisnings- eller utvisningsbeslut. Att neka ett uppehållstillstånd till en familjemedlem som inte befinner sig i Sverige skulle nämligen kunna leda till att anknytningspersonens rätt till respekt för privat- och familjeliv kränks på ett oproportionerligt sätt.

Artikel 8 i Europakonventionen lyder:

Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.

Offentlig myndighet får inte ingripa i denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.

Rätten till respekt för privat- och familjeliv kan sällan hållas åtskilda. Om t.ex. en familj splittras, en sammanhållning eller en familjeåterförening omöjliggörs, eller om kontakter mellan familjemedlemmar försvåras, är det inte bara familjelivet som drabbas utan även de enskilda familjemedlemmarnas privatliv. Det är därför vanligt att en åtgärd i strid med artikel 8 kränker både rätten till respekt för privatoch familjelivet (mer om rättigheterna nedan i avsnitt 3.1.1).

Artikel 8 medför både positiva och negativa skyldigheter för stater. Artikeln medför förpliktelser för staten att avstå från ingrepp i de rättigheter som artikeln ska skydda. I utlänningsrätten skulle ett sådant exempel kunna vara att Sverige i ett enskilt fall inte får utvisa en person.

Artikeln innebär även att en stat är skyldig att vidta positiva åtgärder för att skydda en persons privata sfär. En sådan skyldighet kan t.ex. vara att se till att ha skyddande lagstiftning. En stat kan därför anses bryta mot artikel 8, utan att en myndighet har gjort ett ingripande, genom att tolerera en existerande situation, eller genom att inte lagstifta om tillräckligt skydd. Ett exempel skulle kunna vara att Sverige måste bevilja en utländsk medborgare inträde i landet för att familjeåterförening ska kunna ske.

Artikel 8 kan i sig inte ligga till grund för ett uppehållstillstånd, utan frågan om uppehållstillstånd prövas enligt bestämmelserna i utlänningslagen. Det ska dock göras en bedömning av om ett beslut enligt utlänningslagen är förenligt med rätten till privat- eller familjeliv enligt artikeln. När omständigheterna undantagsvis är sådana att ett negativt beslut skulle vara oförenligt med artikel 8 Europakonventionen finns det generellt sett utrymme i utlänningslagen för att bevilja uppehållstillstånd.

Ett viktigt syfte med artikel 8 är att skydda personer från godtyckliga åtgärder från offentliga myndigheters sida. Som framgår ovan innehåller artikeln både positiva åtgärder och förpliktelser för stater. I samtliga fall handlar det om att upprätthålla en rättvis balans mellan de konkurrerande intressen som kan finnas mellan en individ och samhället. I sådana sammanhang har stater ett visst bedömningsutrymme.

3 Metod för prövningen

Vid bedömningen av om ett beslut, t.ex. att avslå en ansökan om uppehållstillstånd eller att avvisa eller utvisa en utlänning, är förenligt med rätten till privat- eller familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen måste vi ta hänsyn till Europadomstolens och Migrationsöverdomstolens praxis.

Av Europadomstolens praxis kan bl.a. utläsas att utlänningars rätt till respekt för privat- och/eller familjeliv varierar beroende på flera olika omständigheter. En person som har vistats lagligt i medlemsstaten, t.ex. med uppehållstillstånd , har generellt sett ett mer långtgående skydd för sitt privat- och/eller familjeliv än en person som har ansökt om ett uppehållstillstånd efter inresan i medlemsstaten utan att ha haft rätt att vistas där . Om personen har gjort sig skyldig till brott påverkar det också bedömningen. Det är viktigt att det i beslutet görs en noggrann redovisning av vilka omständigheter som har beaktats och den intresseavvägning som har gjorts. I Europadomstolens praxis har det etablerats en ordning för prövningen av om det har skett en kränkning av rätten till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen. När det görs en bedömning av om en åtgärd eller ett beslut enligt utlänningslagstiftningen skulle utgöra ett brott mot artikel 8 bör denna ordning för prövningen följas.

1. Utgör åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privateller familjeliv?

a. Finns ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen?

b. Innebär beslutet eller åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privat- eller familjelivet?

2. Legalitets- och proportionalitetsprinciperna

a. Har beslutet stöd i lag och är det nödvändigt? (legalitetsprincipen)

b. Är beslutet proportionerligt? (proportionalitetsprincipen)

3.1 Utgör åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privateller familjeliv?

Först ska vi avgöra om det finns ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen, och om åtgärden eller beslutet enligt utlänningslagen utgör ett ingrepp i rätten till respekt för privat- och/eller familjelivet (artikel 8.1). Prövningen görs i två steg.

3.1.1 Finns det ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen?

Den första frågan som ska besvaras är om det finns ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen. Ett familje- respektive privatliv kan uppkomma även när personens (eller båda parters status, när de är i ett förhållande) migrationsstatus, dvs. rätt till vistelse, i konventionsstaten har varit illegal eller oklar. En sådan oklar status påverkar emellertid proportionalitetsbedömningen (mer om det i 3.2.2.2).

Det är inte heller ovanligt att en utlänning som har vistats i ett land under lång tid och riskerar att utvisas, relativt ofta har såväl familjeband som ett etablerat privatliv i landet som måste tas hänsyn till.

Artikel 8 i Europakonventionen ger ingen rätt att bilda familj utan förutsätter en 27 28 existerande familjebildning. När det är fråga om medlemmar i kärnfamiljen finns det vanligtvis ett familjeliv. Familjelivet mellan makar uppkommer, om inte tidigare, åtminstone i samband med vigseln. Normalt sett får det förutsättas att makarna lever tillsammans, eller har en sådan avsikt, för att det ska vara fråga om ett familjeliv i konventionens mening. I undantagsfall kan ett familjeliv bestå mellan makar även efter en separation. Det förutsätter att parterna inte är skilda. Dessutom bör vi väga in om och i så fall på vilket sätt parterna fortfarande har kontakt med varandra. Det måste göras en helhetsbedömning av omständigheterna för att avgöra om det är fråga om ett familjeliv i den mening som avses i artikel 8. Det kan också finnas ett familjeliv som skyddas av Europakonventionen mellan parter som lever tillsammans utan att vara gifta.

Förhållandet mellan ett barn och en förälder utgör ett sådant familjeliv som avses

i artikel 8 i Europakonventionen från barnets födsel. Ett familjeband som utgör ett familjeliv i Europakonventionens mening kan visserligen brytas, t.ex. genom

att föräldern frivilligt separeras från barnet. Omständigheten att ett barn blir myndigt behöver dock inte innebära att det inte längre föreligger ett familjeliv mellan föräldrarna och det vuxna barnet. Av Europadomstolens praxis framgår att familjelivet kan bestå i flera år efter 18-årsdagen, under förutsättning att den unge vuxne inte har brutit familjelivet genom att flytta hemifrån och/eller starta egen familj. Det är även relevant huruvida familjelivet har bestått under barnets

uppväxt.

