Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio Tizzano föredraget den 12 september 2002

1 Originalspråk: italienska.

2 Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, s. 17; svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam sa att detta omfattar jämförande reklam (EGT L 290, s. 18; frist för genomförande den 23 april 2000).

4 Bland de uppgifter som skall beaktas anges i artikeln särskilt följande: a) De utmärkande egenskaperna för varor eller tjänster, som t.ex. tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, tillverkningsmetod och tillverkningseller leveransdatum, ändamålsenlighet, användningsområden, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat man kan förvänta sig av användningen, eller resultat från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna ifråga. b) Priset eller hur priset beräknas och leveransvillkoren för varorna eller utförandet av tjänsterna ifråga. c) Annonsörens status, hans näringskännetecken och rättigheter, t.ex. hans identitet och finansiella tillgångar, hans meriter och de industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter som han innehar, eller de priser och belöningar som han tilldelats.

5 Såvitt jag förstår av beslutet om hänskjutande har bestämmelsen i fråga tolkats i vid mening i österrikisk rättspraxis, enligt vilken dess tillämpningsområde i praktiken har utvidgats till alla typer av jämförande reklam.

6 Reklaminslaget i radion hade följande lydelse: ... denna nya prisjämförelse visar följande: Ett par glasögon till närsynta mcd sainina styrka och samma Eschcnbacn-bagar kostade den 1 augusti hos Optik Pippig i Linz 5785 ATS. Hos Hartlaucr var priset bara 2000 A TS. Liksom alla andra glasögon till när- och Iångsynta. Man ser skillnaden, prisskillnaden. Franz Josef Hartlauer... TV-reklamen hade en liknande innebörd: Hur mycket tror du att dessa glasögon, inklusive glas, kostar? Hos den här optikern, på Landstrasse i Linz, kostar de mer än 5700 schilling. Hos oss kostar de endast 2000 schilling. Detsamma gäller för alla andra glasögon, såväl för närsynta som för langsynta. Franz Josef Hartlauer.

7 Av yttrandena frän samtliga som deltagit i detta förfarande (även som svar pä en uttrycklig fråga från domstolen under förhandlingen) och av detta beslut om hänskjutande framgår tydligt att när den nationella domstolen talar om varor som är av ett okänt märke menas i själva verket ett föga känt märke (i förevarande fall glasögon frän Optimed). Jag vill i detta avseende klargöra att jag här nä ett oegentligt sätt använder ordet ”märke som allmän beteckning pä varukännetecknen i fraga, eftersom det inte är klart huruvida det i förevarande fall är fraga om registrerade varumärken, givna varumärken, handelsnanin eller andra kännetecken.

8 Efter vad som framgår angavs inte i reklaminslagen i radio och TV att prisjämförelsen avsäg glasögon med glas av olika märken.

9 Vad gäller verbet skada (pregiudicare) som används i den italienska versionen av denna bestämmelse anser jag att det skall förstås så, att det har den mer neutrala innebörden påverka (incidere) (se de andra språkversionerna, på engelska affect, på franska affecter, på spanska afectar, på tyska beeinflussen etcetera), utan att inverkan på konsumenternas ekonomiska beteende ges en negativ nyans (om nödvändigheten av att beakta de olika språkversionerna vid tolkningen av en gemenskapsbestämmelse, se bland annat domstolens dom av den 20 november 2001 i mål C-268/99, Aldona Malgorzata Jany, REG 2001, s. I-8615, punkt 47, och de domar som nämns där).

10 Den eventuella skada som kan åsamkas konkurrenterna förefaller i själva verket inte vara en nödvändig förutsättning för att fastställa att ett reklammeddelande är vilseledande, eftersom det enligt bestämmelsen synes krävas att denna skada skall vara en följd av att konsumenterna har vilseletts och att deras ekonomiska beteende har påverkats, och alltså av två omständigheter som redan i sig innebär att reklam kan betecknas som vilseledande.

11 Dom av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide (REG 1998, s. I-4657), punkt 31.

12 I fråga om problemen i samband med en eventuell tilllämpning av en mer restriktiv nationell bestämmelse, se punkterna 34—47 nedan.

13 Se i detta avseende det meddelande som sänts i Hartlauers radio- och TV-inslag, (ovan fotnot 6).

14 Generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-112/99, Toshiba (REG 2001, s. I-7945), punkt 65, i vilket han i en fotnot har hänvisat till femtonde skälet i direktivet.

15 Dom av clcn 25 oktober 2001 i mil C-l 12/99, Toshiba (REG 2001, s. I-7945).

16 Punkt 34; min kursivering.

17 Punkt 53.

18 Punkt 54.

19 Punkt 60.

20 Jag noterar i detta avseende att det i domen i målet Toshiba anges att [f]ör att det skall vara fråga om jämförande reklam i den mening som avses i artikel 2.2a i direktiv 84/450 i ändrad lydelse, är det... tillräckligt att det finns ett meddelande i någon form som pekar ut en konkurrent eller varor och tjänster som tillhandahålls av denne, även om det bara sker indirekt. I detta hänseende spelar det föga roll att en jämförelse görs mellan annonsörens och konkurrentens varor och tjänster (punkt 31).

21 I detta sistnämnda fall kan uppgiften om en konkurrents märke dock strida även mot artikel 3a.1 d, enligt vilken den jämförande reklamen inte får medföra förväxling på marknaden mellan annonsören och en konkurrent eller mellan annonsörens och en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor eller tjänster.

22 Min kursivering.

23 Beträffande innebörden av detta uttryck har Hartlauer förklarat att det enligt dess bedömning samtidigt avser uppgifterna om erbjudandet från annonsören, om erbjudandet från konkurrenten och om förhållandet mellan de två erbjudandena.

24 Min kursivering.

25 Jämför i detta hänseende bland annat dom av den 16 juli 1992 i mål C-343/90, Lourenço Dias (REG 1992, s. I-4673), punkterna 17 och 18, av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilieke (REG 1992. s. I-4871), punkt 25, av den 15 december 1995 i mal C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, av den 9 mars 2000 i mål C-437/97, EKW och Wein & Co. (REG 2000, s. I-1157), punkt 52, och av den 13 juli 2000 i mål C-36/99, Idéal Tourisme (REG 2000, s. I-6049), punkt 20.

26 Till följd av de ändringar som vidtogs genom direktiv 97/55 har syftet att fastställa förutsättningarna för lagligheten av jämförande reklam uttryckligen angivits i artikel 1 i direktivet.

27 Jag erinrar i detta avseende om att domstolen, såsom redan angivits i fotnot 20, i domen i målet Toshiba har fastställt att [f]ör att det skall vara fråga om jämförande reklam i den mening som avses i artikel 2.2a i direktiv 84/450 i ändrad lydelse, är det... tillräckligt att det finns ett meddelande i någon form som pekar ut en konkurrent eller varor och tjänster som tillhandahålls av denne, även om det bara sker indirekt. I detta hänseende spelar det föga roll att en jämförelse görs mellan annonsörens och konkurrentens varor och tjänster (punkt 31).

28 Jag måste dock även med hänvisning till denna fraga understryka den bristfälliga karaktären av beslutet om hänskjutande som gör att det råder viss tvekan ont huruvida det finns någon nationell bestämmelse enligt vilken prisjämförelser mellan varor som kommer frän olika distributionskanaler är förbjudna.

29 Jag måste även på denna punkt emellertid påpeka de Drister i beslutet om hänskjutande som gör att det råder viss tvekan om huruvida det finns någon nationell bestämmelse enligt vilken jämförande reklam som görs genom ett testköp av den typ som bär är i fråga är förbjuden.