Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 4 december 2001

1 Originalspråk: spanska.

2 Mål C-212/97, REG 1999, s. 1459 (nedan kallad domen i målet Centros).

3 Se bland annat, Behrens, P.: Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 1999, vol. 5, s. 323; Ebke, F.: Das Schicksal der Sitztheorie nach dem Centros-Urteil des EuGH, Juristenzeitung, 1999, vol. 13, s. 656; Roth, W.-H.: Gründungstheorie, ist der Damm gebrochen?, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, vol. 21, s. 861; Sandrock, O.: Centros: ein Etappensieg für die Überlagerungstheorie, Betriebsberater, 1999, vol. 26, s. 1337; Steindorff, E.O.: Centros und das Recht auf die günstigste Rechtsordnung, Juristenzeitung, 1999, vol. 23, s. 1140; Wouters, J.: Private International Law and Companies' Freedom of Establishment, European Business Organization Law Review, 2001, vol. 2, s. 101; Zimmer, D.: Mysterium Centros: von der schwierigen Suche nach der Bedeutung aines Urteils des Europäischen Gerichtshofes, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 2000, vol. 1, s. 23.

4 Jag kommer nedan att använda synonyma termer såsom verkligt säte, faktiskt säte för huvudkontoret och centrum för ledningen. Jag avser i samtliga fall den plats där bolagets verksamhet bedrivs och där en stor del av transaktionerna med tredje man ingås (jfr. Kegel, G.: Internationales Privatrecht, Munich 1995, Beck, s. 416).

5 I nederländsk rätt typisk form för bolag med begränsat ansvar.

6 Det finns tvivel om huruvida det berörda företaget kan begränsa sig till att göra en ombildning i stället för att bildas pä nytt.

7 Mål 81/87, REG 1988, s. 5483; svensk specialutgåva, volym 9, s. 693 (nedan kallad domen i målet Daily Mail).

8 Domen i målet Daily Mail, punkt 16.

9 Ibidem, punkt 19.

10 Ibidem, punkt 23.

11 Se i detta avseende, Behrens, P.: a.a., s. 323.

12 Ibidem, punkterna 19 och 20. I just det målet härledde generaladvokaten La Pergola ur nuvarande artiklarna 43 EG och 48 EG en rätt for varje berörd part att bilda ett bolag i överensstämmelse med lagstiftningen i en medlemsstat i avsikt att bedriva verksamhet i denna stat eller, på samma villkor, i vilken som helst annan medlemsstat. Ett på detta sätt bildat bolag skall ha rätt att etablera sig — primärt och eventuellt även sekundärt - varhelst det önskar inom gemenskapen (förslag till avgörande av den 16 juli 1998, Reg 1999 s. I-1461, punkt 20). Det är föga förvånande att denne generaladvokat medgav att han förespråkade en tillämpning av Cassis de Dijon-domen i fråga om ömsesidigt erkännande av bolags rörlighet (ibidem, punkt 20).

13 Dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergen (REG 1974. s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2, s. 379), punkt 13.

14 Punkt 27 i domen i målet Centros.

15 Mål C-55/94, REG 1995, s. I-1465 (nedan kallad domen i målet Gebhard), punkt 37, enligt vilken nationella åtgärder som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget skall uppfylla fyra förutsättningar. De skall tilllämpas pä ett ieke-diskriminerande sätt, de skall motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.

16 Rent allmänt kunde den nationella praxisen inte motiveras av målsättningen att skydda borgenärerna, eftersom Centros filial skulle ha registrerats i Danmark om bolaget hade drivit en verksamhet i Förenade kungariket, utan att de danska borgenärernas ställning skulle ha stärkts. Dessutom framstod Centros för aktörerna som ett engelskt bolag, inte ett danskt. I förhållande till de offentliga borgenärerna skulle en mindre restriktiv åtgärd än en registcringsvägran kunna bestå i att ge dem behörighet att begära nödvändig säkerhet. Slutligen fanns det inget som hindrade de danska myndigheterna att vidta någon åtgärd som var ägnad att förhindra bedrägeri eller besluta om sanktioner i anledning av bedrägeri (punkterna 34—38 i domen i målet Centros).

17 Det är riktigt att utövandet av denna primära ctableringsfrihet kan påverka medlemsstaterna mer än den sekundära, eftersom sätet, det faktiska eller det registrerade, är anknytningspunkt för tillämpningen av skattelagstiftning och administrativ tillsyn. Se i detta avseende, Zimmer, D.; a.a., s. 33. Se även, om än mer kritisk, Stcindorf, E.: a.a., s. 1141. Dessa överväganden återspeglas emellertid inte i domarna och förklaras inte heller enligt fördraget.

18 Detta anser Freitas, R.: Der Wettbewerb der Rechtsordnungen im internationalen Gescllschaftsrccht. Europäische Zeitschrift får Wirtschtiftsrecht, 1999, vol. 9, s. 267, särskilt s. 268.

