Förslag till avgörande av generaladvokat

1. Tre ansökningar om tillstånd att öppna nya försäljningsställen i två italienska städer har avslagits med stöd av ett system för planering av näringsverksamhet som införts genom italiensk lag. Domstolen har att bedöma huruvida denna typ av statligt ingripande kan anses vara förenlig med gemenskapens konkurrensrätt.

A — Den berörda italienska lagstiftningen

2. Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, andra avdelningen, har begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande angående frågan om den italienska lagen nr 426 av den 11 juni 1971 (nedan kallad lagen), om tillstånd att öppna detaljhandel, är förenlig med artiklarna 85, 86 och 30 i fördraget.

3. För öppnandet av en affärsrörelse för detaljförsäljning av vissa varor, krävs det enligt lagen ett näringstillstånd som utfärdas av borgmästaren i den berörda kommunen. Den senare måste ta hänsyn till vissa kriterier som är fastställda i artiklarna 11 och 12 i lagen samt inhämta yttrande från den nämnd som nämns i artiklarna 15 och 16.

4. Enligt artikel 11 skall varje kommunfullmäktige utarbeta en plan för utveckling och anpassning av distributionsnätet, för att konsumenterna skall få en så god och effektiv service som möjligt. Planen skall också, så långt det är möjligt, säkerställa balansen mellan de fasta försäljningsställena och den troliga ökningen av efterfrågan hos fast och tillfälligt bosatt befolkning, med beaktande av gatuförsäljning och andra vanliga distributionsformer. Enligt artikel 12 skall det i planen fastställas den maximala omfattningen av handelsnätet för distribution av vad som beskrivs som allmänna dagligvaror inom varje varusektor, så att systemets utveckling och produktivitet främjas och den fria konkurrensen samt balansen mellan olika distributionsformer säkerställs. Denna plan skall ses över av kommunfullmäktige vart fjärde år.

5. I artiklarna 15 och 16 fastställs sammansättningen av den nämnd vars yttrande skall inhämtas för såväl utvecklingsplanens godkännande som beviljandet av enskilda näringstillstånd. I kommuner med över 50000 invånare eller i en regions huvudkommun består nämnden av femton ledamöter, i annat fall av tio ledamöter. En nämnd med femton ledamöter består av

6. I en nämnd med tio ledamöter ingår tre (i stället för fem) experter på distributionsfrågor, vilka utses av kommunfullmäktige. Även om hänsyn måste tas till synpunkter från handelsorganisationer och konsumentkooperativ, är det inte de som utser ledamöter till dessa kommittéer. I dessa mindre kommittéer är för övrigt varken UPICA eller regionalkontoret för turism representerade, och de innehåller bara tre representanter för arbetstagarna. De senare utses på rekommendation av arbetstagarförbundet. Slutligen ingår i dessa mindre kommittéer en representant för de sociala myndigheterna.

7. Enligt artikel 23 i lagen skall borgmästaren inhämta yttrande från en nämnd angående alla enskilda tillståndsansökningar, oavsett om de rör öppnande, överlåtelse eller utvidgning av en affärsrörelse. Detta yttrande är i regel endast rådgivande och binder inte borgmästaren. I artikel 43 i lagen föreskrivs dock att under en övergångsperiod, till dess att utvecklingsplanen har godkänts och även efter det att en plan har upphört att gälla och ingen ny plan har antagits, skall beviljandet av tillstånd (oavsett om det rör öppnande, överlåtelse eller utvidgning av ett försäljningsställe) godkännas av nämnden. Det är således bara när det inte finns någon gällande utvecklingsplan som nämnden yttrande är bindande.

8. Det framgår att lagen har ändrats genom en förordning nr 384 av den 18 april 1994. Eftersom dessa ändringar gjordes efter anhängiggörandet av de aktuella tvistemålen, saknar de relevans för de frågor som domstolen har att pröva. För övrigt har domstolen under det muntliga förfarandet informerats om att lagen skulle bli föremål för en av de folkomröstningar som hade planerats till den 11 juni 1995, i vilken det italienska folket skulle ha möjlighet att rösta för lagens avskaffande. Jag har förstått att förslaget om att upphäva lagen har avslagits, men även denna omständighet saknar relevans.

B — Bakgrund och frågor

9. I det aktuella fallet har kärandena vid den nationella domstolen (nedan kallade kärandena) utan framgång ansökt om näringstillstånd. I mål C-140/94 ansökte DIP SpA om näringstillstånd i kommunen Bassano del Grappa, för att öppna en butik för försäljning av klockor och smycken. De övriga målen rör kommunen Chioggia som i lagens mening är en stor kommun. I mål C-141/94 ansökte LIDL Italia Sri om näringstillstånd för försäljning av järnvaror för hushållsbruk, medan Lingral Sri i mål C-142/94 ansökte om näringstillstånd för försäljning av sådana handelsvaror som finns upptagna i förteckning nr II i lagen.

10. I mål C-140/94 avslogs ansökan med motiveringen att den utvecklingsplan som tillämpades i kommunen inte tillät utfärdande av nya tillstånd vad beträffar sådana varor som avsågs i ansökan. I de andra två målen avslogs ansökningarna med motiveringen att utvecklingsplanen hade upphört att gälla och att nämndens yttranden, som i dessa fall var bindande, var negativa.

11. Kärandena överklagade besluten om avslag på deras ansökningar om näringstillstånd till Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, andra avdelningen, som har hänskjutit de aktuella frågorna till domstolen. De tre besluten inkom till domstolens kansli den 24 maj 1994. Genom beslut som meddelades av domstolens ordförande den 29 juni 1994 har de tre målen förenats vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet.

12. Tribunale amministrativo har i enlighet med artikel 177 andra stycket i fördraget ställt följande två tolkningsfrågor till domstolen:

13. Genom sin första fråga önskar den nationella domstolen i själva verket få veta om artiklarna 11 och 12 i lagen är förenliga med artiklarna 85 och 86 i fördraget. I besluten om hänskjutande anges att artiklarna 11 och 12 i lagen ger kommunerna befogenhet att utan föregående utredning planera antalet försäljningsställen för varje kategori av handelsvaror, vilket leder till att nya handlare automatiskt utesluts från marknaden när den relevanta listan över försäljningsställen för en viss kategori marknadsvaror är utfylld i enlighet med de prognoser som gjorts i utvecklingsplanen.

14. Den nationella domstolen har frågat om detta system utgör en konkurrensbegränsning på grund av att ett företags möjlighet att komma in på marknaden inte avgörs av utbud och efterfrågan, utan först och främst av de prognoser som förvaltningsmyndigheterna gör vart fjärde år för att utröna efterfrågans troliga omfattning, med hänsyn till behoven hos den fasta och tillfälligt bosatta befolkningen. Den har i andra hand frågat om det berörda tillståndssystemet kan leda till att de företag som redan är verksamma på marknaden får en dominerande ställning som de kan missbruka genom att införa oskäliga försäljningspriser, eller i varje fall andra priser än de som skulle gälla under verkliga konkurrensförhållanden.

15. Genom sin andra fråga önskar den nationella domstolen i huvudsak få veta om lagens bestämmelser om nämndernas verksamhet, och särskilt om de villkor i artiklarna 15 och 16 i lagen enligt vilka nämnderna måste höras angående, beviljandet av näringstillstånd och i samband med upprättandet av den utvecklingsplan som avses i artikel 11 i lagen, är förenliga med artikel 85 i fördraget.

16. Den nationella domstolen har konstaterat att eftersom borgmästaren enligt artikel 24 i lagen är tvungen att inhämta nämndens yttrande i fråga om alla ansökningar om tillstånd, medför denna artikel att företrädarna för de handlare som redan är verksamma på marknaden involveras direkt i ett beslutsförfarande som avser deras konkurrenters affärsprojekt, och att det rimligen kan antas att de som har intresse av att motsätta sig att en ny butik öppnas kommer att göra det. I lagen föreskrivs på samma sätt, vad avser utarbetandet av en utvecklingsplan, ett obligatoriskt samråd med en nämnd, i vilken det ingår ledamöter som har ett ekonomiskt intresse av att motsätta sig utvidgningen av distributionsnätet och nya konkurrenters inträde på marknaden. Den nationella domstolen har konstaterat att lagen har en avsevärd potentiell, om än inte faktisk, begränsande inverkan på omfattningen av konkurrensen på den italienska detaljhandelsmarknaden.