Familjebandet bryts däremot inte enbart av den orsaken att föräldrarna inte bor

tillsammans och barnet endast är bosatt med en av dem. Samlevnad är inte något krav för att det ska vara fråga om ett familjeliv mellan ett underårigt barn

och hans eller hennes föräldrar. Det kan också finnas ett familjeliv som skyddas

av konventionen mellan t.ex. unga vuxna och deras föräldrar. Det krävs då att

det finns ett beroendeförhållande mellan familjemedlemmarna.

Ett familjeliv kan även existera mellan syskon och halvsyskon om de har

sammanlevt och det finns, eller har funnits, en kontakt mellan syskonen. Det

kan också finnas ett familjeliv mellan andra nära anhöriga.

Artikel 8 skyddar rätten att skapa och utveckla relationer med andra människor och omvärlden. Därför kan också sociala band mellan en person och omgivningen

utgöra en del av det privatliv som skyddas av artikel 8. Vid bedömningen av om ett privatliv har uppstått kan hänsyn tas till bl.a. språkkunskaper, andra familjeband än de som omfattas av familjelivet, arbete, skolgång och vistelsetiden i

värdlandet.

Även om det inte existerar något familjeliv kan en utvisning innebära ett brott mot rätten till respekt för privatlivet.

3.1.2 Innebär beslutet eller åtgärden ett ingrepp i rätten till respekt för privat- eller familjelivet?

När det finns ett privat- och/eller familjeliv i konventionens mening ska vi ta ställning till om detta utsätts för ett ingrepp genom beslutet eller åtgärden.

Att avslå en ansökan om uppehållstillstånd och samtidigt utvisa en person som befinner sig i Sverige kan utgöra ett ingrepp i rätten till familjeliv och/eller privatliv.

Ur en anknytningspersons perspektiv kan ett beslut om att avslå en ansökan om uppehållstillstånd för personer som befinner sig utomlands utgöra ett ingrepp i familjelivet om en familjeåterförening därigenom omöjliggörs. Rätten till respekt för familjelivet kan alltså få betydelse även när familjemedlemmarna inte befinner sig i Sverige.

3.2 Legalitets- och proportionalitetsprinciperna

Om det finns ett privat- och/eller familjeliv som skyddas av konventionen och det utsätts för ett ingrepp genom beslutet eller åtgärden behöver vi ta ställning till om denna konsekvens är berättigad (artikel 8.2). Även denna prövning görs stegvis.

3.2.1 Har beslutet stöd i lag (legalitetsprincipen) och är det nödvändigt?

Beslutet ska för det första ha stöd i lag. Ett beslut om avslag på en ansökan om uppehållstillstånd och/eller utvisning/avvisning fattas som regel enligt lag eller förordning, i första hand utlänningslagen och/eller utlänningsförordningen. Kravet på lagstöd för sådana beslut är därmed uppfyllt.

Av artikel 8.2 Europakonventionen framgår att åtgärden också ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd, eller till förebyggande av oordning eller brott, eller till skydd för hälsa eller moral, eller för andra personers fri- och rättigheter. Det krävs alltså att lagstiftningen och åtgärden skyddar ett berättigat syfte.

Som utgångspunkt har varje stat rätt att kontrollera inresa och boende av utländska medborgare. Detta är en väl etablerad princip inom internationell rätt. Varje stat har också rätt att skydda sig mot hot mot allmän ordning och säkerhet och att värna om den ekonomiska välfärden i landet.

3.2.2 Är beslutet proportionerligt?

Staten måste uppnå en rättvis balans mellan individens och samhällets konkurrerande intressen. Åtgärden ska vara nödvändig med hänsyn till syftet. Det ska alltså göras en avvägning mellan individens rätt till respekt för sitt familjeliv och/eller privatliv och de motstående allmänna intressen som aktualiseras. Av Europadomstolens praxis framgår att Europakonventionen ger ett starkare skydd för personer som har vistats lagligt i konventionsstater än för personer som aldrig har haft en laglig vistelse i form av ett uppehållstillstånd. I ärenden om uppehållstillstånd och utvisning är det vanligtvis intresset av att upprätthålla en reglerad invandring som ska beaktas.

Begreppet reglerad invandring inrymmer bl.a. hänsyn till den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd och förebyggande av oordning. Det inkluderar möjligheten för konventionsstater att använda sig av utvisning som ett medel för att kunna avskräcka från brott mot utlänningslagstiftningen. Även kravet på att ett uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan får anses utgöra ett legitimt allmänt intresse. Staten kan t.ex. ha ett ekonomiskt intresse av att uppställa ett försörjningskrav för anhöriginvandring, men kan också ha ett intresse av att begränsa kostnader kopplade till belastningen på sjukvård eller andra ekonomiska konsekvenser. Staten har också ett intresse av att de personer som ansöker om uppehållstillstånd i Sverige kan styrka sin identitet, dvs. att myndigheterna vet vem personerna är. Som framgår ovan har staten också rätt att skydda sig mot hot mot allmän ordning och säkerhet.

Den inskränkning i rätten till respekt för familjeliv och/eller privatliv som uppstår genom åtgärden eller beslutet måste dock stå i rimlig proportion till intresset av att upprätthålla en kontrollerad invandring.

I praxis har ett antal olika faktorer beaktats vid proportionalitetsbedömningen. Nedan följer en icke uttömmande lista på sådana faktorer.

I vilken utsträckning familjelivet upphör och om det finns oöverstigliga hinder för familjen att leva i hemlandet eller annat land

I vilken utsträckning åtgärden medför att familjelivet upphör kan t.ex. aktualiseras när anknytningspersonen har skyddsstatus i Sverige och det är fråga om att neka uppehållstillstånd och utvisa familjemedlemmar. I sådana fall kan åtgärden innebära att familjelivet i princip upphör, om det inte finns möjlighet för familjen att utöva sitt familjeliv i något annat land än Sverige.

Att en person i familjen har skyddsstatus kan också utgöra ett oöverstigligt hinder för familjen att leva i hemlandet eller annat land. Det kan också finnas sådana hinder p.g.a. andra svårigheter att återförenas i ett annat land än

ursprungslandet.

Unionsmedborgare och deras familjemedlemmar kan ha särskilda rättigheter

enligt EU-rätten.

Illegal eller oklar vistelse

När det gäller personer som befinner sig i konventionsstaten utan att ha vistats lagligt där finns det vanligtvis faktorer kopplade till intresset av en reglerad

invandring och upprätthållandet av respekt för lagstiftningen som bör beaktas.

