Förslag till avgörande av generaladvokat

Inledning

1. I dessa överklaganden ställs frågan om de komprimerade rengöringsmedel i portionsdoser med olikfärgade överdrag och prickar i klara färger för tvätt- eller diskmaskiner som nu är vanliga på marknaden skall medges registrering i enlighet med artikel 7.1 b i förordningen om gemenskapsvarumärken.

2. Frågan är således om tabletter med dessa särdrag har en sådan konkret särskilj ningsförmåga som krävs enligt gemenskapsrätten att de kan fullgöra den centrala särskiljande uppgift som varumärket tilldelats.

3. Domstolen skall vidareutveckla definitionen av de viktigaste inslagen i förfarandet för varumärkesregistrering och fastställa vilken tidpunkt som skall ligga till grund för bedömningen av ett teckens ovanlighet (inlämnandet av ansökan eller registreringen). Den skall vidare nyansera sin rättspraxis angående tredimensionella tecken som består av varans form, vilka kräver speciella lösningar som skiljer sig från dem som föreskrivs för övriga registrerbare tecken.

4. Dessa mål ger en god illustration av svårigheterna med att överföra de kriterier som gäller för de absoluta registreringshindren eller ogiltighetsgrunderna till området för tredimensionella varumärken, som — på ett ofullkomligt sätt — konstruerats med avseende på ordmärken eller figurmärken. Jag vill peka på att det inom detta område är svårt att skilja bristen på särskiljningsförmåga från beskrivningen.

Tillämpliga bestämmelser

Förordningen om gemenskapsvarumärken

5. Nämnda förordning nr 40/94 innehåller de bestämmelser som skall tillämpas vid avgörandet av dessa mål.

6. Enligt artikel 4 kan ett gemenskapsvarumärke utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företag.

7. I artikel 7 anges bland de absoluta registreringshindren:

8. I artikel 51.1 a nämns bland andra absoluta ogiltighetsgrunder den omständigheten att ett gemenskapsvarumärke registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 5 eller artikel 7. En ogiltigförklaring kan följa av en ansökan till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (nedan kallad harmoniseringsbyrån) eller ett genkäromål i ett mål om ett varumärkesintrång.

9. Av artikel 54.2 följer att om gemenskapsvarumärket helt eller delvis upphävs skall de till varumärket knutna rättsverkningarna aldrig anses ha existerat.

Bakgrund till överklagandena

10. Bakgrunden till dessa mål kan, såsom den beskrivs i de överklagade domarna, sammanfattas på följande sätt.

Förenade målen C-456/01 P och C-457/01 P (Henkel mot harmoniseringsbyrån)

11. Henkel KgaA (nedan kallat Henkel), ett bolag med säte i Düsseldorf (Tyskland) som framställer kemiska produkter, ingav den 15 december 1997 två ansökningar om gemenskapsvarumärken till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordning nr 40/94.

12. Registreringsansökan avsåg tredimensionella varumärken i form av två olika rektangulära tabletter sammansatta av två skikt, ett vitt och ett rött (mål C-456/01 P), och ett vitt och ett grönt (mål C-457/01 P).

13. De varor för vilka registrering söktes hör till klass 3 i Niceöverenskommelsen, som omfattar tvätt- och diskmedel i tablettform.

14. Handläggaren avslog efter vederbörlig handläggning ansökningarna genom beslut av den 26 januari och av den 15 februari 1999, i huvudsak med hänvisning till att de berörda tecknen saknade sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordningen.

15. Överklagandena av handläggarens beslut ogillades genom två beslut av den 21 september 1999. Överklagandenämnden fann att artikel 7.1 b utgjorde hinder för att registrera varumärkena, eftersom ett varumärke för att registreras skall kunna särskilja de varor som det representerar med avseende på varans ursprung och inte dess art. Detta förutsätter i fråga om ett tredimensionellt varumärke att det inskränker sig till att återge föremålet och att formen är tillräckligt originell för att lätt fastna i minnet och att den skiljer sig från vad som är vanligt i handeln. Kriterierna för bedömningen av särskiljningsförmåga bör snarast vara strikta, dels med tanke på risken för att varumärkesinnehavaren, genom skyddet för varans form, tillerkänns ett monopol på att använda den och dels att man inte skall glömma skillnaden mellan varumärkesrätten och bestämmelserna om bruksmönster respektive mönster och modeller. Enligt överklagandenämnden uppfyller inte ansökningarna i förevarande mål dessa strängare krav eftersom de former för vilka klaganden begärt registrering inte är exceptionella eller ovanliga, utan motsvarar de typiska grundformerna på den berörda marknaden. Vidare ger inte heller färgsättningen formen någon som helst särart.

16. Henkel väckte i båda fallen talan om ogiltigförklaring vid förstainstansrätten. Bolaget gjorde i båda fallen främst gällande att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 åsidosatts och att överklagandenämnden hade förbisett att det begärda varumärket har särskiljningsförmåga.

17. Förstainstansrätten erinrade i sina domar av den 19 september 2001 om följande allmänna rättsprinciper i varumärkesrätten som är relevanta för det aktuella fallet:

18. Förstainstansrätten utgick, för att identifiera en referensperson för de avsedda varorna, från att tabletter för tvätt- och diskmaskiner är allmänt spridda på marknaden och att den berörda allmänheten därför består av samtliga konsumenter. Den drog därav slutsatsen att särskiljningsförmågan hos det begärda varumärket skulle bedömas från en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsuments perspektiv. Eftersom det var fråga om dagligvaror kan man inte förvänta sig en hög grad av uppmärksamhet hos genomsnittskonsumenten i fråga om tabletternas form och färger.