17. I mål C-141/94 har frågan uppkommit om lagen strider mot artikel 30 i fördraget. Efter att uttryckligen ha påpekat det faktum att LIDL Italia Sri är ett italiensk dotterbolag till ett tyskt bolag som missgynnas till följd av lagen, har den nationella domstolen särskilt ställt frågan om huruvida villkoret att en person bara får öppna butik i enlighet med de prognoser som fastställts i utvecklingsplanen, kan utgöra en åtgärd med verkan som motsvarar en kvantitativ importrestriktion i strid med artikel 30, eftersom den innebär ett potentiellt hinder för handeln mellan medlemsstaterna.

C — Parternas yttranden

18. Domstolen har endast mottagit yttranden från kärandena och från kommissionen.

1) Kärandena

19. Vad beträffar den första frågan, har kärandena gjort gällande att lagen i sig har en avsevärd konkurrensbegränsande inverkan på detaljmarknaden i Italien. Lagen innebär en konkurrensbegränsning, eftersom de nationella förvaltningsmyndigheterna tillåts ingripa i marknadskrafternas spel genom att vägra privata ekonomiska aktörer rätten att komma in på marknaden, med den motiveringen att de redan etablerade handlarna kan tillfredsställa konsumenternas efterfrågan. De har hävdat att domstolen i domarna Meng, Reiff och Ohra inte uteslöt möjligheten att en nationell lagstiftningsåtgärd i sig kan strida mot artiklarna 85 och 86 i fördraget, om den var av sådant slag att den förtog artiklarnas verkan.

20. Kärandena har hävdat att även om det kan tänkas vara tillåtet att begränsa tillträdet till marknaden av sådana skäl som hygien, säkerhet och stadsplanering, är det dock inte tillåtet att göra detta genom ett system som innebär att utrymmet för detaljförsäljning fastställs i förväg. Enligt artiklarna 3 g, 85 och 86 i fördraget får inte de nationella myndigheterna i förväg fastställa graden av tillgång inom ett sådant säljutrymme som, på en marknad där det råder fria konkurrensvillkor, enbart borde vara resultatet av marknadskrafternas växelverkan.

21. Kärandena har gjort gällande att lagens konkurrensbegränsande verkan inte är geografiskt begränsad till de olika kommunerna och att lagen påverkar handeln mellan medlemsstaterna på ett sådant sätt att artiklarna 85 och 86 blir tillämpliga. Lagen tillämpas i hela Italien. Med hänsyn till att det finns en enda handelsmarknad i Italien, har kärandena hävdat att domstolen kan förutsätta att det finns avtal mellan företag på nationell nivå som genom lagen förstärks på lokal nivå. De har gjort gällande att även ett konkurrensbegränsande beteende som inte direkt påverkar handeln mellan medlemsstaterna kan falla inom tillämpningsområdet för artiklarna 85 och 86, när det potentiellt kan påverka sådan handel, enligt domen Batista Morais.

22. Vad beträffar den andra frågan, har kärandena gjort gällande att även om domstolen skulle anse att artiklarna 85 och 86 inte innehåller något förbud mot nationella lagstiftnings-eller förvaltningsåtgärder som sådana, är det genom lagen upprättade systemet oförenligt med dessa artiklar, eftersom det inte bara främjar avtal, beslut eller samordnade förfaranden mellan privata företag i strid med artikel 85 i fördraget och förstärker deras verkan, utan faktiskt även förutsätter förekomsten av ett sådant beteende. Detta beteende blir avgörande, inte bara därför att det är obligatoriskt att inhämta nämndens yttrande, utan därför att yttrandet i praktiken är faktiskt bindande, eftersom borgmästaren bara gör avsteg från det under sällsynta omständigheter (även då han eller hon har utrymme att handla efter eget skön) och inte kan göra det utan att ange skälen till detta.

23. Kärandena har slutligen hävdat att den italienska staten har fråntagit lagen dess offentligrättsliga karaktär genom att delegera ansvaret att fatta beslut om ingrepp i ekonomiska angelägenheter till privata aktörer. Under det muntliga förfarandet har påståtts att nämnderna i själva verket kontrolleras av företrädare för ekonomiska aktörer som redan är verksamma på marknaden, och som inte är tvungna att iaktta några kriterier av allmänintresse när de utformar vad som nästan alltid är negativa yttranden över ansökningar om nya tillstånd.

2) Kommissionen

24. Vad beträffar artikel 85 i fördraget, har kommissionen angivit att den påstådda konkurrensbegränsningen inte är resultatet av några samordnade förfaranden eller avtal, utan följer direkt av lagen och de administrativa rättsakter som antagits för att genomföra den. Kommissionen har hänvisat till domstolens domar i målen Meng, Reiff och Ohra, som den anser vara uttömmande och slutgiltiga. Den har påpekat att domstolen i dessa mål fastställde att artikel 85 i sig uteslutande gäller företags beteenden och inte berör medlemsstaternas lagstiftningsåtgärder. Den medger dock att medlemsstaterna enligt artikel 85, i förening med artikel 5, har en skyldighet att avstå från att vidta eller bibehålla åtgärder — även sådana av lagstiftningskaraktär — som kan eliminera verkan av de konkurrensregler som tillämpas på företag. Detta skulle vara fallet om en medlemsstat antingen påbjöd eller uppmuntrade avtal, beslut eller samordnade förfaranden som strider mot artikel 85 eller förstärkte verkningarna av sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden, eller fråntog sina egna bestämmelser deras offentligrättsliga karaktär genom att delegera ansvaret att fatta beslut om ingrepp i ekonomiska angelägenheter till privata aktörer.

25. Kommissionen har förklarat att domstolens domar i målen Meng, Reiff och Ohra visar att åtgärder som antas av en medlemsstat inte strider mot artikel 85 bara för att de har en verkan som motsvarar den verkan som uppstår genom ett enligt denna artikel förbjudet avtal. Sådana åtgärder kan bara anses strida mot artikel 85 om en medlemsstat delegerar ansvaret att fatta beslut som påverkar det ekonomiska området om till privata aktörer. De nämnder som avses i artiklarna 15 och 16 i lagen har dock endast en rådgivande roll, eftersom beslutet fattas av borgmästaren. Kommissionen har understrukit att borgmästaren måste iaktta de kriterier som har fastställts i utvecklingsplanen då han fattar sitt beslut, och följaktligen skall bortse från nämndens yttrande om detta avviker från nämnda kriterier. Det är endast i de fall då det inte finns någon sådan plan (inbegripet de fall då en befintlig plan har upphört att gälla) som yttrandet är bindande.

26. Även om borgmästaren är tvungen att följa nämndens yttrande, kan det inte sägas att bestämmelserna i lagen strider mot artikel 85 i fördraget, eftersom de etablerade handlarnas företrädare utgör en minoritet i den berörda nämnden. Kommissionen drar härav slutsatsen att lagen inte strider mot artiklarna 5 och 85.

27. Kommissionen har också påpekat att lagen inte strider mot artikel 86 i fördraget. Det är varken oundvikligt eller ens troligt att det system som inrättas genom lagen kommer att leda till att de etablerade företagen får en dominerande ställning på marknaden. Det är i själva verket ganska osannolikt att så skulle bli fallet, med hänsyn till det geografiska område inom vilket lagen tillämpas.

28. Beträffande artikel 30 i fördraget, har kommissionen gjort gällande att även om tillståndskravet kan begränsa det totala antalet butiker för detaljhandel, innebär det inte nödvändigtvis att säljvolymen begränsas, och den gör det inte heller svårare eller dyrare att importera varor från andra medlemsstater. Enligt kommissionen är domstolens dom i målet Keck och Mithouard inte tillämplig i det aktuella målet. Eftersom näringstillståndet måste erhållas innan det säljs några varor och berör butikens själva existens, kan det inte hänföras till en sådan säljform som avsågs i nämnda mål. Kommissionen har hänvisat till domstolens dom i målet Matteo Peralta och hävdat att bestämmelserna i lagen inte strider mot artikel 30, eftersom

D — Bedömning av den första frågan

29. I sin första fråga utgår den nationella domstolen från det antagande som framförts av kärandena, att det genom lagen införs ett system vilket i sig hindrar konkurrenskrafterna från att verka inom detaljhandeln i hela Italien. Genom sin fråga önskar den i huvudsak få veta om förekomsten av ett sådant system i en medlemsstat står i strid med fördraget. Det kan nämligen inte förnekas att det italienska tillståndssystemet går längre än att bara låta detaljhandeln omfattas av målsättningar för fysisk planering. Genom sådan planlagstiftning i medlemsstaterna genomförs den fysiska planeringen med hänsyn tagen till miljöintressen såsom bevarandet av historiska byggnader, trafik och kontroll av föroreningar, ett effektivt tillhandahållande av offentliga tjänster och med iakttagande av estetiska och andra normer. Det finns en växelverkan mellan gemenskapsrätten och denna nationella lagstiftning. Kärandena har medgivit att tillståndsgivning på dessa grunder kan vara rättsenlig. Den lag som här är i fråga är av annat slag. Kommunalplanen innebär en begränsning av den faktiska omfattning (vad avser kvantitativt säljutrymme) som får användas för försäljning av olika produktklasser, och som inte är grundad på några kriterier för fysisk planering, utan på prognoser om konsumenternas varuefterfrågan som utarbetas av de som ansvarar för planens utformning och antagande. Det kan naturligtvis hävdas att den likställdhet i fråga om möjligheter som måste upprätthållas för alla aktörer sätts på spel genom ett sådant system, men dess tillämpning är begränsad till den italienska marknaden.

