Förslag till avgörande av generaladvokat Jean Mischo föredraget den 26 september 2002

1 Originalspråk: franska.

2 Se bland annat dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 273, svensk specialutgåva, volym 8, s. 389), av den 29 april 1999 i mål C-311/97, Royal Bank of Scotland (REG 1999, s. I-2651), och av den 26 oktober 1999 i mål C-294/97, Eurowings Luftverkehr (REG 1999, s. I-7447).

3 Dom av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787).

4 Dom av Bundesfinanzhof av den 30 december 1996, I B 61/96, BStBl. II 1997, 466, samt domen i det ovannämnda målet Eurowings Luftverkehr.

5 Dom av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727).

6 Punkt 43.

7 Punkt 25.

8 Se särskilt dom av den 15 maj 1997 i mål C-250/95, Futura Participations och Singer (REG 1997, s. I-2471), punkt 26, och av den 6 juni 2000 i mål C-3S/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), punkt 43.

9 I artikel 9 i OECD:s modellavtal föreskrivs följande:1. I fall då a) ett företag i en avtalsslutande stat direkt eller indirekt deltar i ledningen eller kontrollen av ett företag i den andra avtalsslutande staten eller äger del i detta företags kapital, eller b) samma personer direkt eller indirekt deltar i ledningen eller kontrollen av såväl ett företag i en avtalsslutande stat som ett företag i den andra avtalsslutande staten eller äger del i båda dessa företags kapital, iakttas följande. Om mellan företagen i fråga om handelsförbindelser eller finansiella förbindelser avtalas eller föreskrivs villkor, som avviker från dem som skulle ha avtalats mellan av varandra oberoende företag, får all inkomst, som utan sådana villkor skulle ha tillkommit det ena företaget men som på grund av villkoren i fråga inte tillkommit detta företag, inräknas i detta företags inkomst och beskattas i överensstämmelse därmed. 2. I fall då en avtalsslutande stat i inkomsten för ett företag i denna stat inräknar — och i överensstämmelse därmed beskattar — inkomst, för vilken ett företag i den andra avtalsslutande staten beskattats i denna andra stat, samt den sålunda inräknade inkomsten är sådan som skulle ha tillkommit företaget i den förstnämnda staten om de villkor som avtalats mellan företagen hade varit sådana som skulle ha avtalats mellan av varandra oberoende företag, skall denna andra stat genomföra vederbörlig justering av det skattebelopp som påförts för inkomsten där. Vid sådan justering iakttas övriga bestämmelser i detta avtal och de behöriga myndigheterna i de avtalsslutande staterna överlägger vid behov med varandra.

10 Se särskilt Menck i Blümich, Einkommensteuer-Körper-schaftsteuer-Gewerbesteuer. Kommentar, KStG 8a § andra punkten. Bei Steucrausländern soll die Einmalerfassung des in Deutschland erwirtschafteten Gewinns gewährleistet bleiben und damit die deutsche Besteuerungsnoheit gegenüber dem Ausland zur Geltung gebracht werden och Sommerhaider, R.A., Approaches to Thin Capitalization, European Taxation 1996, s. 82; The expression thin capitalization is commonly used to describe a situation where the proportion of debt to equity exceeds certain limits and thin capitalization legislation is a tool used by tax authorities to prevent what they regard as a leakage of tax revenues as a consequence of the way in which a corporation is financed. I vissa fall är redan rubriken talande. Sc till exempel Hey, F.E.F., To Stop Revenue Loss, Germany Reconsiders Thin Capitalization Rules, Journal of International Taxation, 1993, s. 264.

11 Domen i det ovannämnda målet Metallgesellschaft m.fl., punkt 59. Se även domarna i de ovannämnda mälen ICI, punkt 28, och Verkooijen, punkt 59.

12 För en negativ åsikt beträffande huruvida OECD;s modellavtal överensstämmer med vissa bestämmelser, se emellertid Knobbe-Kcuk, B., Wieder einmal ein Entwurf zu S 8a KStG — Wiederauflage einer Regelung zur Gesellschaftfremdfinanzicrung im Standortssichcrungsgesetz, Der Betrieb 1993, s. 60, s. 63—65 och Meihcke, W., Zur Vereinbarkeit des § 8a mit dem gemeinschaftrechtlichen Diskriminierungsverbot, Steuerrecht 2000, s. 748.

13 Se till exempel dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkt 31.

14 Domar av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, tillägg, s. 31), punkt 21, i mål C-300/90, kommissionen mot Belgien REG 1992, s. I-305), punkt 14, samt domarna i de ovannämnda målen Baars, punkt 37, och Metallgesellschaft m.fl., punkt 67.

15 Domen i det ovannämnda målet Wielockx, punkt 24. Se även dom av den 14 november 1995 i mal C-484/93, Svensson och Gustavsson (REG 1995, s. I-3955), punkt 18, och domarna i de ovannämnda målen Eurowings Luftverkehr, punkt 42, och Baars, punkt 40.

16 Dom av den 9 mars 1999 i mål C-212/97, Centros (REG 1999, s. I-1459).

17 Punkt 26.

18 Ibidem. Se även domen i det ovannämnda målet Metallgesellschaft m.fl., punkt 57.

19 Domen i det ovannämnda målet ICI, punkt 26.

20 Liknande synpunkter gjorde att domstolen inte godtog argumentet om risk för skatteflykt i domen i det ovannämnda målet Metallgesellschaft, punkt 58.

21 Se, för ett liknande resonemang, Scheffler, W., Der Einfluss der Steuerreform auf die Finanzierung von deutschen Kapitalgesellschaften, Steuerrecht 2000, s. 2441, s. 2447.

22 Se bland annat dom av den 13 juli 1972 i mål 48/71, kommissionen mot Italien (REG 1972, s. 529; svensk specialutgåva, volym 2, s. 119), punkterna 6—8, och av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkt 17.

23 EGT L 225, s. 6; svensk specialutgåva, område 9, volym 2 s. 25.

24 Dom av den 4 oktober 2001 i mål C-294/99, Athinaitø Zythopoiia (REG 2001, s. I-6797).

25 Min kursivering.

26 Domen i det ovannämnda målet Athinaiki Zythopiia, punkt 28.

27 Domen i det ovannämnda målet Athinaiki Zythopiia, punkt 29.