Förslag till avgörande av generaladvokat Nial Fennelly föredraget den 6 juli 1995

1 Originalspråk: engelska.

2 Italienska republikens officiella tidning nr 168 av den 6 juli 1971.

3 Ibid., s. 9.

4 Kärandena har under det muntliga förfarandet uppgivit att dessa är handelsorganisationer.

5 Italienska republikens officiella tidning, ordinarie bilaga, allmän utgiva nr 141 av den 18 april 1994.

6 Följande tvä ändringar är av störst betydelse för systemet med näringstillstånd: i) Om myndigheterna inte inom 90 dagar svarar pä en ansökan om tillstånd, skali tillstand anses beviljat, ii) Borgmästaren är inte längre skyldig att inhämta nämndens yttrande innan han beviljar ett tillstånd.

7 Under det muntliga förfarandet har det upplysts om att Bassano del Grappa är en kommun med färre än 50000 invånare.

8 Det framgär att denna förteckning omfattar livsmedel och andra förbrukningsvaror som normalt säljs i livsmedelsaffärer.

9 Se punkt-t ovan.

10 Under det muntliga förfarandet framhölls de restriktiva verkningar som lagens tillämpning har på möjligheten för nya handlare, av vilka många kan vara dotterbolag till företag som inte är italienska, att komma in på den italienska marknaden. Frågan om dessa restriktioner är förenliga med artikel 52, eller möjligen artikel 59, i fördraget togs dock inte upp av den italienska domstolen och, då det i förfaranden enligt artikel 177 i fördraget "enbart ankommer på den nationella domstolen att bedöma relevansen av sådana argument och på nytt vända sig till domstolen, om den anser det nödvändigt att erhålla ytterligare besked om gemenskapsrättens tolkning för att kunna döma (se bland annat dom av den 3 oktober 1985, CBEM, 311/84, Rec. s. 3261, punkt 10), saknas följaktligen anledning att pröva denna fråga i det aktuella målet.

11 Dom av den 17 november 1993 (C-2/91, Rec. s. I-5751).

12 Dom av den 17 november 1993 (C-185/91, Rec. s. I-5801).

13 Dom av den 17 november 1993 (C-245/91, Rec. s. I-5851).

14 Under det muntliga förfarandet nämndes en siffra på ca 8000 kommuner.

15 Dom av den 19 mars 1992 (C-60/91, Rec. s. I-2085)

16 Under det muntliga förfarandet uppgavs att detta i hög grad berodde pa att nämnden anses fyfla en offentlig uppgift och en borgmästare därför skulle tveka att sätta sig över dess yttrande. Det hänvisades till en nyss utfärdad skrivelse Iran generalsekreteraren i staden Chioggia, i vilken han uppgav att de kommunala myndigheterna aldrig under de 30 ar han arbetat för kommunen har gjort avsteg frän nämndens yttrande. Det angavs dock inte om yttrandena frän nämnden i Chioggļa i samtliga fall förordade avslag på ansökningarna om näringstillstånd.

17 Här har hänvisats till domen av den 21 september 1988, Van Eyeke, 267/86, (Rec. s. 4769, punkt 16).

18 Även om det inte har nämnts i kärandenas skriftliga inlagor, har det under det muntliga förfarandet hänvisats till ett antal faktorer i samband med handläggningen, vilka pastās ha till verkan att förstärka de etablerade aktörernas faktiska kontroll över dessa kommittéer, trots att de formellt sett innehar en minoritctsstälining enligt vad som är fastställt i artiklarna 15 och 16 i lagen.

19 Punkt 10—19, ovan.

20 Se domen Reiff ovan, nämnd i fotnot 11, punkt 14.

21 Kommissionen har under sammanträdet förklarat att det stod klart att lagen stred mot principen om fri konkurrens, men att detta inte var tillräckligt för att anse den vara i strid med fördraget.