30. Den första frågan är formulerad i ordalag som rör lagens förenlighet med artiklarna 5, 85 och 86 i fördraget. Även om domstolen inte är behörig att, inom ramen för ett förhandsavgörande enligt artikel 177 i fördraget, ta ställning till nationella bestämmelsers giltighet i förhållande till gemenskapsrätten, är den — i enlighet med domstolarnas samarbetsskyldighet och på grundval av som framgår av handlingarna i målet — behörig att tillhandahålla den nationella domstolen sådana upplysningar om tolkningen av gemenskapsrätten som kan vara den senare till nytta när den skall bedöma verkan, inklusive giltigheten, av de påtalade bestämmelserna. Frågan kan därför omformuleras till att i huvudsak avse frågan om en nationell bestämmelse är förenlig med artiklarna 5, 85 och 86, när dess syfte är att, genom att på regional eller lokal nivå anta utvecklingsplaner, reglera det totala antalet försäljningsställen för vilka det inom dessa regionala och lokala områden kan beviljas tillstånd att sälja vissa kategorier av varor.

31. Att införa och upprätthålla ett system avsett att säkerställa att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids, utgör en nödvändig förutsättning för att den gemensamma marknaden skall fungera väl, vilken utgör grunden för den ekonomiska integrationen och är oundgänglig för gemenskapens uppgifter skall kunna fullgöras. Denna slutsats följer av artikel 3 g, tidigare 3 f, i fördraget, i vilken det fastställs att gemenskapen skall ha denna målsättning, och den påverkar tolkningen av fördragets mer detaljerade bestämmelser på området. I enlighet med denna målsättning föreskrivs i artiklarna 85 och 86 att företag — och, enligt artiklarnas egen lydelse, endast företag — har vissa skyldigheter att avhålla sig från konkurrensbegränsande beteenden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Enligt fördraget är således upprätthållandet av en effektiv konkurrens mellan företag ett väsentligt medel för att genomföra målet i artikel 3 g. Medlemsstaterna åläggs inte någon liknande skyldighet, utan behåller sin behörighet — även om den begränsas av andra fördragsbestämmelser såsom artikel 9, 30, 52 och 59, för att bara nämna några få — att vidta sådana åtgärder av inhemskt allmänintresse som ändrar eller påverkar konkurrenskrafternas spel på de inhemska marknaderna.

32. I detta skede framgår det klart att det för att avgöra denna fråga krävs en noggrann genomgång av medlemsstaternas ställning i förhållande till de skyldigheter enligt fördraget som inte riktar sig till dem, utan till företag som deltar i handeln på den internationella marknaden. Även om den överföring av suveränitet som följer av en anslutning till gemenskapen inte innebär att medlemsstaterna fråntas sina befogenheter att lagstifta i frågor som inte påverkas av fördraget, är det självklart att de inte får anta lagar som står i direkt strid med fördragets bestämmelser. De får inte heller handla på ett sådant sätt att det uppstår hinder för en full och enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten. I vad som har beskrivits som en anmärkningsvärd utveckling av domstolens rättspraxis på detta område, har domstolen i sin dom i målet GB-Inno-BM fastställt, på grundval av artikel 3 f som den då var avfattad, och artikel 5 andra stycket i fördraget, att [ä]ven om artikel 86 är riktad till företag, är det likväl sant att medlemsstaterna enligt fördraget har en skyldighet att inte vidta eller upprätthålla någon åtgärd som kan leda till att denna bestämmelse skulle kunna förlora sin ändamålsenliga verkan.

33. I vad som nu är vedertagen rättspraxis (och som jag har beaktat även rörande den andra frågan), har domstolen således förklarat att medlemsstaterna enligt artikel 5 i fördraget är skyldiga att avstå från alla åtgärder, inklusive lagstiftningsåtgärder, som kan äventyra att fördragets mål uppnås. Eftersom artiklarna 85 och 86 har till syfte att upprätthålla en effektiv konkurrens mellan företag, får medlemsstaterna således inte undergräva dessa artiklars fulla tillämpning och ändamålsenliga verkan. Detta hindrar dock inte att medlemsstaterna lagstiftar om konkurrensvillkoren på sina inhemska marknader, för att tillgodose ändamål av allmänintresse enligt nationell rätt.

34. I de betydelsefulla domarna i målen Meng, Reiff och Ohra godkände domstolen inte det argument, huvudsakligen grundat på vissa rättsvetenskapliga skrifter, enligt vilket artikel 85 och 86 i fördraget jämförda med artikel 5 andra stycket i fördraget kunde åberopas gentemot varje lagstiftningsåtgärd från medlemsstaternas sida som fungerar på ett sätt som liknar företags konkurrensbegränsande beteende eller har en analog verkan. Domstolen, som uttryckte sig i identiska ordalag i varje dom, hänvisade till den fasta rättspraxis i vilken den har fastslagit att artikel 85 bara är tillämplig på företag, även om den också påpekade att denna artikel jämförd med artikel 5 i fördraget innebär en skyldighet för medlemsstaterna att inte vidta eller upprätthålla åtgärder som kan leda till att de konkurrensregler som tillämpas på företag förlorar sin ändamålsenliga verkan.

35. Domstolen har, i vart och ett av de ovan angivna målen, bedömt huruvida de olika reglerna i fråga kunde anses ha en sådan verkan. Även om det bör sägas att domstolen uttryckligen avstod från varje kategoriskt försök att definiera de olika slags situationer där nationella åtgärder kan ha en sådan verkan, innehåller generaladvokaterna Tesauros och Darmons förslag till avgörande en omfattande genomgång av domstolens rättspraxis, samt en detaljerad och helt samstämmig slutsats enligt vilken fördraget inte innehåller något förbud mot statliga åtgärder enbart på grund av dessa åtgärders konkurrensbegränsande verkan, när denna verkan inte har något samband med företagens beteende, det vill säga när den inte på något sätt, direkt eller indirekt, döljer faktiska och inte bara möjliga beteenden från företagens sida.

36. Skälet till att artikel 85 i fördraget inte bör tillämpas på medlemsstaterna när det inte finns något som helst samband med privata ekonomiska aktörers samordnade förfaranden, kan sammanfattas enligt följande:

37. I många av de fall där domstolen har ombetts att bedöma statliga åtgärder som har påverkat konkurrensvillkoren på relevanta inhemska marknader, har domstolen tillbakavisat påståendet att de berörda medlemsstaterna hade åsidosatt principen om den ändamålsenliga verkan av artiklarna 85 och 86 i fördraget. Domstolen har således vägrat att se fördraget som en garant för obehindrat fri handel, genom vilken medlemsstaternas rätt att utöva en alternativ ekonomisk politik begränsas. Generaladvokaterna Darmon och Tesauro har i de förslag till avgöranden till vilka jag har hänvisat analyserat den relevanta rättspraxis så ingående att jag inte ser någon anledning att återupprepa denna analys.

38. Bland de nationella åtgärder som har godkänts i denna granskning ingår kontroll av detaljhandelspriser på tobak, bensin och böcker, krediträntereglering, ett lagstiftat förbud mot beviljande av återbäring från försäkringsagenter samt reglering av vägtransportavgifter, vilka samtliga i viss mån innebär ett ingrepp i den fria konkurrensen.

39. För att använda den analogi som generaladvokat Darmon hänvisade till i sitt förslag till avgörande i målet Reiff, är det en sak när ekonomiska aktörer möts för att komma överens om öppettider (och därigenom undanröja all konkurrens på området dem emellan), men en helt annan sak när medlemsstater reglerar samma öppettider med hänsyn till allmänintresset. Det är följaktligen inte den omtvistade åtgärdens verkan som är avgörande, utan snarare de medel med vilka denna verkan uppnås.

