Förslag till avgörande av generaladvokat

Inledning

1. I detta mål har det begärts att domstolen skall besvara ett antal frågor om förhållandet mellan flera bestämmelser i fördraget och den italienska lagstiftningen om förbud mot privat arbetsförmedling och mot tillhandahållande av tillfällig arbetskraft. Frågorna har ställts av Tribunale civile e penale di Milano i samband med denna domstols prövning — av den särskilda typ av rättsligt förfarande som kallas giurisdizione volontaria — av en ansökan om fastställande av bolagsordningen för bolaget Job Centre COOP, a r. 1. Innan det kan tas ställning till de frågor som ställts måste man ta ställning till om domstolen kan besvara frågor från en nationell domstol i samband med denna särskilda typ av rättsligt förfarande.

2. Arbetsförmedling och annan verksamhet som förmedlare mellan utbud av och efterfrågan på avlönat arbete är enligt artikel 11.1 i den italienska lagen nr 264 av den 29 april 1949 förbjuden för andra än för den statliga arbetsförmedlingen, även om förmedlingen utförs gratis. Ett antal kontor som lyder under det italienska arbetsministeriet har således ensamrätt att utöva arbetsförmedling i Italien.

3. I artikel 1,1 och 1.2 i lag nr 1369 av den 23 oktober 1960 fastställs följande:

4. Job Centre COOP, a r. 1. är ett kooperativt bolag med begränsad ansvarighet som är under bildande med säte i Milano, Italien, med ett aktiekapital på 1300000 LIT, som vid den tidpunkten motsvarade cirka 600 ecu. Föremålet för kooperativets verksamhet är enligt artikel 4 c) och d) i bolagsordningen bland annat:

5. Job Centre COOP. a r. 1. ingav i enlighet med artikel 2330 tredje stycket i italienska codice civile en ansökan till Tribunale civile e penale di Milano om fastställande av bolagsordningen. Enligt denna bestämmelse fattar Tribunale — efter att ha hört pubblico ministero — ett beslut om att bolaget skall införas i registret, efter att ha konstaterat att bolagets bolagsordning uppfyller de krav som ställs upp i lagen. I artikel 2331 första stycket fastställs att bolaget uppnår status av en juridisk person (först) när det införts i registret.

6. Tribunale civile e penale di Milano har behandlat ansökan enligt den särskilda typ av rättsligt förfarande som i Italien har beteckningen giurisdizione volontaria. Detta uttryck är enligt uppgift en beteckning för en domstolsbehandling av ärenden avseende godkännande och registrering av bolag, om adoption och så vidare.

Frågorna

7. Efter att ha hört pubblico ministero fann Tribunale, i samband med behandlingen av ansökan om godkännande av Job Centre COOP. a r. 1.: s bolagsordning, att målet gav upphov till olika problem i förhållande till innehållet och räckvidden av ett antal gemenskapsrättsliga bestämmelser och ställde därför, för att kunna avgöra målet, följande frågor till domstolen:

Kan talan prövas?

8. Kommissionen och den italienska regeringen har gjort invändningar mot att domstolen besvarar de frågor som ställts, eftersom avgörandet av ett mål som behandlas under giurisdizione volontaria inte har karaktären av ett domstolsavgörande av en rättstvist efter ett föregående kontradiktoriskt förfarande, utan snarare är ett beslut av administrativ karaktär. Kommissionen har i samband med detta gjort gällande att annat skulle gälla, om frågorna ställts i samband med ett överldagande av Tribunales avgörande i ett sådant mål.

9. Det skall först påpekas att artikel 177 i fördraget enligt domstolens fasta rättspraxis bemyndigar varje nationell domstol att begära att domstolen meddelar ett förhandsavgörande, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken. Domstolen skall i så stor utsträckning som möjligt ge den nationella domstolen alla relevanta upplysningar angående gemenskapsrätten som är nödvändiga för att den skall kunna döma i saken.

10. I domstolens praxis ställs det inte upp några krav på att förfarandet i målet vid den hänskjutande domstolen skall vara kontradiktoriskt. Domstolen har således ansett sig behörig att besvara frågor för förhandsavgörande i ett mål i vilket en domare fungerar som både åklagarmyndighet och förundersökningsdomare i ett brottmål mot okända gärningsmän.