Detta är tungt vägande omständigheter, något som kommer till uttryck i flera

avgöranden från Europadomstolen. Sådana omständigheter kan också få

betydelse när två parter i en familj riskerar att utvisas till olika länder. Om familjelivet har inletts när de berörda personerna var medvetna om att någon av deras migrationsrättsliga status var oklar, dvs. om det var osäkert om de skulle kunna utöva ett familjeliv i konventionsstaten, är det bara i exceptionella fall som

en utvisning skulle vara oförenlig med artikel 8 Europakonventionen.

Att privatlivet har uppkommit och eventuellt utvecklats under en oklar eller illegal vistelse påverkar proportionalitetsbedömningen.

Det finns ingen rättighet enligt konventionen att bilda familj i ett visst land. Endast om det finns mycket speciella omständigheter har Europadomstolen bedömt att andra intressen, t.ex. rätten till respekt för familjelivet, väger tyngre än en illegal vistelse.

Förväntningar på att kunna leva tillsammans

Om familjelivet har inletts eller fördjupats i en medlemsstat utan att någon i familjen har haft rätt att vistas där kan det påverka bedömningen.

Detsamma kan gälla om parterna av andra skäl inte kan ha haft några objektivt sett berättigade förväntningar på att de skulle kunna leva tillsammans som en familj i konventionsstaten. Ett sådant annat skäl skulle t.ex. kunna vara att anknytningspersonen har begått brott och den anhöriga kände till brottsligheten när relationen inleddes.

Status i och anknytning till de olika staterna

Vilken sorts uppehållstillstånd och/eller status, om den har varit tillfällig eller permanent, för både den sökande individen och familjemedlemmen i konventionsstaten kan också påverka bedömningen.

Vilken anknytning de berörda personerna har till Sverige eller till ursprungslandet eller ett annat land där familjelivet kan förväntas utövas, kan också påverka proportionalitetsbedömningen. Det kan t.ex. få betydelse vid bedömningen av vilka konsekvenser en utvisning till ursprungslandet skulle få, beroende på personens sociala och kulturella anknytning dit.

Orsaken till familjesplittringen

Om den enskilde själv har orsakat familjesplittringen och om det funnits skäl för det som hänger på den enskilde, eller på omständigheter som hon/han inte kan påverka kan också ha betydelse för proportionalitetsbedömningen. Den enskilde kan ha orsakat familjesplittringen exempelvis genom att frivilligt bosätta sig i konventionsstaten.

Om det finns barn inblandade

Europakonventionen innehåller inte några särskilda bestämmelser om barn. Europadomstolen använder dock barnkonventionen för att tolka Europakonventionens bestämmelser när den utvecklar praxis.

När barn är inblandade måste myndigheterna på ett tydligt sätt beakta barnets bästa och detta måste vara tillräckligt reflekterat i skälen för beslutet. Vid en prövning av ett barns bästa måste först det enskilda barnets bästa identifieras, för att sedan vägas mot andra rättsligt relevanta intressen.

I en situation där vi beaktar artikel 8 kommer barnets bästa vara en av de omständigheter som ska vägas in i proportionalitetsbedömningen. Vad barnets bästa kräver ska inte vara ensamt utslagsgivande, men ska vara en tungt vägande omständighet. Barnets ålder har betydelse för bedömningen, liksom dess situation i hemlandet och i vilken utsträckning barnet är beroende av föräldern eller sina föräldrar. Föräldrar som flyttar ifrån hemlandet och lämnar kvar sina barn kan inte förutsättas ha haft för avsikt att på ett oåterkalleligt och permanent sätt separeras från barnet och genom flytten ha gett upp tanken om ett framtida familjeliv. Förälderns avsikt, eller avsaknad av sådan avsikt, att återförenas med barnet får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Försörjning

Om en person kan visa att hon/han har tillräckliga inkomster, utan att vara i behov av socialt bistånd/ekonomiskt bistånd, för att kunna försörja sig och familjen kan även den omständigheten vägas in i proportionalitetsbedömningen.

På motsvarande sätt kan omständigheten att en person inte har tillräckliga inkomster för sin försörjning tas i beaktande. Det gäller särskilt personer som har levt i konventionsstaten under en viss tid.

Brottslighet

När den berörda personen har gjort sig skyldig till brott behöver särskilda överväganden göras. Europadomstolen har i sådana fall beaktat följande faktorer :

1. Brottslighetens omfattning och typ.

2. Hur lång tid som har passerat sedan brottsligheten och hur personen har uppfört sig under denna tid.

3. Personens vistelsetid i landet.

4. De berörda personernas medborgarskap.

5. Personernas familjesituation, t.ex. äktenskapets varaktighet, bl.a. för att kunna bedöma anknytningens styrka.

6. Om den anhöriga kände till brottsligheten när relationen inleddes.

7. Svårigheter som personen kan möta i samband med ett återvändande till ursprungslandet.

8. Eventuella barn i förhållandet, och i så fall deras ålder.

9. Barnets bästa, och de svårigheter som barnet kan ställas inför i samband med ett återvändande.

10. Familjemedlemmarnas sociala och kulturella band och familjeanknytning till konventionsstaten respektive hemlandet/ursprungslandet.

3.2.3 Hur tungt väger olika intressen?

Hur långt statens skyldigheter sträcker sig beror på individens förutsättningar och situation och vilka olika allmänna intressen som aktualiseras. Konventionsstaten har i detta sammanhang ett visst bedömningsutrymme.

Vilket statligt intresse som aktualiseras och vilken tyngd det har påverkar bedömningen. Det kan också ha betydelse om flera statliga intressen ska vägas mot individens intresse av att utöva familjeliv och/eller privatliv.

Det kan vara fallet t.ex. om en person åberopar ett familjeliv som har uppstått när parterna inte kan ha haft rimliga förväntningar på att kunna utöva eller utveckla familjelivet i konventionsstaten och personen dessutom har gjort sig skyldig till brott . Om anknytningspersonen inte uppfyller ett försörjningskrav för anhöriginvandring kan även statens intresse av att skydda landets ekonomiska välstånd aktualiseras.

I föregående avsnitt har redogjorts för vilka omständigheter vi kan beakta inom ramen för den enskildes intresse av respekt för familjeliv och privatliv och det allmänna intresset av en reglerad invandring. Vid proportionalitetsbedömningen måste vi ta ställning till hur tungt de olika intressena ska väga när de slutligen ställs mot varandra.

Det är svårt att säga något generellt om hur tungt lagstiftaren tänkt sig att t.ex. rätten till respekt för familjeliv och privatliv, barnets bästa och intresset av en reglerad invandring ska väga i ärenden om uppehållstillstånd. Av förarbeten framgår dock tydligt att den primära avvägningen mellan olika intressen ska ske vid utformningen av utlänningslagstiftningen. Vad barnets bästa kräver är inte utslagsgivande, men ska vara en tungt vägande omständighet.

Intresset av en reglerad invandring har med tiden fått ökad betydelse i utformningen av utlänningslagstiftningen och ändringar i lagstiftningen har delvis syftat till att begränsa invandringen till Sverige. Samtidigt innebär lagstiftningen att det ofta blir fråga om en individuell bedömning i det enskilda ärendet.