40. Jag vill betona att det inte är domstolens sak att göra gällande sin egen uppfattning av begreppet legitima (nationella) allmänintressen och i viss mån inta rollen som lagstiftare i fråga om nationell social, ekonomisk och monetär politik. Därmed inte sagt att det står medlemsstaterna helt fritt att införa alla slags konkurrensbegränsningar på sina inhemska marknader, utan det innebär snarare — som framgår av domstolens rättspraxis rörande nationell lagstiftning genom vilken den ändamålsenliga verkan av artiklarna 85 och 86 i fördraget kan undergrävas — att medlemsstaterna kan lagstifta om inhemska ekonomiska angelägenheter, så länge de tar hänsyn till de rättigheter som enskilda har till följd av de bestämmelser i fördraget som har direkt effekt.

E — Bedömning av den andra frågan

41. Genom sin andra fråga har den nationella domstolen tagit upp ett mer specifikt problem avseende de nationella lagar som, mot bakgrund av vad som har kallats doktrinen om ändamålsenlig verkan, medför att tillämpningen av fördragets bestämmelser urholkas. I huvudsak skall jag ta ställning till huruvida enskilda ekonomiska aktörer har ett sådant inflytande vid genomförandet av lagen att denna förlorar sin offentligrättsliga karaktär. Relevant rättspraxis står åter att finna i generaladvokaterna Tesauros och Darmons förslag till avgöranden i de tre målen Meng, Reiff och Ohra. Jag har mycket att tacka dessa förslag för, och jag anser att det i det aktuella målet är domstolens uppgift att tillämpa de gemenskapsrättsliga principer som så klart har beskrivits i förslagen och som domstolen fastslog i sina domar i de tre målen.

42. I var och en av dessa domar har domstolen hänvisat till domskälen i sitt tidigare avgörande Van Eycke, som lyder enligt följande:

43. Det behövs inte någon uttömmande uppräkning av de åtgärder som anges i andra meningen. Domstolen har, genom formuleringen detta skulle vara fallet, lämnat den möjligheten öppen att även andra kategorier av nationella åtgärder skulle kunna leda till att de konkurrensbestämmelser som tillämpas på företag förlorar sin verkan. Ett tydligt exempel skulle vara ett påstående av det slag som både den nationella domstolen och käranden i målet har nämnt, nämligen att en nationell åtgärd genom att understödja eller underlätta missbruk av en kollektiv dominerande ställning försvagar den ändamålsenliga verkan av artikel 86 i fördraget. Det kan tänkas att det finns andra kategorier, särskilt inom ramen för medlemsstaternas skyldighet att inte försvaga tillämpningen av artikel 85 på företag. Enligt min uppfattning kan dock kärandenas påståenden i dessa mål uteslutande bedömas med avseende på de befintliga kategorierna av åtgärder.

1) Inverkan tå handeln mellan medlemsstaterna

44. Innan jag tar upp frågan om lagen kan anses ingå i en av de befintliga kategorierna, är det nödvändigt att avgöra huruvida den kan anses påverka handeln mellan medlemsstaterna på det sätt som är erforderligt. För precis som det skulle vara ologiskt för domstolen att tillämpa artikel 85 eller 86 i fördraget på statliga åtgärder utan något samband med företags beteende, skulle det vara än mer ologiskt att ge dessa artiklar ett vidare tillämpningsområde i de fall som rör statliga åtgärder än i de som rör företags beteende. Av detta följer således att det bara är om den omtvistade statliga åtgärden har en potentiell och märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, som det är nödvändigt att undersöka i vilken utsträckning den ändamålsenliga verkan av konkurrensregler som är tillämpliga på företag motarbetas.

45. Domstolen har konsekvent förklarat att det inte är nödvändigt att ett avtal faktiskt påverkar handeln mellan medlemsstaterna, om det kan visas att det har en potentiell inverkan på sådan handel.1 ett antal domar angående distributionssektorn, har domstolen bekräftat att även försök att reglera distributionen av produkter inom en enda medlemsstat kan ha en potentiell inverkan på mellanstatlig handel. I domen Groupements des fabricants de papiers paints de Belgique m. fl. mot kommissionen, vilken rörde ett avtal mellan fyra av de fem tapettillverkarna i Belgien, fastslog domstolen följande: Det faktum att en priskartell bara rör försäljningen av produkter i en enda medlemsstat utesluter inte att handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas, eftersom ett konkurrensbegränsande avtal som omfattar en medlemsstats hela territorium, genom själva sin natur, kan förstärka avskärmningen av de nationella marknaderna, och därigenom hindra den ekonomiska integration som eftersträvas i fördraget.

46. Kärandena har gjort gällande att planeringssystemet gör det möjligt för redan etablerade handlare att använda lagen som ett medel att isolera detaljhandeln i Italien från yttre konkurrens. De har under det muntliga förfarandet hävdat att den italienska marknaden i praktiken är en sluten marknad. Med andra ord måste varje nykomling på marknaden hitta en utvecklingsplan vars tillståndskvot ännu inte är fylld, och sedan söka förmå de lokala myndigheterna att utfärda ett tillstånd. Kärandena har åberopat generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet Batista Morais till stöd för sitt påstående att till och med ett förhållande, som med avseende på den i fördraget föreskrivna fria rörligheten för personer skulle anses vara rent nationellt, kan anses vara av sådant slag att det hindrar nya nationella och ickenationella konkurrenter från att få tillgång till den berörda marknaden, och därmed kan påverka handeln mellan medlemsstaterna på det sätt som avses i artikel 85 i fördraget.

47. Den av kärandena åberopade domen i målet Batista Morais ger inget stöd för att fastställa att lagens genomförande potentiellt sett utestänger ny konkurrens från den italienska detaljhandelsmarknaden och därför kan anses ha en menlig inverkan på konkurrensen i handeln mellan medlemsstaterna. Det målet gällde ett portugisiskt dekret, genom vilket körskolor förbjöds att verka utanför de kommuner i vilka de var etablerade. Detta territoriella villkor ledde till att körlektioner inte kunde ges utanför det anvisade geografiska området. Batista Morais, som var körskollärare på en skola i Lissabon, åtalades för att ha givit en lektion på en motorväg belägen i en grannkommun. Domstolen förkastade påståendet att en sådan åtgärd kunde angripas med stöd av artikel 85.1 i fördraget, och fastställde följande:

48. Enligt kärandena uppmuntras och förstärks den konkurrensbegränsande praxis som förekommer mellan etablerade handlare genom lagen, vilket är den mekanism som anses göra den italienska detaljmarknaden till en sluten marknad. De anser med andra ord att det finns ett nätverk av aktuella eller potentiella avtal som leder till detta resultat. Ett sådant argument måste bedömas på det sätt som anges i domen Delimitis. Den nödvändiga inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, och mer allmänt på konkurrensen, kan visas genom att det finns ett samband mellan lagen och ett samordnat förfarande eller annat konkurrensbegränsande beteende av de etablerade handlarna eller deras representanter på kommunal nivå i Italien, vilket i sig utgör en del av ett nätverk eller mönster av liknande beteenden inom hela medlemsstaten och som kumulativt medför att den italienska marknaden stängs. Genom att vidta en sådan analys och använda den i tillämpliga delar för att bedöma om den omstridda nationella lagen har en tillslutande inverkan på marknaden, kan man avgöra om den fungerar som — och inte bara på samma sätt som — ett nätverk av privata avtal. Medan kärandena kraftfullt har framhållit den som de anser uppenbart samordnade arten av verksamheter och de gemensamma syften som distributörernas och detaljhandlarnas representanter har i de rådgivande kommittéer som är verksamma över hela Italien, har de inte hänvisat till någon bevisning som ger tillräckligt stöd för slutsatsen att det är på grund av lagens tilllämpning som ett sådant nätverk av hemligt samförstånd består eller har uppmuntrats i Italien.

49. Det bör understrykas att även om det fastställdes att etablerade handlare, inom ramen för lagens tillämpning eller ej, ägnar sig åt konkurrensbegränsande beteenden i syfte att i väsentlig utsträckning utestänga potentiell konkurrens från den italienska detaljmarknaden, skulle ett sådant beteende kunna angripas direkt vid italienska domstolar, eftersom artikel 85 i fördraget har direkt effekt. Även om kärandenas argument avseende förekomsten av konkurrensbegränsande samordnade förfaranden av företag på den italienska marknaden kan styrkas, kan dessa företag med andra ord stämmas direkt vid nationell domstol för att ha brutit mot fördraget. Följaktligen kan det inte vara fråga om att lag nr 426 leder till att fördragets bestämmelser förlorar sin ändamålsenliga verkan. Kärandena förlorar inte rätten att få sin sak prövad, om de kan styrka vad de påstår.