11. Domstolen har i ett beslut av den 18 juni 1980, Borker, fastställt att begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 endast kan hänskjutas till domstolen av nationella domstolar som skall avgöra ett mål som är avsett att leda till ett domstolsavgörande. I målet i fråga hade en advokat i Paris anmodat det franska advokatsamfundet att göra ett uttalande avseende advokatens rätt att företräda någon vid tyska domstolar, och advokatsamfundet hade således inte att ta ställning till en tvist som den enligt lag var tvungen att avgöra. Det avgörande var således att den institution det var fråga om inte skulle träffa ett avgörande som reglerade en medborgares rättsställning på ett bindande sätt.

12. I det föreliggande målet skall Tribunale civile e penale di Milano träffa ett avgörande som på ett bindande sätt skall reglera Job Centre COOP a r. 1: s rättsställning. På grund av innehållet i det svar som domstolen ger i detta fall skall Tribunale ta ställning till om detta bolag — med det föremål för verksamheten som fastslagits i bolagsordningen — kan registreras och därmed erhålla rättskapacitet enligt italiensk rätt.

13. Domstolen förefaller inte tidigare ha tagit ställning till om den kan besvara frågor som ställts av en domare i samband med handläggningen i ett mål som omfattas av den italienska giurisdizione volontaria.

14. Det finns enligt min åsikt betydande likheter mellan målet Haaga och det föreliggande målet. I båda målen skulle domstolen ta ställning till frågor avseende innehållet i bolagsordningar, i båda målen ankom det enligt den nationella lagstiftningen på domstolarna att avgöra frågor om fastställande av bolagsordningar enligt regler för frivillig rättsvård, och i båda målen var en tolkning av gemenskapsrätten avgörande för om bolaget skulle kunna registreras och få rättskapacitet.

15. Det förhållandet att det angår tolkningen av grundläggande gemenskapsbestämmelser kan inte göra det föreliggande målet mindre ägnat att behandlas i sak, i motsats till målet Haaga där domstolen hade att ta ställning till en fråga av mer teknisk karaktär.

16. Det kan heller inte anses vara en relevant skillnad att Tribunales avgörande i detta mål kan överklagas, i motsats till vad som var fallet i målet Haaga, där det var Bundesgerichtshof som hade hänskjutit frågan. Det kan finnas anledning att vara mer försiktig i fråga om att erkänna en nationell rättslig instans behörighet att hänskjuta frågor för förhandsavgörande när denna instans fattar det slutliga avgörandet i ett mål, men utgångspunkten i fördraget är att även nationella domstolar vilkas avgöranden kan överklagas har möjlighet att hänskjuta en fråga för förhandsavgörande enligt artikel 177. Förfarandet vid den nationella domstolen är enligt uppgift detsamma, antingen frågorna om personers rättsliga ställning behandlas vid Tribunale eller vid överinstansen, och det skall i samband med detta påpekas att Pubblico ministero har hörts i målet vid Tribunale, vilket innebär att det har varit fråga om ett kontradiktoriskt förfarande.

17. I dom av den 16 december 1981, Foglia mot Novello, har domstolen betonat att artikel 177 inte ålägger domstolen att utöva rådgivande verksamhet avseende generella eller hypotetiska frågor, utan att bidra till rättsförvaltningen i medlemsstaterna. Domstolen saknar således behörighet att besvara tolkningsfrågor som ställs i samband med arrangerade förfaranden som parterna har konstruerat i avsikt att få domstolen att ta ställning till vissa problem i gemenskapsrätten, och som inte ger uttryck för ett objektivt behov som har samband med lösningen av en rättstvist ...

18. Det kan mot bakgrund av målet Foglia mot Novello anföras att ett hänskjutande till domstolen av frågor för förhandsavgörande i ett mål avseende fastställande av verksamhetsföremålet i en bolagsordning får en generell och hypotetisk karaktär. Även om Job Centre COOP, a r. 1.: s stiftare närmare anger vissa aktiviteter som bolagets verksamhetsföremål är det ju inte alls säkert att dessa aktiviteter också rent faktiskt kommer att genomföras när bolaget påbörjar sin verksamhet. Verksamhetsföremålet formuleras ofta så vagt som möjligt. Det föreligger därför en viss risk för att ett system som det italienska — där en domstol skall fastställa lagligheten av ett bolags bolagsordning — kan missbrukas genom att hänskjuta frågor för förhandsavgörande till domstolen för att den skall utöva en verksamhet som rent faktiskt är rådgivande och avser generella eller hypotetiska frågor om gemenskapsrätten. Att denna risk verkligen föreligger understryks av att ett bolag som Job Centre COOP, a r. 1. kan stiftas för skens skull med ett så obetydligt kapital som cirka 600 ecu.