22 Dom av den 24 november 1993 (C-267/91 och C-268/91, Rec. s. I-6097)

23 Dom av den 14 juli 1994 (C-379/92, Rec. s. I-3453).

24 Se till exempel rådets direktiv 85/337/EEG av den 27 juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EGT nr L 175, 1985, s. 40).

25 Se inledningen till kommissionens nionde årliga rapport om konkurrenspolitiken, s. 10.

26 Se till exempel dom av den 11 juli 1985, Mutsch (137/84, Rec. s. 2681, punkt 6).

27 Den nionde årliga rapporten om konkurrenspolitiken, inledningen, s.6.

28 Dom av den 21 februari 1973, Europemballage Corporation och Continental Can mot kommissionen (6/72, Rec. s. 215, och särskilt s. 245).

29 Vidden av denna skyldighet åskådliggörs av det vida tilllämpningsomradet för förfarandena i bland annat artikel 169 och 170 i fördraget, den allmänna lydelsen av artikel 5 i fördraget och gemenskapens själva natur, som en gemenskap grundad pa lag och rätt.

30 Se till exempel dom av den 10 januari 1985, Leclerc (229/83, Rec. s. 1) och dom av den 29 januari 1985, Cullet (231/83, Rec. s. 305).

31 Se generaladvokat Darmons förslag till avgörande i malet Leclerc, pâ anfört stalle, punkt 8.

32 Dom av den 16 november 1977 (13/77, Rec. s. 2115).

33 Fotnot 10— 12, ovan.

34 Se till exempel Verstrynge, J. The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty (1988) Fordham Corp. Law Institute, 17-1; Gyselen, L. State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions (1989) 26 CML Rev s. 33, och den senare diskussion som efter domarna i målen Meng, Reiff och Ohra förs i Chan-Mo, C. The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach (1995) 2 ECLR, s. 87.

35 Se punkt 14 i domarna i målen Meng och Reiff och punkt 11 i domen i målet Ohra, anförda i fotnot 10—12.

36 Se generaladvokat Tesauros förslag till avgörande, punkt 25.

37 Se generaladvokat Slynns förslag till avgörande i målet Cognct, dom av den 23 oktober 1986, 355/85, Rec. s. 3231, s. 3236, i vilket han pästår att det står klart att artikel 3 f i fördraget inte i sig själv har eller kan ha någon direkt effekt. Den kan bara ha normativ verkan genom faktiska konkurrensbestämmclser, sådana som artikel 85.

38 Se dom av den 8 juni 1971, Deutsche Grammophon (78/70, Rec. s. 487, punkt 5).

39 Se dom av den 28 februari 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. s. I-935, punkterna 5 och 10 i förslaget tiil avgörande).

40 Generaladvokat Tesauro har i sina förenade förslag till avgörande i målen Meng och Ohra (se punkt 30) påpekat att de fall där det krävs en direkt tillämpning av artiìtel 85 i föredraget för att fastställa ogiltigheten av en konkurrensbegränsande statlig åtgärd måste vara rena undantagsfall, eftersom de flesta sådan åtgärder i vilket fall som helst skulle vara oförenliga med artiklarna 30 och 59.

41 I artikel 102 i EG-fördragct föreskrivs ett tämligen likartat förfarande vad avser medlemsstaternas förslag om att anta (eller ändra) åtgärder som kan befaras framkalla en snedvridning av konkurrensvillkoren.