50. För att fastställa förekomsten av ett sådant nätverk som leder till att marknaden delas upp, måste det kriterium som uppställdes i domen Delimitis noggrant beaktas. Den bedömning som avses i domen Delimitis är inte mekanisk, utan kräver att den nationella domstolen företar en dynamisk ekonomisk och rättslig analys, genom vilken den skall fastställa omfattningen av det hemliga samförståndet — om det finns — den relevanta produkten och de geografiska marknaderna, de berörda parternas marknadsandelar, de alternativa sätten för potentiella konkurrenter att få tillgång till marknaden och vad ett sådant beteende i Italien har för kumulativ verkan på marknadens allmänna tillgänglighet. En sådan analys saknas helt i det aktuella målet, men vid en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 i fördraget ankommer det på den nationella domstolen att sammanställa de nödvändiga sakuppgifterna.

2) Åsidosättande av artikel 85 i fördraget

51. Frågan om huruvida lagen är förenlig med artikel 85 i fördraget skulle uppkomma om domstolen fann att lagen inte bara har verkningar på ett rent lokalt plan, kommun för kommun, utan snarare skyddar hela den nationella marknaden från effektiv konkurrens. Innebär lagen att företag uppmuntras till konkurrensbegränsande beteenden eller att verkan av en sådan befintlig verksamhet förstärks?

52. I detta avseende är kärandenas talan (i likhet med deras påståenden om förekomsten av ett missbruk av dominerande ställning i strid med artikel 86 i fördraget) till stor del grundat på en presumerad förekomst av det omtvistade beteendet. Som kommissionen på goda grunder har påpekat i sina skriftliga och muntliga yttranden, har det inte gjorts något försök att bevisa förekomsten av ett avtal eller samordnat förfarande från de italienska handlarnas sida, avsett att utnyttja den inflytelserika ställning som de får genom lagens tillämpning på kommunal nivå för att förstärka skyddet av deras egen kommersiella ställning på de relevanta detaljhandelsmarknaderna. Av det skriftliga eller muntliga förfarandet framgår ingenting av bevisvärde som anger att de etablerade handlarnas representanter i de rådgivande kommittéerna till följd av lagen har fått möjlighet att förstärka befintliga eller potentiella avtal eller samordnade förfaranden, för att genom systematiska ansträngningar motsätta sig ansökningar från potentiella konkurrenter.

53. Enligt min uppfattning kan domstolen inte presumera förekomsten av sådana avtal. Även om det är sant att domstolen aldrig har krävt att det skall vara bevisat att det föreligger ett fullständigt eller fullt utarbetat avtal som kan hänföras till en statlig åtgärd, när den har tillämpat artikel 5 i förening med artiklarna 85 och 86 i fördraget, står det lika klart att en presumerad benägenhet hos detaljhandlarna att handla på ett visst sätt, utan något direkt eller indirekt bevis för samordnade kontakter eller samordnat beteende, inte i sig kan motivera slutsatsen att dessa detaljhandlare genom lagen tilläts att på ett samordnat vis utveckla eller utvidga sina gemensamma ansträngningar över hela Italien. Det är verkligen inte självklart att alla handlare ser sina intressen som bäst tjänta av en strikt utestängning av alla nykomlingar från marknaden. Åtminstone vissa av dem äger egna affärskedjor och önskar kanske utvidga dem. Även detta är ett rent antagande. Saken är den att domstolen i avsaknad av bevisning inte bör göra antaganden.

54. Kärandena har också gjort gällande att lagen i själva verket inte kan anses utgöra en äkta statlig åtgärd vad avser tillämpningen av artikel 85 i fördraget. Medan den nationella domstolen i sin begäran om förhandsavgörande har ifrågasatt om det är rättsenligt att låta företrädare för distribution och detaljhandel få inflytande över konkurrensen inom denna handel, har kommissionen — med beaktande av den rättspraxis som ledde fram till domen i målet Reiff och som bekräftades i målet Delta Schiffahrts-und Speditionsgesellschaft — på goda grunder betonat den minoritetsställning som föreskrivs för representanterna för sådana handlare, den rent rådgivande roll som handlarna har vid utnämningar till de mindre nämnderna, att dessa nämnder (och borgmästaren i egenskap av beslutande myndighet) har en laglig skyldighet att avge sina yttranden i enlighet med det krav på allmänintresse som fastställts i artiklarna 11 och 12 i lagen, och framför allt att nämndens yttranden saknar bindande verkan utom i de fall då det inte finns någon utvecklingsplan.

55. Det kan inte finnas någon tvekan om att förhållandena för modern förvaltning, där beslutsfattandet har blivit särskilt komplext och tekniskt, starkt talar för att de parter som kan beröras direkt skall höras. I domstolens rättspraxis har det dock tydligt slagits fast att det är lagstiftningsmakten, regeringen eller en annan myndighet (beroende på omständigheterna), som måste fatta det faktiska beslut som påverkar konkurrensen, i enlighet med allmänintresset. I samband med begäran om förhandsavgörande, där domstolen sällan förfogar över alla relevanta uppgifter, är det den nationella domstolen som måste bedöma både rätts enligheten och det faktiska hänsynstagande till allmänintresset som anförts till stöd för de omtvistade nationella bestämmelserna.

56. Domstolsprövning på nationell nivå är ett lämpligt medel att säkerställa att de nationella lagarnas angivna syften inte undergrävs av de som är ansvariga för deras verkställighet. Kritik har visserligen framförts, särskilt vid det muntliga sammanträdet, vad avser effektiviteten av det italienska systemet för domstolsprövning av förvaltningsåtgärder, men denna kritik avser frågor som inte omfattas av domstolens behörighet när den avger förhandsavgöranden. Det har i vilket fall som helst bekräftats att en italiensk domstol har befogenhet att pröva en vägran att bevilja tillstånd och att återförvisa ärendet till förvaltningsmyndigheterna för förnyad prövning, något som jag ser som en fullständigt normal domstolsfunktion. Kritiken har riktats mot det faktum att den domstol som ställs inför ett negativt beslut, det vill säga ett avslag, inte har någon befogenhet att besluta att det skall upphävas och ersättas av ett positivt beslut. Även om detta — vilket jag vill upprepa — huvudsakligen är en fråga för den nationella domstolen, antyder inte något av dessa överväganden att de italienska domstolarna skulle sakna befogenheter att ta itu med den påstådda långt gångna avvikelsen från lagens syften med hänsyn till allmänintresset.

57. Även om det kanske inte alltid är möjligt att klart definiera eller avgöra var godtagbar lobbyverksamhet slutar och rättsstridig delegering av offentligt ansvar börjar, eller att faktiskt fullständigt sidija offentliga intressen från privata (dessa kan ganska ofta överlappa varandra), har domstolen i sin rättspraxis utvecklat ett antal kriterier som kan vara ett betydelsefullt stöd för de nationella domstolarna när dessa i varje enskilt fall skall göra denna väsentliga bedömning.

58. Även i de fall då det kan fastställas att företrädarna för privata intressen i vid bemärkelse eller ensamt utövar sina befogenheter för att främja sin sektors privata intressen, skall man inte nödvändigtvis dra slutsatsen att den berörda medlemsstaten har avsagt sig sin lagstiftningsfunktion till förmån för privata intressen. Man måste också noga undersöka om det lagstiftande organet, oberoende av dess formella struktur, har skyldighet att utöva sina befogenheter i enlighet med syften av allmänintresse. Även om domstolen använde sig av ett tämligen formellt tillvägagångssätt när den bedömde vad för slags intressen de olika industriföreträdarna kunde tänkas ha som ingick i de avgiftsnämnder som det tvistades om i målen Reiff och Delta, måste detta tillvägagångssätt ses mot bakgrund av det vittgående kontrollschema som är inbyggt i det tyska systemet.