19. Denna abstrakta risk för missbruk av förfarandet för hänskjutande bör inte i sig leda till att domstolen avstår från att besvara de frågor som ställts. Avgörande bör däremot vara om det i ett konkret mål kan finnas ett verkligt rättsligt intresse av att få bolagets bolagsordning godkänd för att det skall kunna börja fungera på det avsedda sättet. Enligt vad som angetts i det föreliggande målet utgörs bolagets stiftare för det första av arbetstagare av olika nationaliteter, som är intresserade av ett så stort antal sysselsättningsalternativ som möjligt på arbetsmarknaden inom Europeiska unionen och särskilt på den italienska arbetsmarknaden. Dessutom finns det bland stiftarna olika multinationella bolag, som genom åren har utövat aktivitet som avser arbetsförmedling och uthyrning av tillfällig arbetskraft. Även om bedömningen, i synnerhet på grund av det obetydliga bolagskapitalet, ger upphov till betydande tvivel har domstolen inte tillräcklig grund för att avstå från att besvara de frågor som ställts.

Sakfrågan

20. Frågorna från den hänskjutande domstolen kan uppdelas i två grupper. För det första anmodar den hänskjutande domstolen denna domstol att tolka artikel 48 i fördraget, som avser fri rörlighet för arbetstagare, och artiklarna 59 och 60 som avser tjänster i förhållande till arbetsförmedling. Endast i den utsträckning som dessa regler kan tillämpas blir det anledning att ta ställning till om arbetsförmedling är undantaget från den fria rörligheten, enligt bestämmelserna om verksamhet som är förenad med utövande av offentlig makt, i artiklarna 48.4, 55 och 66 i fördraget. Vidare har den nationella domstolen begärt att det skall göras en bedömning av förhållandet mellan ett sådant en arbetsförmedlingssystem som det italienska och bestämmelserna i artikel 90 jämförda med artikel 86 i fördraget.

Bestämmelserna om fri rörlighet

21. Det går inte att se på vilket sätt artikel 48 om fri rörlighet för arbetstagare skulle vara relevant i detta mål. Job Centre COOP, a r. 1. är ju inte en arbetstagare, utan ett bolag som enligt bolagsordningen skall bedriva bland annat arbetsförmedling. Det förhållandet att det bland bolagets stiftare finns arbetstagare kan inte göra någon skillnad med beaktande av att bolaget, när det är bildat och skall utöva sin verksamhet, kommer att vara en självständig juridisk person. Det har heller inte givits några upplysningar som kan motivera att Job Centre COOP, a r. 1. självständigt eller genom överlåtelse eller representation skulle kunna göra de rättigheter gällande som arbetstagarna eventuellt skulle kunna åtnjuta när förmedlingen väl har ägt rum.

22. Det är mer relevant att diskutera den verksamhet som Job Centre COOP, a r. 1. enligt sin bolagsordning skall bedriva i förhållande till bestämmelserna i artiklarna 59 och 60 i fördraget, vilka avser fri rörlighet för arbetstagare.

23. I artikel 60 första stycket i fördraget ges en definition på begreppet tjänster som de prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. Enligt artikel 60 andra stycket avses med tjänster särskilt verksamhet inom industri, kommersiell verksamhet och hantverk samt inom fria yrken. Domstolen har uttalat att verksamhet som byrå för platsanskaffning mot betalning för uppträdande konstnärer och verksamhet som består i uthyrning av arbetskraft mot betalning, utan att det upprättas något arbetskontrakt mellan den som hyr och den anställde, utgör en förvärvsverksamhet i den mening som avses i artikel 60 i fördraget. Generaladvokat Jacobs har i mål C-41/90, Höfner och Elser, uttalat att även konsultverksamhet vid rekrytering av högre tjänstemän och chefer omfattas av artikel 60, men domstolen gavs inte anledning att ta ställning till denna fråga, eftersom målet avsåg en intern situation i den berörda medlemsstaten, på vilken fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster inte kan tillämpas.

24. Det är otvivelaktigt så att det på särskilda områden, som det ovan nämnda, förekommer bland annat kommersiell förmedling av arbetskraft som måste anses omfattas av fördragets bestämmelser om tjänster. Av detta följer emellertid inte säkert att arbetsförmedling också utanför sådana särskilda områden kan sägas ha en sådan kommersiell karaktär att det är ändamålsenligt att tillämpa reglerna om fritt tillhandahållande av tjänster på dem. Det finns emellertid, som i målet Höfner och Elser, inte anledning att ta ställning till den närmare omfattningen av begreppet tjänster, om målet avser en situation som reglerna om tjänster inte utgör ett hinder för.