19 Se punkt 23 i domen i målet Daily Mail.

20 Detta utelämnande kan bero på att domstolen underförstått ansåg att det inte finns någon skillnad i system mellan de primära och sekundära uttrycken av etableringsfriheten. Se i detta avseende, Behrens, P.: a.a., s. 327.

21 Se punkten 24 ovan.

22 Se i detta avseende, Wouters, J.: a.a., s. 122 och följande sidor.

23 Mål C-19/92, REG 1993, s. I-1663, punkt 34; svensk specialutgåva, volym 14, s. 167.

24 Vilket för övrigt redan har uttalats, eller åtminstone kort berörts, i dom av den 10 juli 1986 i mål 79/85, Segers (REG 1986, s. 2375), punkt 16.

25 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande i målen C-367/98, kommissionen mot Portugal, mål C-483/99, kommissionen mot Frankrike och C-503/99, kommissionen mot Belgien, punkt 39 och följande punkter (REG 2001, s. I-4731, s. 4733).

26 I ett annat förfarande har Landgericht Düsseldorf förpliktat Überseering att betala ersättning till de arkitekter som medverkade i utförandet av ombyggnadsarbetena, med en inteckning i fast egendom som Überseering äger i Tyskland som säkerhet, enligt vad Überseering har anfört, vilket inte har bestritts.

27 Se punkt 5 ovan.

28 Vid förhandlingen i målet var den nederländska och den brittiska regeringen överens om att ett fall som det förevarande i deras rättsordningar skulle betecknas som ett bildande av en filial.

29 Se i detta avseende, Wouters, J.: a.a. ; s. 132. Man skulle till exempel kunna tänka på tillämpningen på detta bolag av vissa tvingande bestämmelser som föreskrivs för den motsvarande Dolagsformen i enlighet med den nationella rätten.

30 Se i detta avseende den tolkningsfråga som ställdes i mål C-86/00, HSB Wohnbau GmbH, som var i fråga i beslut av den 10 juli 2001 att domstolen saknade behörighet att pröva frågorna (på den grunden att det hänskjutande organet inte agerade i egenskap av rättskipande myndighet). I punkt 7 uttalades att enligt tysk rätt anses ett bolag... existera i rättslig mening endast om det har sitt verkliga säte i det land enligt vars rättsordning det har bildats. En nödvändig följd av att ett bolag flyttar sitt säte till utlandet är enligt detta synsätt att bolaget upplöses och avvecklas, det vill säga att bolaget bland annat upphör att vara en juridisk person i Tyskland, och att det bildas ett nytt bolag i utlandet.

31 Se avseende skydd för ett bolags borgenärer, dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Manfred Trummer och Peter Mayer (REG 1999, s. I-1881), punkt 30, och, underförstått, domen i det ovannämnda målet Centros, Eunkt 35, samt avseende skydd för arbetstagarnas rättigeter, bland annat dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), punkt 19.

32 Se punkt 35 i domen i målet Centros och framför allt punkt 21 i generaladvokatens förslag till avgörande i det målet.

33 Såsom EFTA:s tillsynsmyndighets ombud har påpekat skulle Überseerings etablering i Tyskland tvärtemot kunna vara fördelaktig för den tyska statskassan, eftersom bolaget kan bli skattskyldigt för lokala skatter.

34 För övrigt framgår det av beslutet att avsaknaden av partsbehörighet utsträcker sig till att avse yrkanden som härrör från andra källor än avtalet.

35 Serie A nr 18.

36 Ibidem, punkt 34.

37 Ibidem, punkt 38.

38 Serie A nr 93.

39 Ibidem, punkt 57.

40 Yttrande från Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna av den 6 oktober 1982, X. mot Sverige (mål nr 9707/82, Décisions et rapports 33, s. 223).

41 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas dom i det ovannämnda målet Ashingdane mot Förenade kungariket, punkt 59.

42 Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas dom av den 13 juli 1995 i målet Tolstoy Miloslavsky mot Förenade kungariket (Serie A nr 316-B).

43 Jfr. domen i det ovannämnda målet Golder mot Förenade kungariket.

44 Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheters beslut av den 2 december 1985, H. mot Förenade kungariket (mål nr 11559/85, Décisions et rapports 45, s. 281) om tillåtlighet.

45 Europeiska domstolen för mänskliga rättigheters dom av den 28 juni 1984 i målet Campbell och Fell mot Förernade kungariket (Serie A nr 80).

46 Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheters beslut av den 4 maj 1987, M. mot Förenade kungariket (mål nr 12040/86, Décisions et rapports nr 52, s. 269), om tillåtlighet.

47 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 8 februari 2001 i mil C-173/99, BECTU (REG 2001, s. i-4881), punkt 27.

48 Se bland andra dom av den 15 maj 1986 i mäl 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkt 18, och av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Hcylcns (REG 1987, s. 4097; svensk specialutgåva, volum 9, s. 223), punkt 14.

49 Neutralitetsprincipen i fördraget avseende medlemsstaternas behörighet att fastställa den anknytningspunkt som är avgörande för lex societatis återspeglas också i rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag (EGT 294, s. 1). Se i synnerhet punkt 27 i redogörelsen i direktivet för skälen.