59. I den relevanta tyska lagstiftningen hade detaljerade kriterier beträffande allmänintresset fastställts för att tillgodose ett bestämt syfte (att bringa jämvikt i konkurrensvillkoren inom olika transportsektorer, för att främja järnvägs-och vattenvägstransporter). Den berörde ministern var skyldig att se till att avgiftsnämnderna hade iakttagit dessa kriterier när han godkände deras förslag och förvaltningsdomstolarna bar det slutliga ansvaret att säkerställa att nämnderna inte blev en grogrund för privata kartellers intressesträvan. Detta förhållande skilde sig väsentligt iran de tidigare franska målen rörande konjaksindustrin, där det genom den nationella lagstiftningen rätt och slätt hade inrättats ett forum genom vilket representanter för industrins olika branscher samlades inom en rättslig struktur som hade upprättats av staten. Dessa representanter var därmed i stånd att avgöra grundläggande affärsfrågor, vilka innefattade villkoren för leverans och betalning, regler om försäljning samt priser, i säker vetskap om att den berörde ministern på deras begäran skulle göra avtalet juridiskt bindande för alla ekonomiska aktörer som var verksamma på denna marknad (vilket han i de nämnda fallen också gjorde).

60. Efter att ha tagit del av den nationella domstolens uppräkning av de kriterier av allmänintresse som underbygger lagen (se punkt 4 ovan), kan jag inte undvika att konstatera det allmänna och något vaga sätt på vilket de har formulerats i lagen. Tvetydighet kan omintetgöra en verklig offentlig kontroll. Kärandena har vidare kraftigt understrukit att lagens verkan i praktiken innebär att de privata företag som redan är etablerade på detaljhandelsmarknaden i Italien (trots att de till synes befinner sig i minoritetsställning i båda typerna av nämnder och att rollen som beslutsfattare formellt tillkommer borgmästaren) får ett avgörande inflytande över huruvida ansökningar om näringstillstånd från potentiella konkurrenter beviljas eller avslås. Det ankommer inte på denna domstol att i samband med en begäran om förhandsavgörande ytterst ta ställning vare sig till de frågor som bör prövas av den nationella domstolen eller till de omtvistade faktiska omständigheterna. Det är dock sant att det, på grundval av den bevisning som domstolen har tillgång till, inte kan fastslås att Italien genom lagen har företagit en rättsstridig delegering av sin lagstiftningsmakt till handlarnas representanter i de nämnder som upprättats i enlighet med artiklarna 15 och 16 i lagen, och därmed åsidosatt artikel 85 i fördraget.

3) Återstående frågor

a) Artikel 86 i fördraget

61. Som jag redan har nämnt har både den nationella domstolen i motiveringen till sin första fråga och kärandena (kortfattat) i sina skriftliga yttranden, tagit upp frågan om lagen är förenlig med artikel 86 i fördraget. Underlättar lagen för etablerade detaljhandlare att skapa sig en kollektivt dominerande ställning, och tillåts de missbruka denna ställning genom att lagen ger dem möjlighet att införa försäljningspriser som de inte hade kunnat införa om konkurrensen på marknaden hade varit effektivare? Jag instämmer här helt och fullt i kommissionens yttrande i detta hänseende.

62. Kommissionen har påpekat att en kollektiv dominerande ställning hos företag som redan innehar näringstillstånd, förutsätter att det inte längre finns någon konkurrens mellan dessa företag eller att den är begränsad. Det faktum att det totala antalet butiker begränsas genom lag innebär dock inte en begränsning av konkurrensen mellan de butiker som redan finns. Eftersom det aktuella målet rör begränsningar av konkurrensen inom kommuner, har kommissionen också hävdat att lagen i vilket fall som helst inte kan leda till att en dominerande ställning uppstår på en väsentlig del av den gemensamma marknaden, på det sätt som krävs för att artikel 86 i fördraget skall vara tillämplig.

63. Jag anser att det, innan man ens tar upp frågan om huruvida en kommun eller en grupp kommuner utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden med avseende på tillämpningen artikel 86 i fördraget, bör göras ett försök — men det har kärandena inte gjort — att definiera den relevanta produktmarknaden. De representanter som företräder distribution och detaljhandel i olika nämnder inom olika kommuner, och som har möjlighet att utöva inflytande över resultatet av tillståndsansökningarna, behöver inte nödvändigtvis företräda likartade näringsintressen. Jag vill med andra ord mana till bestämd försiktighet vad gäller frågan om det ovillkorligen kan påstås att till exempel smycken (mål C-140/94) och järnvaror för hushållsbruk (mål C-141/94) är tillräckligt utbytbara för att utgöra en enhetlig, relevant produktmarknad, eller att representanterna för dessa sektorer ovillkorligen kommer att ha likartade åsikter om tillståndsansökningarna. Som domstolen har fastslagit, kan konkurrensmöjligheterna bara bedömas med hänsyn till de aktuella produkternas utmärkande egenskaper, genom vilka dessa produkter är särskilt lämpade att tillgodose ett konstant behov och endast i begränsad mån är utbytbara mot andra produkter. Utan några detaljuppgifter om den produktmarknad som påverkas av lagen, tycks det mig omöjligt att hävda att ett missbruk av en dominerande ställning, kollektiv eller annan, skall tas upp till bedömning i detta mål.

64. Begreppet kollektiv dominerande ställning kan inte användas för att ersätta bristen på direkta bevis om förekomsten — och än mindre om missbruk — av en dominerande ställning (hos ett enskilt företag som redan är etablerat i vissa eller samtliga av de 8000 berörda kommunerna). I målet Società Italiano Vetro m. fl. mot kommissionen fastslog förstainstansrätten följande: I princip finns det inte någonting som hindrar två eller fler oberoende ekonomiska enheter från att, på en specifik marknad, vara förenade med sådana ekonomiska band att de härigenom tillsammans innehar en dominerande ställning gentemot övriga aktörer på samma marknad. Detta skulle till exempel kunna vara fallet när två eller fler oberoende företag gemensamt, genom avtal eller licenser, har ett teknologiskt försprång som ger dem möjlighet att i betydande omfattning uppträda oberoende av sina konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter.

65. Bortsett från att de marknader som är i fråga i dessa mål är av skilda slag, finns det ingenting i beslutet om begäran av förhandsavgörande eller i de yttranden som har gjorts inför domstolen som tyder på att några eller samtliga etablerade handlare agerar på ett sätt — eller har en särskild affärsstruktur — på sina respektive marknader, som faktiskt ger dem möjlighet att uppträda som en enda ekonomisk enhet i förhållande till konkurrenter, kunder eller konsumenter. Som förstainstansrätten på goda grunder har påpekat i samma dom, kan missbruk av en kollektiv dominerande ställning inte fastställas enbart genom återanvändning av vad som i grund och botten är, om något alls, ett fall av samordnat förfarande enligt artikel 85. Jag drar följaktligen slutsatsen att påståendet om att det är möjligt att ett sådant missbruk kan ha underlättats genom lagens tillämpning bör avvisas.

b) Artikel 30 i fördraget

66. I målet LIDL Italia (C-141/94) har frågan om lagen är förenlig med artikel 30 i fördraget uppkommit. Till skillnad från artiklarna 85 och 86 i fördraget som är riktade till företag, är artikel 30 riktad till medlemsstaterna och kan därför åberopas för att vid nationella domstolar ifrågasätta en nationell lags förenlighet med nämnda artikel.

67. Den nationella domstolen har som enda skäl för att hänvisa till artikel 30 i fördraget angivit att LIDL Italia är dotterbolag till ett tyskt företag. Under det muntliga förfarandet har kärandena gjort gällande att då lagen leder till en utestängning av nykomlingar, av vilka många skulle vara icke-italienska aktörer som önskar etablera storskaliga försäljningsställen och ibland lågprisvaruhus som skulle sälja mer icke-italienska varor än de redan etablerade handlarna, utgör den ett faktiskt eller i varje fall potentiellt hinder för handeln inom gemenskapen.

68. Jag anser att detta argument måste förkastas. Även om det totala antalet näringstillstånd begränsas genom lagen, behöver detta — som kommissionen på goda grunder har påpekat — varken nödvändigtvis leda till en total minskning av antalet eller värdet av de varor som säljs på den italienska marknaden eller försvåra försäljningen av importvaror i jämförelse med inhemska varor. Jag instämmer i kommissionens påpekande att denna typ av bestämmelse inte kan utgöra hinder för handeln inom gemenskapen och således inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 30 i fördraget.