25. Angående reglerna för uthyrning av tillfällig arbetskraft har den italienska regeringen under sammanträdet angett att den italienska lagstiftningen inte hindrar att ett företag som är etablerat i Italien — som Job Centre COOP, a r. 1. är i detta fall — hyr ut arbetskraft till arbetsgivare i andra medlemsstater. Det italienska förbudet mot uthyrning av tillfällig arbetskraft avser således i det föreliggande målet endast en intern situation, på vilken artikel 59 inte är tillämplig.

26. Avseende arbetsförmedling utgör italiensk rätt ett hinder för att privata bolag som är etablerade i Italien förmedlar kontakt mellan en arbetsgivare i Italien och en arbetssökande. Detta förbud gäller enligt vad som angetts generellt och oberoende av om det rör sig om en arbetssökande i Italien eller en arbetssökande i en annan medlemsstat. De uppgifter som framkommit i målet ger inte ett säkert underlag för att utesluta att de italienska reglerna utgör ett hinder för att företag i Italien förmedlar kontakt mellan en arbetssökande i Italien och en arbetsgivare i en annan medlemsstat, utan också i detta fall gäller förbudet mot arbetsförmedling generellt och utan någon särbehandling beroende på om det rör sig om en arbetsgivare i Italien eller i en annan medlemsstat.

27. Domstolen har i sin senare rättspraxis tolkat bestämmelserna i fördraget angående tjänster utifrån samma principer som de som den har tillämpat i förhållande till bestämmelserna om fri rörlighet för varor.

28. Det ligger mot denna bakgrund nära till hands att anta att artikel 59 inte hindrar att en medlemsstat generellt förbjuder utövande av arbetsförmedling inom sitt territorium, när förbudet tillämpas utan hänsyn till om prestationen levereras till mottagare i den berörda medlemsstaten eller om den tillika levereras till en mottagare i en annan medlemsstat.

29. Domstolen bör därför besvara frågan angående bestämmelserna om den fria rörligheten med att artiklarna 59 och 60 i fördraget inte hindrar att en medlemsstat förbjuder företag i medlemsstaten att utöva arbetsförmedling, när detta förbud gäller generellt och utan särbehandling beroende på om prestationen levereras till mottagare i den berörda medlemsstaten eller till en mottagare i en annan medlemsstat.

Förhållandet till artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86

30. Job Centre COOP, a r. 1. har gjort gällande att ensamrätten till arbetsförmedling strider mot artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86, eftersom den offentliga arbetsförmedlingen inte kan uppfylla marknadens behov.

31. Den italienska regeringen har avseende detta anfört att utövandet av arbetsförmedlingsverksamhet inte kan anses omfattats av konkurrensbestämmelserna i fördraget.

32. Kommissionen och den tyska regeringen har anfört att ensamrätten till arbetsförmedling skall bedömas mot bakgrund av artikel 90 i fördraget, men att det italienska förbudet mot uthyrning av tillfällig arbetskraft inte omfattas av konkurrensbestämmelserna i fördraget.

33. Det skall först påpekas att Italienska republiken enligt uppgift själv inte erbjuder uthyrning av tillfällig arbetskraft eller har tilldelat enskilda företag särskilda rättigheter att tillhandahålla sådana tjänster. Artikel 90 kan endast tillämpas, om ett eller flera företag tilldelas särskilda eller exklusiva rättigheter. Det skall mot bakgrund av detta hållas med kommissionen om att artikel 90 i fördraget inte hindrar en nationell regel som den som finns i artikel 1 i lag nr 1369 av den 23 oktober 1960.

34. Domstolen har i dom av den 23 april 1991 i det ovan nämnda målet Höfner och Elser tagit ställning till under vilka omständigheter offentlig arbetsförmedling kan innebära en överträdelse av artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86. I sin dom fastställde domstolen bland annat följande

35. Domstolen måste härmed anses på ett mycket generellt sätt ha tagit ställning till frågan om i vilka fall driften av offentlig arbetsförmedlingsverksamhet innebär en överträdelse av artikel 90 i fördraget jämförd med artikel 86. De uppgifter som finns att tillgå i detta mål kan inte anses ge grund för någon annan bedömning, och det skall därför föreslås domstolen att den besvarar frågan om tolkningen av artiklarna 86 och 90 i fördraget på samma sätt som gjordes i det ovan nämnda målet. Det är den nationella domstolen som skall bedöma om de nämnda villkoren är uppfyllda.