I vissa fall framgår det av lagtexten att utrymmet som finns för att bevilja uppehållstillstånd är begränsat. En sådan bestämmelse är 5 kap. 6 § utlänningslagen om uppehållstillstånd p.g.a. synnerligen omständigheter. Bestämmelsen är avsedd att vara en undantagsbestämmelse med ett snävt tillämpningsområde, vilket markeras genom uttrycket synnerligen ömmande omständigheter. Detsamma gäller bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen om uppehållstillstånd p.g.a. synnerliga skäl och särskild anknytning till Sverige.

Vid tillämpningen av dessa bestämmelser krävs speciella omständigheter i det enskilda fallet för att intresset av reglerad invandring ska ge vika.

Som tidigare har nämnts har Europadomstolen uttalat att artikel 8 inte innebär en generell skyldighet för stater att respektera migranters vilja att resa in i, eller bosätta sig i landet. Samtidigt varierar statens skyldighet att tillåta vistelse och inresa beroende på individens situation och förutsättningar, vilka legitima skäl staten kan åberopa emot att bevilja vistelse och inresa och vilken vikt dessa bör tillmätas. Det finns därför undantag från huvudregeln att stater får bestämma om vistelse och inresa.

Vad gäller Europadomstolens praxis kan först konstateras att lagligen bosatta utlänningar har ett starkare skydd mot ingrepp i rätten till familje- och privatliv än personer som inte har haft en laglig bosättning i konventionsstaten. I sin praxis har Europadomstolen slagit fast att utrymmet för en stat att utvisa ett lagligen bosatt barn som främst begått icke-våldsbrott är litet , men att mycket allvarlig våldsam brottslighet kan innebära att en utvisning är tillåten . Domstolen har också uttalat att när personer inlett ett familjeliv trots att de varit medvetna om att någon av dem inte haft en trygg migrationsrättslig status i konventionsstaten – och då de därmed inte har kunnat vara säkra på att de ska kunna leva tillsammans i denna stat – kan en utvisning av en familjemedlem bara innebära en kränkning av artikel 8 om det finns ”exceptionella omständigheter”. I rättspraxis har Europadomstolen exempelvis i rättsfallet Jeunesse mot Nederländerna kommit fram till att en utvisning inte skulle vara förenlig med artikel 8 Europakonventionen, trots att den enskilde under lång tid hade haft en osäker migrationsrättslig status. Omständigheterna i målet var mycket speciella. Personen hade vistats i Nederländerna i mer än 16 år, hade en make och tre barn som alla var nederländska medborgare och hade dessutom själv varit nederländsk medborgare vid födseln men förlorat medborgarskapet i samband med förvärv av annat medborgarskap.

Sammanfattningsvis kan intresset av reglerad invandring få olika stor påverkan vid proportionalitetsbedömningen, dels beroende på vad intresset omfattar i det aktuella fallet, dels beroende på individens motstående intresse av att få utöva privat- och/eller familjeliv i konventionsstaten.

Intresset av att skydda staten mot ett allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet kan t.ex. få större betydelse vid en proportionalitetsbedömning än intresset av att skydda statens ekonomiska intressen genom att upprätthålla ett försörjningskrav i ett enskilt fall, särskilt när individen har tungt vägande skäl för sin rätt till respekt för familj- och privatliv. Det kan t.ex. uppstå situationer där det blir fråga om att bedöma om det är proportionerligt att neka fortsatt vistelse för en person som har haft sin försörjning tryggad och som inte heller har gjort sig skyldig till någon brottslighet. I ett sådant fall väger det allmännas intresse av en reglerad invandring inte lika tungt som om det vore fråga om en person som saknar försörjning och/eller har gjort sig skyldig till brottslighet.

3.3 Motivering av beslut

I de fall artikel 8 påverkar prövningen ska vi motivera och redogöra för vilka omständigheter och intressen som har vägts mot varandra i beslutet.

Att ett beslut ska vara skriftligt och innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet framgår av 13 kap. 10 § utlänningslagen. Uppräkningen i bestämmelsen av vilka beslut som ska innehålla en beslutsmotivering är inte uttömmande.

För att kunna genomföra en proportionalitetsbedömning är det viktigt att samtliga steg i prövningen av om det har skett en kränkning av artikel 8 Europakonventionen genomförs. Omständigheter som talar för respektive emot rätt till inresa och vistelse måste utredas ordentligt, identifieras och synliggöras. Om något av stegen har missats, eller inte utretts tillräckligt kommer vi inte kunna göra en korrekt avvägning. Det är viktigt att det av motiveringen i varje ärende framgår vilka intressen som beaktats i det enskilda fallet och hur dessa har värderats. Det räcker alltså inte att endast konstatera i motiveringen att beslutet inte strider mot artikel 8 eller att artikel 8 har beaktats. Det ska tydligt framgå vilka faktorer som beaktats och på vilket sätt de olika intressena har vägts mot varandra.

Genom att tydligt låta det framgå av beslutet vad som har beaktats och hur bedömningen har gått till, kan tvivel avseende saklighet och objektivitet motverkas.

4 Artikel 8 och utlänningslagen

En allmän utgångspunkt är att bestämmelserna i utlänningslagen ska vara förenliga med Sveriges internationella åtaganden, däribland Europakonventionen. Europakonventionen gäller dock som svensk lag, och det framgår även av praxis att det vid prövningen enligt utlänningslagen ska tas hänsyn till artikel 8 i Europakonventionen.

Frågan om uppehållstillstånd ska normalt sett prövas i sin helhet enligt ordningen i 5 kap. utlänningslagen. En central fråga är på vilket sätt artikel 8 inverkar vid tolkningen och tillämpningen av de olika bestämmelserna i utlänningslagen.

Migrationsöverdomstolens praxis ger inget entydigt svar på hur artikel 8 påverkar prövningen i olika situationer. I vissa fall tycks domstolen göra en prövning av rätten till uppehållstillstånd enligt tillämpliga regler i utlänningslagen, utan hänsyn till artikel 8 Europakonventionen, för att slutligen göra en avslutande bedömning av om resultatet är förenligt med artikel 8. I andra situationer hänvisar Migrationsöverdomstolen till artikel 8 vid bedömningen av enskilda rekvisit i bestämmelsen som tillämpas. Det går därför inte att dra några avgörande slutsatser utifrån Migrationsöverdomstolens praxis av hur artikel 8 påverkar prövningsordningen eller tillämpningen av en viss bestämmelse.

Generellt kan dock sägas att artikel 8 kan beaktas inom ramen för bestämmelser som bygger på öppna bedömningar. Om lagrummet bygger på öppna bedömningar benämns det ofta som proportionalitetsbedömningar, lämplighetsbedömningar, skälighetsbedömningar eller ventilbestämmelser. De är ofta utformade som bestämmelser om synnerliga eller särskilda skäl. Dessa bestämmelser tillåter att en mängd olika faktorer vägs mot varandra och några mer specificerade rekvisit föreligger inte.