42 Se Marenco, G. Le traite CEE interdit-il aux États membres de restreindre la concurrence?, 1984, 20 RTDE s. 527.

43 Dom av den 5 april 1984, Van de Haar och Kaveka de Meern (177/82 och 178/82, Rec. s. 1797).

44 Dom i målet Cullet och CSNCRA, nämnd i fotnot 29.

45 Dom i målet Leclere, nämnd i fotnot 29.

46 Dom i målet Van Eycke, nämnd i fotnot 16.

47 Se dom i målet Meng, nämnd i fotnot 10.

48 Se dom i målet Reiff, nämnd i fotnot 11.

49 Punkt 38 i förslaget till avgörande.

50 Se generaladvokat Darmons ovannämnda förslag till avgörande, punkt 73.

51 Nämnda i fotnot 10—12.

52 Se punkt 14 i domen i målet Meng och Reiff och punkt 11 i domen i målet Ohra.

53 Nämnd i fotnot 16, punkt 16 i domen.

54 Även om detta pistaendc knappast stöds av de omständigheter som framgår av beslutet om att begära förhandsavgörande och kärandena inte har framfört det vid det muntliga sammanträdet, kommer det att behandlas kortfattat nedan i punkt 61—65.

55 Se dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig mot kommissionen (56/64 och 58/64, Rcc. s. 429).

56 Dom av den 26 november 1975 (73/74, Rec. s. 1491, punkterna 25 och 26). Se även dom av den 6 juni 1981, Salonia (126/80, Rec. s. 1563) — som rörde en på Sicilien uppkommen-tvist angående en lokal grossists vägran att leverera vissa dagstidningar, pappersvaror och böcker till en detaljhandlare, på grund av att denne inte fanns med på den av italienska löriäggarförbundet upprättade förteckningen över godkända detaljhandlare —i vilken domstolen fann att enbart det faktum att avtalet var begränsat till att gälla inhemska produkter inte hindrade att det kunde anses ha en potentiellt menlig återverkan på andra icke inhemska produkter.

57 Dom C-60/91, nämnd i fotnot 14.

58 Detta villkor ledde nämligen till att de bilskolor som låg i kommuner där det inte fanns nagra motorvägar hamnade i en kommersiellt sämre ställning.

59 Ovan anförd, fotnot 56, punkterna 12 och 13 i domen. Domstolen var inte tvungen att i domen Batista Morais lämna någon uppgift om hur det kriterium som hade fastställts i domen Delimitis borde tillämpas pä ett restriktivt system som införts genom en nationell lag, i motsats till ett privat nät av avtal mellan företag. Det bör också noteras att bedömningsgrunden i domen Delimitis utvecklades för att tillhandahålla kriterier som gör det möjligt att avgöra om ett avtal —i detta fall ett ensamåterförsäljaravtal —som inte har till syfte att begränsa konkurrensen, ända kan ha till resultat att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids (domen Delimitis, punkt 13, min kursivering).

60 Det bör påpekas att även om generaladvokat Jacobs i sitt förslag till avgörande i målet Batista Morais, nämnt i fotnot 14, uttryckte åsikten att det portugisiska dekretet framstår som konkurrensbegränsande, och det inte har anförts nägot övertygande skäl för att motivera det (se punkt 8), fann han inte något samband mellan åtgärden och de portugisiska körskolornas konkurrensbegränsande beteende.

61 Sådana privat verksamma karteller kan också bli föremål för ett klagomål direkt till kommissionen enligt förordning nr 17. Kommissionen har nyligen bekräftat sin uppfattning att ett företag inte kan undgå tillämpningen av artikel 85 enbart därför att dess beteende har uppmuntrats av offentliga myndigheter. Kommissionen har också förklarat att även om det fastställdes att staten är ansvarig, skulle detta på sin höjd kunna få till följd att beloppet av de böter som kan åläggas företaget sätts ned, men det skulle inte utesluta en tillämpning av konkurrensreglerna på företaget (se kommissionens beslut 95/188/EG av den 30 januari 1995 om tillämpning av artikel 85 i EG-fördraget, COAPI, EGT nr L 122, 1995, s. 37, punkt 44—48).

62 Ovan anförd.

63 Se punkt 99 i generaladvokat Darmons förslag till avgörande i målet Reiff, nämnt i fotnot 11, i vilket han förklarar att domstolen inte kräver bevis pä ett fullständigt avtal för den kombinerade tillämpningen av artiklarna 3 f, 5 och 85. Det maste visas att en statlig åtgärd har samband med någon form av konkurrensbegränsande verksamhet frän företags sida, för att åtgärden skall kunna bli föremål för granskning enligt artikel 5 och 85 i fördraget.