36. En fråga förtjänar dock särskilt övervägande. I målet Höfner och Elser nämnde domstolen att åsidosättande av artiklarna 86 och 90 i fördraget särskilt förelåg i de fall då ensamrätten till arbetsförmedling omfattade företagsledare. När domstolen använde uttrycket särskilt måste den ha förutsatt att det kan föreligga överträdelser av artiklarna 86 och 90 även vid arbetsförmedling som avser andra grupper av arbetstagare än företagsledare. Det nämnda målet rörde dock endast arbetsförmedling avseende företagsledare och domstolen hade därför inte anledning att uttala sig mera generellt i vilka fall en statlig ensamrätt till arbetsförmedling kan innebära en överträdelse av de nämnda bestämmelserna.

Förslag till avgörande

37. Mot bakgrund av detta skall det föreslås att domstolen besvarar de frågor som ställts enligt följande:

1 Originalspråk: danska.

2 Vissa yrken (nämligen nöjes-och hotellbranschen, bagerier och sjöfart) lyder under särskild reglering med ett antal särskilda kontor för förmedling av arbete.

3 För jordbrukssektorn finns regler i lag nr 83 av den 11 mars 1970.

4 Begreppet frivillig rättsvård anses ha sitt ursprung i romersk rätt och finns numera i flera europeiska rättssystem. Enligt kapitel 16 i Justittaturs första bok hade alla prokonsuler domsrätt över dem som hörde till deras städer men dock endast för frivilliga angelägenheter (det vill säga ärenden där det förelag konsensus) och således inte i tvistemål. Domsrätten omfattade bland annat godkännande av adoption och frigivande av slavar och minderåriga, se Digest of Justmian, band 1, redigerat av Mommsen m. fl., s. 31 f.

5 Se dom av den 21 februari 1974, Birra Dreher (162/73, Rec. s. 201, punkt 3).

6 Se dom av den 16 juni 1981, Salonia (126/80, Rec. s. 1563, punkt 8).

7 Se ovannämnda dom av den 21 februari 1974, punkterna 2 och 3, och senast dom av den 17 mai 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Rec. s. I-1783, punkt 12).

8 Se dom av den 11 juni 1987, Pretore di Salò (14/86, Rec. s. 2545), och motsvarande dom av den 22 september 1988, Åklagarmyndigheten mot X (228/87, Rec. s. 5099).

9 Mål 138/80, Rec. s. 1975, punkt 4.

10 Se även beslut av den 5 mars 1986, Greis Unterweger (318/85, Rec. s. 955, punkt 4), angående frågor från ett rådgivande utskott för överträdelser av valutalagstiftningen.

11 Dom av den 12 november 1974 (32/74, Rec. s. 1201).

12 Se dom av den 6 oktober 1981, Broekmeulen (246/80, Rec. s. 2311, punkterna 16 och 17).

13 Mal 244/80, Rec. s. 3045.

14 Ovannämnda dom, punkterna 18 och 19.

15 Se dom av den 18 januari 1979, Van Wesemael (förenade målen 110/78 och 111/78, Rec. s. 35), respektive dom av den 17 december 1981, Webb (279/80, Rec. s. 3305).

16 Dom av den 23 april 1991 (C-41/90, Rec. s. I-1979).

17 Sc till exempel dom av den 26 februari 1991, kommissionen mot Frankrike (C-154/89, Rec. s. I-659, punkt 9).

18 REG s. I-1141.

19 Rec. s. I-6097.

20 Se till exempel dom av den 8 november 1979, Groenveld (15/79, Rec. s. 3409).

21 Se senast dom av den 24 mars 1994, kommissionen mot Belgien (C-80/92, Rec. s. I-1019, punkt 24).

22 Stöd för detta kan finnas i dom av den 14 juli 1994, Peralta (C-379/92, Rec. s. I-3453, punkt 50).

23 Se fotnot 15.

24 Punkt 20— 34.

25 Se punkt 34 i domen.

26 Andra kapitlet i konventionen, enligt vilket näringsidkares arbetsförmedling mot betalning gradvis skall avskaffas, har enligt uppgift tillträtts av Belgien, Frankrike, Irland, Italien, Spanien och Luxemburg. Finland, Tyskland och Sverige har utträtt ur konventionen.