En bedömning av om ett beslut är förenligt med rätten till privat- eller familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen kan alltså sammanfattningsvis aktualiseras på olika sätt och i olika skeden i prövningen beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och vilka bestämmelser som tillämpas. När omständigheterna undantagsvis är sådana att ett negativt beslut skulle vara oförenligt med artikel 8 Europakonventionen finns det generellt sett utrymme i utlänningslagen för att bevilja uppehållstillstånd. Om vi vid tillämpningen av en viss bestämmelse i utlänningslagen gör bedömningen att ett nekande av uppehållstillstånd är förenligt med artikel 8 bör motsvarande bedömning generellt sett göras även vid tillämpningen av andra bestämmelser i utlänningslagen. I följande avsnitt följer en icke uttömmande lista på framför allt, i sammanhanget, relevanta lagrum.

4.1 Kravet på styrkt identitet

Det finns inget uttryckligt krav i utlänningslagen på att en person ska kunna styrka sin identitet för att beviljas uppehållstillstånd p.g.a. anknytning. Migrationsöverdomstolen har dock i flera avgöranden konstaterat att den som ansöker om uppehållstillstånd p.g.a. anknytning måste klarlägga sin identitet.

Migrationsöverdomstolen har också särskilt behandlat frågan om bevislättnad avseende en persons identitet. Den bevislättnadsregel som utvecklats genom Migrationsöverdomstolens praxis bygger på rätten till familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen. Bevislättnadsregeln innebär att identiteten, hos en sökande förälder från ett land med ingen eller dåligt fungerande myndighetsstruktur, i vissa fall endast behöver göras sannolik. Tillämpningen av bevislättnadsregeln förutsätter att det finns en DNA-analys som styrker personens biologiska föräldraskap till ett barn som sökanden uppges ha gemensamt med anknytningspersonen, att anknytningspersonen är barnets andra förälder och att föräldrarna levt i hushållsgemenskap innan anknytningspersonen kom till Sverige.

Motsvarande förutsättningar gäller även när ett barn från ett land med ingen eller dålig myndighetsstruktur ansöker.

Det räcker att barnet gör sin identitet sannolik om en DNA-analys styrker att anknytningspersonen är barnets förälder och anknytningspersonen och barnets andra förälder levt i en hushållsgemenskap innan anknytningsföräldern kom till Sverige.

När förutsättningarna i bevislättnadsregeln är uppfyllda ska en proportionalitetsbedömning göras mellan å ena sidan familjemedlemmarnas intresse av att leva tillsammans i Sverige och å andra sidan de samhällsintressen som kräver ett klarläggande av den sökandes identitet, bl.a. säkerhet och reglerad invandring. Det är alltså fråga om en sådan proportionalitetsbedömning som görs inom ramen för artikel 8 Europakonventionen.

Även om förutsättningarna för ovanstående bevislättnadsregel inte är uppfyllda måste en proportionalitetsbedömning göras om den sökande inte kan uppfylla kravet på styrkt identitet innan andra bestämmelser i utlänningslagen prövas. Det gäller även om identiteten inte ens har gjorts sannolik. Det innebär att ett uppehållstillstånd på grund av exempelvis anknytning undantagsvis kan komma att beviljas även när identiteten inte har gjorts sannolik, även om utrymmet för att bevilja ett uppehållstillstånd i sådana fall är ytterst begränsat.

Det kan alltså i vissa undantagsfall bli aktuellt att göra undantag från kravet på styrkt identitet, även när förutsättningarna i bevislättnadsregeln inte är uppfyllda.

I sammanhanget kan nämnas att Europadomstolen i målet Abokar mot Sverige har uttalat sig om betydelsen av klarlagd identitet kopplad till rätten till familjeliv enligt Europakonventionen.

Europadomstolen kom fram till att Sverige vid bedömningen hade uppnått en rättvis balans mellan den enskildes intresse av rätt till respekt för familjeliv å den ena sidan, och statens intresse av en reglerad invandring å den andra. Domstolen fäste i målet avseende vid att såväl klaganden som hans fru hade rätt att vistas i en annan EU-stat och kunde utöva familjeliv där.

4.2 Hushållsgemenskap (5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen)

Enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen får ett uppehållstillstånd ges till en utlänning som är nära anhörig till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige eller som har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt vissa bestämmelser , om hon eller han har ingått i samma hushåll som den personen och det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet.

Bestämmelsen har utformats i ljuset av Europakonventionen och den praxis som finns från Europadomstolen när det gäller skyddet av familjeliv i artikel 8.

Av uttalanden i förarbeten, bestämmelsens utformning och Migrationsöverdomstolens praxis framgår att det finns ett samband mellan rätten till familjeliv mellan andra anhöriga än makar och underåriga barn enligt artikel 8 Europakonventionen och bestämmelsen i 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen. Det betyder att artikel 8 kan beaktas vid bedömningen enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen. Frågan är på vilket sätt artikel 8 och Europadomstolens praxis kan påverka tillämpningen.

Av Europadomstolens praxis framgår att föräldrar och deras barn under 18 år har rätt till skydd för sitt familjeliv i enlighet med artikel 8 i Europakonventionen. Ett familjeliv som skyddas av artikel 8 kan däremot också finnas mellan exempelvis unga vuxna och deras föräldrar.

För att det ska vara fråga om ett familjeliv i konventionens mening ska i princip två villkor vara uppfyllda. För det första ska det vuxna barnet inte ha bildat en egen familj genom att gifta sig, bli sambo eller få barn.

För det andra ska det finnas ett särskilt beroendeförhållande mellan det vuxna barnet och föräldern, t.ex. genom att det vuxna barnet är beroende av föräldern för sin försörjning. Att det ska finnas ett särskilt beroendeförhållande innebär att det ska finnas omständigheter utöver de biologiska familjebanden.

För att ett uppehållstillstånd ska få beviljas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen krävs dels att de anhöriga har ingått i samma hushåll i hemlandet , och dels att det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet. Det ställs också vissa krav på anknytningspersonens status.

Artikel 8 i Europakonventionen bör ha begränsad eller ingen betydelse vid bedömningen av om kravet på hushållsgemenskap är uppfyllt. Däremot kan Europadomstolens praxis behöva beaktas vid bedömningen av om det finns ett särskilt beroendeförhållande i bestämmelsens mening. Enligt nationell praxis krävs att beroendeförhållandet medför att det är svårt för släktingarna att leva åtskilda. Släktskap, sökandens civilstånd och sökandens ålder kan vägas in i bedömningen.