69. Det är enligt min uppfattning nödvändigt att pröva frågan om lagen kan anses utgöra en säljform i den principiella betydelse som begreppet fick i domen Keek och Mithouard, eller om den skall bedömas enligt det tillvägagångssätt som antogs i domarna i målen Dassonville och Cassis de Dijon. Domstolen har i senare rättspraxis hållit fast vid sin tendens att inte ge begreppet säljform en restriktiv tolkning. I domen Leclerc-Siplec fastslog den således att en fransk bestämmelse, enligt vilken det inte var tillåtet att använda TV-reklam inom distributionssektorn, utgjorde en säljform, eftersom den förbjöd en bestämd form av säljfrämjande åtgärder (TV-reklam) för en bestämd varuförsäljningsmetod (distribution)

70. Enligt min mening är den åtskillnad som kommissionen gör mellan en begränsning av säljformerna i sig och en begränsning av rätten att öppna försäljningsställe inte övertygande. Det förefaller mig som att detta utgör en åtskillnad som inte är grundad på verkliga olikheter och som döljer den egentliga åtskillnad som, enligt domen Keek och Mithouard måste göras i dessa fall, nämligen den mellan bestämmelser som reglerar försäljning (även om det sker utan diskriminering) och bestämmelser som i huvudsak innehåller krav som produkten skall uppfylla, såsom storlek, sammansättning, märkning och andra yttre egenskaper.

71. Om den nationella lagen gjorde det möjligt för nya detaljhandlare att öppna så många butiker de önskade (genom att siffran i den berörda utvecklingsplanen överskreds), men samtidigt innehöll regler om kraftigt begränsade öppettider, skulle den utan tvivel kunna anses som en säljform (regler om öppettider måste vara en av de mest uppenbara nationella säljformerna). Den skulle dock ändå kunna användas för att utestänga nya handlare lika effektivt som den lag som är i fråga i dessa mål. Jag anser därför att lagen, om den över huvud taget skall bedömas mot bakgrund av artikel 30 i fördraget, skall betraktas som en säljform. I övrigt framstår det inte som om tillämpningen av den princip som fastställdes i domen i målet Keek och Mithouard skulle ge upphov till svårigheter vid en bedömning enligt artikel 30, eftersom lagen i fråga inte innehåller någon form av vare sig rättslig eller faktisk diskriminering av varor som importeras från andra medlemsstater.

Förslag

72. Jag föreslår därför att domstolen besvarar de frågor som Tribunale amministrativo regionale per il Veneto har ställt på följande sätt:

1 Originalspråk: engelska.

2 Italienska republikens officiella tidning nr 168 av den 6 juli 1971.

3 Ibid., s. 9.

4 Kärandena har under det muntliga förfarandet uppgivit att dessa är handelsorganisationer.

5 Italienska republikens officiella tidning, ordinarie bilaga, allmän utgiva nr 141 av den 18 april 1994.

6 Följande tvä ändringar är av störst betydelse för systemet med näringstillstånd: i) Om myndigheterna inte inom 90 dagar svarar pä en ansökan om tillstånd, skali tillstand anses beviljat, ii) Borgmästaren är inte längre skyldig att inhämta nämndens yttrande innan han beviljar ett tillstånd.

7 Under det muntliga förfarandet har det upplysts om att Bassano del Grappa är en kommun med färre än 50000 invånare.

8 Det framgär att denna förteckning omfattar livsmedel och andra förbrukningsvaror som normalt säljs i livsmedelsaffärer.

9 Se punkt-t ovan.

10 Under det muntliga förfarandet framhölls de restriktiva verkningar som lagens tillämpning har på möjligheten för nya handlare, av vilka många kan vara dotterbolag till företag som inte är italienska, att komma in på den italienska marknaden. Frågan om dessa restriktioner är förenliga med artikel 52, eller möjligen artikel 59, i fördraget togs dock inte upp av den italienska domstolen och, då det i förfaranden enligt artikel 177 i fördraget "enbart ankommer på den nationella domstolen att bedöma relevansen av sådana argument och på nytt vända sig till domstolen, om den anser det nödvändigt att erhålla ytterligare besked om gemenskapsrättens tolkning för att kunna döma (se bland annat dom av den 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, Rec. s. 3261, punkt 10), saknas följaktligen anledning att pröva denna fråga i det aktuella målet.

11 Dom av den 17 november 1993 (C-2/91, Rec. s. I-5751).

12 Dom av den 17 november 1993 (C-185/91, Rec. s. I-5801).

13 Dom av den 17 november 1993 (C-245/91, Rec. s. I-5851).

14 Under det muntliga förfarandet nämndes en siffra på ca 8000 kommuner.

15 Dom av den 19 mars 1992 (C-60/91, Rec. s. I-2085)

16 Under det muntliga förfarandet uppgavs att detta i hög grad berodde pa att nämnden anses fyfla en offentlig uppgift och en borgmästare därför skulle tveka att sätta sig över dess yttrande. Det hänvisades till en nyss utfärdad skrivelse Iran generalsekreteraren i staden Chioggia, i vilken han uppgav att de kommunala myndigheterna aldrig under de 30 ar han arbetat för kommunen har gjort avsteg frän nämndens yttrande. Det angavs dock inte om yttrandena frän nämnden i Chioggļa i samtliga fall förordade avslag på ansökningarna om näringstillstånd.

17 Här har hänvisats till domen av den 21 september 1988, Van Eyeke, 267/86, (Rec. s. 4769, punkt 16).

18 Även om det inte har nämnts i kärandenas skriftliga inlagor, har det under det muntliga förfarandet hänvisats till ett antal faktorer i samband med handläggningen, vilka pastās ha till verkan att förstärka de etablerade aktörernas faktiska kontroll över dessa kommittéer, trots att de formellt sett innehar en minoritctsstälining enligt vad som är fastställt i artiklarna 15 och 16 i lagen.

19 Punkt 10—19, ovan.

20 Se domen Reiff ovan, nämnd i fotnot 11, punkt 14.

21 Kommissionen har under sammanträdet förklarat att det stod klart att lagen stred mot principen om fri konkurrens, men att detta inte var tillräckligt för att anse den vara i strid med fördraget.

22 Dom av den 24 november 1993 (C-267/91 och C-268/91, Rec. s. I-6097)

23 Dom av den 14 juli 1994 (C-379/92, Rec. s. I-3453).

24 Se till exempel rådets direktiv 85/337/EEG av den 27 juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EGT nr L 175, 1985, s. 40).

25 Se inledningen till kommissionens nionde årliga rapport om konkurrenspolitiken, s. 10.

26 Se till exempel dom av den 11 juli 1985, Mutsch (137/84, Rec. s. 2681, punkt 6).

27 Den nionde årliga rapporten om konkurrenspolitiken, inledningen, s.6.

28 Dom av den 21 februari 1973, Europemballage Corporation och Continental Can mot kommissionen (6/72, Rec. s. 215, och särskilt s. 245).

29 Vidden av denna skyldighet åskådliggörs av det vida tilllämpningsomradet för förfarandena i bland annat artikel 169 och 170 i fördraget, den allmänna lydelsen av artikel 5 i fördraget och gemenskapens själva natur, som en gemenskap grundad pa lag och rätt.

30 Se till exempel dom av den 10 januari 1985, Leclerc (229/83, Rec. s. 1) och dom av den 29 januari 1985, Cullet (231/83, Rec. s. 305).

31 Se generaladvokat Darmons förslag till avgörande i malet Leclerc, pâ anfört stalle, punkt 8.

32 Dom av den 16 november 1977 (13/77, Rec. s. 2115).

33 Fotnot 10— 12, ovan.

34 Se till exempel Verstrynge, J. The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty (1988) Fordham Corp. Law Institute, 17-1; Gyselen, L. State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions (1989) 26 CML Rev s. 33, och den senare diskussion som efter domarna i målen Meng, Reiff och Ohra förs i Chan-Mo, C. The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach (1995) 2 ECLR, s. 87.

35 Se punkt 14 i domarna i målen Meng och Reiff och punkt 11 i domen i målet Ohra, anförda i fotnot 10—12.

36 Se generaladvokat Tesauros förslag till avgörande, punkt 25.

37 Se generaladvokat Slynns förslag till avgörande i målet Cognct, dom av den 23 oktober 1986, 355/85, Rec. s. 3231, s. 3236, i vilket han pästår att det står klart att artikel 3 f i fördraget inte i sig själv har eller kan ha någon direkt effekt. Den kan bara ha normativ verkan genom faktiska konkurrensbestämmclser, sådana som artikel 85.

38 Se dom av den 8 juni 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Rec. s. 487, punkt 5).

39 Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 5 och 10 i förslaget tiil avgörande).

40 Generaladvokat Tesauro har i sina förenade förslag till avgörande i målen Meng och Ohra (se punkt 30) påpekat att de fall där det krävs en direkt tillämpning av artiìtel 85 i föredraget för att fastställa ogiltigheten av en konkurrensbegränsande statlig åtgärd måste vara rena undantagsfall, eftersom de flesta sådan åtgärder i vilket fall som helst skulle vara oförenliga med artiklarna 30 och 59.