64 Dom av den 9 juni 1994 (C-153/93, Rec. s. I-2517).

65 Vad beträffar det beslutsförfarande som har upprättats genom gemenskapernas fördrag kan sägas att en liknande princip nu är uttryckt i artikel A i fördraget om Europeiska unionen, i vilken det hänvisas üll en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken, där besluten skall fattas så nära medborgarna som möjligt.

66 I detta hänseende önskar jag dra uppmärksamheten till den varning som uttrycktes av professor Bach i hans anmärkningar rörande domarna i målen Reiff, Ohra och Meng, (1994) 31 CML Rev, s. 1357, i vilka han i fotnot 14 påpekar att i stället för att anta att ett beslutsfattande som delegerats till företag skulle utövas i det allmännas intresse, tycks det långt mer befogat att anta att denna form av styre är anpassad till de ekonomiska intressena hos de som deltar i beslutsfattandet och skapar restriktiva villkor för nykomlingar och utomstående.

67 Nämnda i fotnoterna 11 och 63. Se det utförliga resonemanget angående dessa kontroller i generaladvokat Darmons förslag till avgörande.

68 Dom av den 30 januari 1985, Clair (123/83, Rec. s. 391), och dom av den 3 december 1987, Aubert (136/86, Rec. s. 4789).

69 Se den i fotnot 27 nämnda domen Europcmballage och Continental Can mot kommissionen, punkt 32.

70 Dom av den 10 mars 1992, T-68/89, T-77/89 och T-78/89 (Rec. s. II-1403, punkt 358).

71 Sä skulle vara fallet om lagen uppmuntrade de etablerade handlarna att sälja, clicr om utfärdandet av tillstånd förenades med villkoret eller inställningen att sökanden borde eftersträva att sälja, sa mänga lokala eller nationella produkter som möjligt. Något sådant påstående har inte gjorts beträffande lagens tillämpning i Italien.

72 Kommissionen har hänvisat till den nyligen meddelade domen i mälet Peralta, nämnd i fotnot 22. Matteo Peralta f ¡jorde gällande att tillämpningen av ett förbud mot att itaicnskflaggadc fartyg dumpade olika substanser i havet, antingen det gjordes i italienskt territorialvatten eller pä öppet hav (den senare bestämmelsen var inte tillämplig på icke italienska fartyg), innebar en faktisk ökning av Kostnaderna för transport med italienska fartyg och, följaktligen, ocksä av kostnaderna för import till Italien. Domstolen hade ingen svårighet att avvisa argumentet att en sådan ätgärd hade en potentiellt restriktiv inverkan på den fria rörligheten för varor, eftersom denna verkan var alltför osäker och indirekt för att den föreskrivna skyldigheten skulle kunna anses vara av sådan art att den hindrar handeln mellan medlemsstaterna (punkt 24 i domen).

73 Nämnd i fotnot 21.

74 Se dom av den 11 juli 1974, Dassonville (8/74, Ree. s. 837), och dom av den 20 februari 1979, Rcwc-Zcntral (120/78, Rec. s. 649).

75 Dom av den 9 februari 1995 (C-412/93, REG I, s.179, punkt 22). Se även generaladvokat Cosmas förslag till avgörande i malet Belgapom, dom av den 11 augusti 1995, (C-63/94, REG I, s. 2467), i vilket generaladvokaten genom att utveckla domen Keek och Mithouard kom till resultatet att en bestämmelse som hindrade försäljningen av potatis med extremt låg vinstmarginal också utgjorde en säljform. Se även dom av den 29 juni 1995, kommissionen mot Grekland (C-391/92, REG I, s. 1621), i vilken domstolen fastslog att nationella föreskrifter om att modersmjölkersättning endast fick säljas på apotek skulle anses vara en säljform.