Bestämmelsen i 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen är huvudsakligen avsedd att omfatta personer som befinner sig utomlands och som skulle kunna återförenas med en nära anhörig i Sverige (familjeåterförening). Den kan dock även tillämpas för personer som redan har vistats i Sverige med uppehållstillstånd. Det kan bli aktuellt t.ex. när en person har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som barn p.g.a. anknytning till en förälder, och under tillståndstiden har fyllt 18 år.

En utgångspunkt för prövningen är att unga vuxna inte har någon rätt att leva tillsammans med sina föräldrar, utan vanligtvis får förutsättas kunna leva ett självständigt liv oberoende av föräldrarna. För uppehållstillstånd krävs ett särskilt beroendeförhållande som gör det svårt för släktingarna att leva åtskilda. Det behöver göras en individuell bedömning av omständigheterna för att avgöra om det finns ett sådant särskilt beroendeförhållande, där bl.a. den sökandes ålder och civilstånd får betydelse.

Den svenska nationella regeln förutsätter att familjemedlemmarna har levt i hushållsgemenskap i hemlandet, något som inte nödvändigtvis är ett krav enligt Europakonventionen och Europadomstolens praxis. Det innebär att det inte kan uteslutas att det uppstår situationer där det är fråga om anknytning mellan nära anhöriga som inte kan beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen, men där det kan finnas ett familjeliv som skyddas av Europakonventionen. Betydelsen av ett sådant familjeliv får då prövas inom ramen för andra bestämmelser i utlänningslagen.

När det är fråga om personer som har levt lagligt i Sverige med uppehållstillstånd kan det också finnas privatlivsaspekter att ta hänsyn till. Bestämmelsen i 5 kap. 3 a § första stycket 2 tar sikte på uppehållstillstånd p.g.a. ett särskilt beroendeförhållande med en anhörig, och ger alltså i princip inget utrymme för hänsyn till social integration och anknytning till Sverige.

Sådana faktorer kan däremot behöva vägas in vid bedömningen av om ett nekande av uppehållstillstånd skulle innebära ett oproportionerligt ingrepp i rätten till familje- och/eller privatliv, vilket kan ske t.ex. vid tillämpningen av bestämmelserna i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 eller 6 § utlänningslagen. Se mer om dessa bestämmelser nedan.

4.3 Umgänge (5 kap. 3 a § första stycket 4 utlänningslagen)

I 5 kap. 3 a § första stycket 4 utlänningslagen finns en bestämmelse om att uppehållstillstånd får ges till en utlänning som ska utöva umgänge, som inte är av begränsad omfattning, med ett barn bosatt i Sverige.

Migrationsöverdomstolen har i MIG 2014:30 uttalat att artikel 8 och hur artikeln har tolkats av Europadomstolen, måste beaktas vid bedömningen av vad som avses med umgänge som inte är av begränsad omfattning.

Av Europadomstolens praxis följer bl.a. att föräldrar och barn anses ha ett familjeliv enligt artikel 8 även efter att föräldrarna separerat om barnet och föräldern inte lever tillsammans men har en regelbunden kontakt. Som exempel på vad Europadomstolen har bedömt som ett skyddsvärt familjeliv kan nämnas regelbunden kontakt med sitt barn flera timmar per vecka , faktiskt umgänge som hade skett regelbundet samt återetablerad kontakt med ofta förekommande träffar samt omständigheten att föräldern försökte formalisera ett fortsatt umgänge genom olika domstolsförfaranden .

Det är inte helt tydligt om Migrationsöverdomstolen i MIG 2014:30 gör en proportionalitetsbedömning, eller om artikel 8 endast inverkar i den del som avser frågan om det finns ett familjeliv, dvs. vid tolkningen av det enskilda rekvisitet ”umgänge som inte är av begränsad omfattning”. Det går därför inte att dra några generella slutsatser utifrån Migrationsöverdomstolens avgörande om hur artikel 8 påverkar bedömningen enligt 5 kap. 3 a § första stycket 4 utlänningslagen.

Av ett tidigare Migrationsöverdomstolsavgörande framgår bl.a. att bestämmelsen kan tillämpas när personen är vårdnadshavare eller har tillerkänts rätt till umgänge med barnet och inte sammanlever eller har för avsikt att bo med barnet. Uttrycket att ett umgänge ska ha tillerkänts föräldern innebär ett krav på att umgänget ska ha formaliserats, antingen i ett avtal från familjerätten eller i en dom från tingsrätt.

Europadomstolens praxis kan alltså få betydelse vid bedömningen av om det finns ett familjeliv som skyddas av artikel 8 mellan en förälder och ett barn som inte bor tillsammans. Som tidigare har nämnts förutsätter ett sådant familjeliv, i en sådan situation, att barnet och föräldern har regelbunden kontakt med varandra. Om vi bedömer att det finns ett familjeliv mellan ett barn och en förälder och föräldern utövar umgänge med barnet, är utlänningslagens krav på att umgänget inte får vara av begränsad omfattning i allmänhet uppfyllt. Det kan dock inte uteslutas att det uppstår situationer där umgänget är så begränsat att utlänningslagens krav i denna del inte är uppfyllt, men där det på grund av omständigheterna i övrigt finns ett familjeliv som skyddas av Europakonventionen. I sådana fall får möjligheten att bevilja ett uppehållstillstånd bedömas enligt andra bestämmelser i utlänningslagen .

Om föräldern som ska utöva umgänge är vårdnadshavare för barnet kan ett icke reglerat – men mellan föräldrarna överenskommet – umgänge ligga till grund för uppehållstillstånd.

Om den sökande föräldern inte är vårdnadshavare och umgänget inte heller är reglerat genom avtal eller dom, kan något uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § första stycket 4 utlänningslagen inte beviljas. Ett sådant icke reglerat umgänge kan dock enligt Europadomstolens praxis utgöra ett familjeliv som skyddas av artikel 8 , som i stället får beaktas inom ramen för andra bestämmelser i utlänningslagen.

4.4 Synnerliga skäl för uppehållstillstånd (5 kap. 3 a § tredje stycket utlänningslagen)

4.4.1 Synnerliga skäl för uppehållstillstånd för anhöriga till flyktingar eller subsidiärt skyddsbehövande (5 kap. 3 a § tredje stycket 2 utlänningslagen)

I 5 kap. 3 a § tredje stycket 2 utlänningslagen finns en bestämmelse som gör det möjligt att, när det finns synnerliga skäl, bevilja uppehållstillstånd för vissa anhöriga till flyktingar eller subsidiärt skyddsbehövande. Uppehållstillstånd enligt bestämmelsen avser att underlätta anknytningspersonens situation här i landet. En väsentlig del av prövningen ska alltså rikta in sig på anknytningspersonens behov av stöd från den sökande. Av Migrationsöverdomstolens praxis framgår att bestämmelsen kan användas även när den sökande och anknytningspersonen har ingått i samma hushåll i hemlandet, men där det inte finns förutsättningar för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen (jfr MIG 2009:23 och MIG 2009:26). Tillståndsprövningen görs inom en snäv ram och bestämmelsen är avsedd att vara av undantagskaraktär.