41 I artikel 102 i EG-fördragct föreskrivs ett tämligen likartat förfarande vad avser medlemsstaternas förslag om att anta (eller ändra) åtgärder som kan befaras framkalla en snedvridning av konkurrensvillkoren.

42 Se Marenco, G. Le traite CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?, 1984, 20 RTDE s. 527.

43 Dom av den 5 april 1984, Van de Haar och Kaveka de Meern (177/82 och 178/82, Rec. s. 1797).

44 Dom i målet Cullet och CSNCRA, nämnd i fotnot 29.

45 Dom i målet Leclere, nämnd i fotnot 29.

46 Dom i målet Van Eycke, nämnd i fotnot 16.

47 Se dom i målet Meng, nämnd i fotnot 10.

48 Se dom i målet Reiff, nämnd i fotnot 11.

49 Punkt 38 i förslaget till avgörande.

50 Se generaladvokat Darmons ovannämnda förslag till avgörande, punkt 73.

51 Nämnda i fotnot 10—12.

52 Se punkt 14 i domen i målet Meng och Reiff och punkt 11 i domen i målet Ohra.

53 Nämnd i fotnot 16, punkt 16 i domen.

54 Även om detta pistaendc knappast stöds av de omständigheter som framgår av beslutet om att begära förhandsavgörande och kärandena inte har framfört det vid det muntliga sammanträdet, kommer det att behandlas kortfattat nedan i punkt 61—65.

55 Se dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig mot kommissionen (56/64 och 58/64, Rcc. s. 429).

56 Dom av den 26 november 1975 (73/74, Rec. s. 1491, punkterna 25 och 26). Se även dom av den 6 juni 1981, Salonia (126/80, Rec. s. 1563) — som rörde en på Sicilien uppkommen-tvist angående en lokal grossists vägran att leverera vissa dagstidningar, pappersvaror och böcker till en detaljhandlare, på grund av att denne inte fanns med på den av italienska löriäggarförbundet upprättade förteckningen över godkända detaljhandlare —i vilken domstolen fann att enbart det faktum att avtalet var begränsat till att gälla inhemska produkter inte hindrade att det kunde anses ha en potentiellt menlig återverkan på andra icke inhemska produkter.

57 Dom C-60/91, nämnd i fotnot 14.

58 Detta villkor ledde nämligen till att de bilskolor som låg i kommuner där det inte fanns nagra motorvägar hamnade i en kommersiellt sämre ställning.

59 Ovan anförd, fotnot 56, punkterna 12 och 13 i domen. Domstolen var inte tvungen att i domen Batista Morais lämna någon uppgift om hur det kriterium som hade fastställts i domen Delimitis borde tillämpas pä ett restriktivt system som införts genom en nationell lag, i motsats till ett privat nät av avtal mellan företag. Det bör också noteras att bedömningsgrunden i domen Delimitis utvecklades för att tillhandahålla kriterier som gör det möjligt att avgöra om ett avtal —i detta fall ett ensamåterförsäljaravtal —som inte har till syfte att begränsa konkurrensen, ända kan ha till resultat att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids (domen Delimitis, punkt 13, min kursivering).

60 Det bör påpekas att även om generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Batista Morais, nämnt i fotnot 14, uttryckte åsikten att det portugisiska dekretet framstår som konkurrensbegränsande, och det inte har anförts nägot övertygande skäl för att motivera det (se punkt 8), fann han inte något samband mellan åtgärden och de portugisiska körskolornas konkurrensbegränsande beteende.

61 Sådana privat verksamma karteller kan också bli föremål för ett klagomål direkt till kommissionen enligt förordning nr 17. Kommissionen har nyligen bekräftat sin uppfattning att ett företag inte kan undgå tillämpningen av artikel 85 enbart därför att dess beteende har uppmuntrats av offentliga myndigheter. Kommissionen har också förklarat att även om det fastställdes att staten är ansvarig, skulle detta på sin höjd kunna få till följd att beloppet av de böter som kan åläggas företaget sätts ned, men det skulle inte utesluta en tillämpning av konkurrensreglerna på företaget (se kommissionens beslut 95/188/EG av den 30 januari 1995 om tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget, COAPI, EGT nr L 122, 1995, s. 37, punkt 44—48).

62 Ovan anförd.

63 Se punkt 99 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Reiff, nämnt i fotnot 11, i vilket han förklarar att domstolen inte kräver bevis pä ett fullständigt avtal för den kombinerade tillämpningen av artiklarna 3 f, 5 och 85. Det maste visas att en statlig åtgärd har samband med någon form av konkurrensbegränsande verksamhet frän företags sida, för att åtgärden skall kunna bli föremål för granskning enligt artikel 5 och 85 i fördraget.

64 Dom av den 9 juni 1994 (C-153/93, Rec. s. I-2517).

65 Vad beträffar det beslutsförfarande som har upprättats genom gemenskapernas fördrag kan sägas att en liknande princip nu är uttryckt i artikel A i fördraget om Europeiska unionen, i vilken det hänvisas üll en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken, där besluten skall fattas så nära medborgarna som möjligt.

66 I detta hänseende önskar jag dra uppmärksamheten till den varning som uttrycktes av professor Bach i hans anmärkningar rörande domarna i målen Reiff, Ohra och Meng, (1994) 31 CML Rev, s. 1357, i vilka han i fotnot 14 påpekar att i stället för att anta att ett beslutsfattande som delegerats till företag skulle utövas i det allmännas intresse, tycks det långt mer befogat att anta att denna form av styre är anpassad till de ekonomiska intressena hos de som deltar i beslutsfattandet och skapar restriktiva villkor för nykomlingar och utomstående.

67 Nämnda i fotnoterna 11 och 63. Se det utförliga resonemanget angående dessa kontroller i generaladvokat Darmons förslag till avgörande.

68 Dom av den 30 januari 1985, Clair (123/83, Rec. s. 391), och dom av den 3 december 1987, Aubert (136/86, Rec. s. 4789).

69 Se den i fotnot 27 nämnda domen Europcmballage och Continental Can mot kommissionen, punkt 32.

70 Dom av den 10 mars 1992, T-68/89, T-77/89 och T-78/89 (Rec. s. II-1403, punkt 358).

71 Sä skulle vara fallet om lagen uppmuntrade de etablerade handlarna att sälja, clicr om utfärdandet av tillstånd förenades med villkoret eller inställningen att sökanden borde eftersträva att sälja, sa mänga lokala eller nationella produkter som möjligt. Något sådant påstående har inte gjorts beträffande lagens tillämpning i Italien.

72 Kommissionen har hänvisat till den nyligen meddelade domen i mälet Peralta, nämnd i fotnot 22. Matteo Peralta f ¡jorde gällande att tillämpningen av ett förbud mot att itaicnskflaggadc fartyg dumpade olika substanser i havet, antingen det gjordes i italienskt territorialvatten eller pä öppet hav (den senare bestämmelsen var inte tillämplig på icke italienska fartyg), innebar en faktisk ökning av Kostnaderna för transport med italienska fartyg och, följaktligen, ocksä av kostnaderna för import till Italien. Domstolen hade ingen svårighet att avvisa argumentet att en sådan ätgärd hade en potentiellt restriktiv inverkan på den fria rörligheten för varor, eftersom denna verkan var alltför osäker och indirekt för att den föreskrivna skyldigheten skulle kunna anses vara av sådan art att den hindrar handeln mellan medlemsstaterna (punkt 24 i domen).

73 Nämnd i fotnot 21.

74 Se dom av den 11 juli 1974, Dassonville (8/74, Ree. s. 837), och dom av den 20 februari 1979, Rcwc-Zcntral (120/78, Rec. s. 649).

75 Dom av den 9 februari 1995 (C-412/93, REG I, s.179, punkt 22). Se även generaladvokat Cosmas förslag till avgörande i malet Belgapom, dom av den 11 augusti 1995, (C-63/94, REG I, s. 2467), i vilket generaladvokaten genom att utveckla domen Keek och Mithouard kom till resultatet att en bestämmelse som hindrade försäljningen av potatis med extremt låg vinstmarginal också utgjorde en säljform. Se även dom av den 29 juni 1995, kommissionen mot Grekland (C-391/92, REG I, s. 1621), i vilken domstolen fastslog att nationella föreskrifter om att modersmjölkersättning endast fick säljas på apotek skulle anses vara en säljform.