Kravet på synnerliga skäl innebär att det ska röra sig om ömmande och udda situationer för att uppehållstillstånd ska beviljas. Bestämmelsen är utformad på ett sådant sätt att artikel 8 Europakonventionen kan inverka vid bedömningen när anknytningspersonen är skyddsbehövande.

4.4.2 Synnerliga skäl och särskild anknytning till Sverige (5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen)

I 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen finns en så kallad ventilbestämmelse som innebär att uppehållstillstånd kan beviljas om det finns synnerliga skäl och personen har särskild anknytning till Sverige. Utlänningslagens hierarkiska uppbyggnad och lagtextens ordalydelse innebär att bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen prövas före 5 kap. 6 § utlänningslagen om uppehållstillstånd p.g.a. särskilt eller synnerliga ömmande omständigheter. 5 kap. 6 § utlänningslagen är placerad efter 5 kap. 3 a § i utlänningslagen och kan endast användas om uppehållstillstånd inte kan ges på någon annan grund. 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen kan emellertid, till skillnad från 5 kap. 6 § utlänningslagen, även tillämpas för en person som inte befinner sig i Sverige.

I förarbetena anges att med synnerliga skäl avses ”ömmande och udda situationer”, men det utvecklas inte närmare vad som avses med udda eller ömmande. Det anges dock att bestämmelsen är av undantagskaraktär. Bestämmelsen ska därför tillämpas restriktivt.

Till skillnad från prövningen enligt 5 kap. 3 a § tredje stycket 2 utlänningslagen (se ovan i avsnitt 4.5.1) är det fråga om att bedöma anknytningen till Sverige.

Bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen har inte heller som uttalat syfte att ett uppehållstillstånd ska underlätta situationen i Sverige för en här i landet bosatt person. Det finns därför utrymme för att vid bedömningen beakta den samlade anknytningen till Sverige genom exempelvis familjemedlemmar och/eller arbete m.m.

5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen är tänkt att kunna omfatta en mängd olika situationer. Om en sökande inte kan beviljas uppehållstillstånd på annan grund och beslutet att neka uppehållstillstånd skulle innebära ett oproportionerligt ingrepp i sökandens, eller en eventuell anhörigs rätt till familjeliv och/eller privatliv enligt artikel 8, bör uppehållstillstånd kunna beviljas enligt bestämmelsen. Det väsentliga är att omständigheterna kan anses utgöra synnerliga skäl, och att personen har en särskild anknytning till Sverige, t.ex. p.g.a. familj och/eller andra band till landet. I ett sådant fall kan omständigheterna generellt sett anses vara udda och ömmande i den mening som avses i detta sammanhang.

MIG 2026:2 rörde en ung vuxen som ansökte om fortsatt uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin härvarande förälder. Migrationsöverdomstolen ansåg att klagandens anknytning till Sverige var relativt svag och att det inte hade kommit fram några sådana udda och ömmande omständigheter som kunde utgöra synnerliga skäl för uppehållstillstånd.

4.5 Särskilda skäl för undantag från försörjningskravet (5 kap. 3 f § utlänningslagen)

I 5 kap. 3 f utlänningslagen finns en bestämmelse om undantag från försörjningskravet i 5 kap. 3 b § samma lag om det finns särskilda skäl. Av förarbetsuttalandena till undantagsbestämmelsen framgår följande:

Artikel 8 Europakonventionen ger ett skydd mot vissa ingrepp i rätten till privatoch familjeliv. För att ett oproportionerligt ingrepp ska uppstå i samband med en ansökan om uppehållstillstånd krävs i princip ett beslut eller en åtgärd, t.ex. ett avslag på en ansökan om uppehållstillstånd kombinerat med ett beslut om utvisning.

Familjeåterföreningsdirektivet är genomfört i den svenska utlänningslagen och ger medlemsstaterna rätt att uppställa ett försörjningskrav. Av ingressen till familjeåterföreningsdirektivet framgår att direktivet antagits med respekt för och iakttagande av de principer som erkänns i artikel 8 i Europakonventionen. Utgångspunkten måste därför vara att ett upprätthållande av försörjningskravet i de allra flesta fall är förenligt med bestämmelsen i artikel 8. Det kan därför endast i undantagsfall vara fråga om att upprätthållandet av ett försörjningskrav står i strid med det svenska konventionsåtagandet.

Ett försörjningskrav för anhöriginvandring är alltså tillåtet enligt såväl EU-rätten som Europakonventionen , så länge som det finns utrymme för att göra undantag efter en individuell bedömning av omständigheterna. Att uppställa och upprätthålla försörjningskravet kan därför i princip inte i sig utgöra ett ingrepp i rätten till familjeliv.

Däremot kan försörjningskravet medföra att ett uppehållstillstånd nekas. Att neka ett uppehållstillstånd kan utgöra ett sådant ingrepp.

Ovannämnda uttalanden i förarbetena ger stöd för att undantag ska kunna göras om det skulle vara oförenligt med Sveriges konventionsåtaganden att upprätthålla ett försörjningskrav. Sammantaget innebär det att artikel 8 Europakonventionen kan beaktas vid bedömningen av om undantag från försörjningskravet ska göras med stöd av 5 kap. 3 f § utlänningslagen. Vid en sådan bedömning ska metoden för prövningen i avsnitt 3 följas och alla relevanta omständigheter beaktas.

Kommer vi fram till att det är förenligt med artikel 8 Europakonventionen att upprätthålla ett försörjningskrav, med följden att ett uppehållstillstånd nekas, bör motsvarande bedömning normalt sett göras vid tillämpningen av andra regler i utlänningslagen. I sådana fall bör ett nekande av uppehållstillstånd alltså generellt sett vara förenligt med artikel 8 även vid bedömningen enligt andra bestämmelser i utlänningslagen som t.ex. 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen.

4.6 Synnerligen ömmande omständigheter (5 kap. 6 § utlänningslagen)

I utlänningslagens 5 kap. 6 § finns en bestämmelse som möjliggör att en utländsk medborgare som befinner sig i Sverige beviljas uppehållstillstånd om det vid en helhetsbedömning anses föreligga sådana ömmande omständigheter att uppehållstillstånd bör beviljas. 5 kap. 6 § är en undantagsbestämmelse som endast kan användas om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund. Den kan därmed bli tillämplig först efter att alla andra relevanta grunder har prövats. Dessutom krävs att personen redan befinner sig i landet vilket markerats genom ordvalet ”stanna i Sverige”.

I likhet med bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen utgör 5 kap. 6 § en ventilbestämmelse som är utformad för att kunna omfatta olika situationer.

Av det rättsliga ställningstagandet om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att artikel 8 Europakonventionen måste beaktas vid prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.

4.7 Skäl att vägra uppehållstillstånd (5 kap. 17 a § utlänningslagen)

I 5 kap. 17 a § utlänningslagen finns bestämmelser om skäl för att vägra uppehållstillstånd, trots att personen har en principiell rätt till uppehållstillstånd p.g.a. familjeanknytning.

Bestämmelsen är fakultativ, dvs. uppehållstillstånd får vägras. Vid bedömningen av om finns skäl att vägra ett uppehållstillstånd kan det i vissa fall bli aktuellt att ta hänsyn till artikel 8 Europakonventionen.

4.8 Krav på uppehållstillstånd före inresan (5 kap. 18 § andra stycket 5 och 11 utlänningslagen)

En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får alltså som huvudregel inte bifallas efter inresan. Regering och riksdag har vid flera tillfällen understrukit att kravet på uppehållstillstånd före inresan är ett viktigt led i upprätthållandet av en reglerad invandring och att det även gäller den som har stark anknytning hit. De flesta länder i vår omvärld har samma principiella krav, vilket bl.a. kommer till uttryck i familjeåterföreningsdirektivet och i Europadomstolens 168 169 praxis . Det är alltså fråga om en etablerad och välkänd princip på migrationsområdet.

Även om lagstiftningen principiellt sett utgår ifrån att ett uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan finns det i svensk rätt flera undantag från kravet. Undantag kan t.ex. göras om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att lämna in ansökan där. Det går också att göra undantag när det är fråga om att förlänga ett uppehållstillstånd i vissa fall, och om det finns synnerliga skäl. Det finns alltså utrymme i lagstiftningen för att göra en individuell bedömning av omständigheterna, och att undantagsvis göra avsteg från huvudregeln.

Som allmän utgångspunkt är kravet på uppehållstillstånd före inresan förenligt med både artikel 8 i Europakonventionen och familjeåterföreningsdirektivet. Bestämmelserna i 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen ger utrymme för undantag i en rad situationer. Ett upprätthållande av huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen innebär inte heller nödvändigtvis att ett familjeliv, genom en utvisning, upphör permanent. Det kan däremot medföra en familjeseparation under den tid som rätten till familjeåterförening, och möjligheten att utöva familjelivet i medlemsstaten, prövas av myndigheterna före inresan i landet. Att bestämmelserna i 5 kap. 18 § utlänningslagen skulle kunna leda till ett oproportionerligt ingrepp i rätten till familjeliv får alltså anses vara sällsynt.

Det kan dock inte uteslutas att det uppstår situationer där undantag från huvudregeln kan vara motiverat av hänsyn till rätten till respekt för familjeoch/eller privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen.

Flera bestämmelser i 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen är också utformade på ett sätt som gör det möjligt att ta hänsyn till Europakonventionens bestämmelse i artikel 8. Undantag kan t.ex. aktualiseras om det finns en risk för en långvarig separation med allvarliga och oproportionerliga konsekvenser för berörda barn. Ett oproportionerligt ingrepp skulle också kunna uppstå när det är fråga om ett familjeliv som har utövats lagligt i medlemsstaten under en längre tid, men där en ansökan om fortsatt uppehållstillstånd inte har lämnats in i tid eller där det inte finns något uttryckligt undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen som kan användas i situationen. I sådana fall kan undantaget om synnerliga skäl i 5 kap. 18 § andra stycket 11 utlänningslagen aktualiseras.

4.9 Återkallelse av tillstånd (7 kap. utlänningslagen)

I 7 kap. utlänningslagen finns bestämmelser om återkallelse av tillstånd. Flera av dem är så kallade öppna bestämmelser som ger utrymme för bedömningar om återkallelsen är förenlig med rätten till privat- och/eller familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen. Bestämmelserna innehåller skrivningar om synnerliga och särskilda skäl och tillåter att en mängd olika faktorer vägs mot varandra. I 7 kap. 4 § utlänningslagen finns exempel på vilka omständigheter som kan vägas in vid bedömningen av om ett uppehållstillstånd bör återkallas. Bl.a. ska utlänningens anknytning till svenska samhället vägas in, samt andra skäl som talar mot att tillståndet återkallas. Vid en sådan bedömning ska utlänningens familjeförhållanden, levnadsomständigheter, om utlänningen har barn och hur länge utlänningen har vistats i Sverige särskilt beaktas.

4.10 Avvisning och utvisning (8 kap. utlänningslagen)

I utlänningslagens åttonde kapitel finns bestämmelser om bl.a. avvisning, utvisning och återreseförbud. Vissa av bestämmelserna ger utrymme för att beakta artikel 8 inom ramen för prövningen. Ett beslut om att t.ex. inte bevilja uppehållstillstånd i kombination med utvisning skulle kunna innebära ett ingrepp i rätten till privatoch/eller familjeliv.

Det har tidigare i det rättsliga ställningstagandet redogjorts för att beaktandet av artikel 8 ofta sker redan inom ramen för bestämmelsen om uppehållstillstånd. Det kommer därför sällan vara aktuellt att göra en särskild proportionalitetsbedömning vid tillämpningen av bestämmelser i åttonde kapitlet i utlänningslagen när ett beslut om utvisning övervägs, eftersom vi i uppehållstillståndsbedömningen redan ska ha tagit hänsyn till samtliga omständigheter och vägt dem mot varandra. Ett utvisningsbeslut blir normalt sett aktuellt i en situation när vi redan har gjort en proportionalitetsbedömning och kommit fram till att ett uppehållstillstånd inte kan beviljas.

När det däremot gäller bestämmandet av längden på tidsfrist för tillfällig avresa och återreseförbud kan artikel 8 behöva beaktas särskilt inom ramen för de specifika bestämmelserna i utlänningslagens åttonde kapitel.

4.11 Verkställighetshinder (12 kap. 18 § utlänningslagen)

Om det efter att ett beslut om utvisning vunnit laga kraft dyker upp nya omständigheter, kan de nya omständigheterna innebära att det finns hinder mot att verkställa utvisningen, bl.a. om det finns en annan särskild anledning till att beslutet inte bör verkställas.

12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen är en fakultativ bestämmelse som ger möjlighet att bevilja uppehållstillstånd om det i ett ärende om verkställighet kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns (någon annan) särskild anledning att beslutet inte bör verkställas. Bestämmelsen innefattar en intresseavvägning och är utformad på ett sätt som ger utrymme för att bevilja uppehållstillstånd t.ex. av hänsyn till artikel 8 Europakonventionen. Vid tillämpningen kan rätten till respekt för familjeliv och privatliv ofta komma i fokus, tillsammans med överväganden kring huruvida vistelsen varit oklar och andra relevanta omständigheter. I sådana fall ska det göras en proportionalitetsbedömning av om en verkställighet strider mot rätten till respekt för familje- och/eller privatlivet. Detta aktualiseras i huvudsak vid bedömningen av om det finns ”särskild anledning att beslutet inte bör verkställas”.