19. Slutligen undersökte förstainstansrätten de konkreta särdragen hos de tredimensionella tecken avseende vilka registrering begärdes.

20. Förstainstansrätten fann, beträffande det samlade intrycket av de omtvistade tabletternas form och färgsättning, att den berörda allmänheten inte vid köptillfället kan skilja varorna i fråga från varor med annat kommersiellt ursprung med ledning av de begärda varumärkena.

21. Mot bakgrund av ovan sagda fann förstainstansrätten att överklagandenämnden korrekt beslutat att det omtvistade tredimensionella varumärket saknade särskiljningsförmåga. Då den även underkände grunderna avseende ett åsidosättande av rätten att yttra sig och ett påstått maktmissbruk samt ett åsidosättande av principen om likabehandling, ogillade förstainstansrätten talan i de två målen i dess helhet.

Förenade målen C-468/01 P-C-472/01 P och förenade målen C-473/01 P och C-474/01 P (Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån)

22. Procter & Gamble Company, med säte i Cincinnati, Ohio (Förenta staterna), ingav den 13 oktober 1998 flera ansökningar om varumärken för tredimensionella tecken till harmoniseringsbyrån. Tecknen bestod av kvadratiska tabletter med lätt rundade kanter och hörn, enligt följande:

23. De varor som registreringsansökningarna avsåg hör liksom i de tidigare målen till klass 3 i Niceöverenskommelsen.

24. Handläggaren avslog ansökningarna genom beslut av den 17 juni 1999, eftersom tecknen saknade särskiljningsförmåga.

25. Överklagandet av dessa beslut avslogs den 3 mars 2000 av överklagandenämnden som för det första framhöll att en varas form, såsom framgår av artikel 4 i förordning nr 40/94, kan registreras som ett gemenskapsvarumärke under förutsättning att dess särdrag är tillräckligt ovanliga och godtyckliga för att konsumenten skall kunna känna igen varan enbart på utseendet och hänföra den till ett visst företag. Den förklarade vidare att med tanke på fördelarna med tvätt- eller diskmedel i tablettform bör även klagandens konkurrenter ha möjlighet att tillverka dem, och att använda de enklaste geometriska formerna.

26. Efter att ha beskrivit de omtvistade varumärkena förklarade överklagandenämnden att tabletterna inte erhåller särskiljningsförmåga genom sin kvadratiska eller rektangulära kontur, eftersom geometriska grundformer (kvadrat, cirkel, triangel eller rektangel) är mest naturliga för sådana tabletter och att det inte finns något godtyckligt eller fantasibetonat inslag i valet av en av dessa utformningar för tillverkningen av rengöringsmedel i fast form. Den tillade att de fasade hörnen, de rafflade kanterna och den konkava mitten är vanliga varianter av det normala utförandet av dessa varor.

27. Överklagandenämnden förklarade vidare att de omtvistade varumärkenas färger inte ger dem särskiljningsförmåga, eftersom vitt, som förknippas med oklanderlig renhet, är den traditionella färgen på rengöringsmedel i pulverform, samtidigt som grönt, även det en basfärg, fångar uppmärksamheten och väcker positiva associationer, eftersom färgen förknippas med miljöskydd.

28. Den påpekade slutligen att de färgade prickarna i andra nyanser är vanliga inom området och inte bara ser trevliga ut, utan även antyder förekomsten av aktiva substanser, och att övriga näringsidkare således bör ha möjlighet att använda dem i det syftet.

29. Procter & Gamble väckte talan vid förstainstansrätten och yrkade att vart och ett av de nämnda besluten skulle upphävas. Yrkandet grundades främst på överväganden rörande artikel 7.1 b i förordningen.

30. Det bör påpekas att dåvarande klaganden vid förhandlingen i förstainstansrätten gjorde gällande att bolagets talan syftade till att klargöra de rättsliga frågorna rörande möjligheten att registrera tecken som de omtvistade. Enligt dess uppfattning bör sådana varumärken inte skyddas av förordning nr 40/94. Det hade dock begärt att få dem registrerade för att erhålla samma rättigheter som andra företag som är verksamma på samma marknad.

31. Förstainstansrätten ogillade i sin dom av den 19 september 2001 talan i samtliga mål som väckts av Procter & Gamble på grund av följande resonemang.

32. För det första erinrade den om de allmänna principerna som var relevanta och definierade referenspersonen på samma sätt som i de mål som anhängiggjorts av Henkel.

33. Därefter analyserade den de konkreta särdragen hos de tecken för vilka registrering begärdes.

34. Avslutningsvis upprepade förstainstansrätten de överväganden som redan redovisats ovan i punkterna 19-20 ovan.

35. Den tillade slutligen att [b]eträffande sökandens argument att överklagandenämnden har tagit hänsyn till behovet av att den omtvistade tablettens form förblir tillgänglig, noterar rätten att de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b-7.1 e i förordning nr 40/94 uttrycker gemenskapslagstiftarens strävan att undvika att en aktör tillerkänns exklusiva rättigheter som kan Hindra konkurrensen på marknaden för varorna eller tjänsterna i fråga Det intresse som konkurrenterna till den person som ansöker om ett tredimensionellt varumärke bestående i en varas utförande kan ha av att fritt kunna välja form och mönster på sina egna varor, är emellertid varken i sig ett skäl som kan motivera en vägran att registrera ett sådant varumärke eller ett i och för sig tillräckligt kriterium för bedömningen av varumärkets särskiljningsförmåga. Förbudet i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 mot registrering av varumärken som saknar särskiljningsförmåga utgör ett skydd för intresset av att olika varianter av en våras utförande förblir tillgängliga endast i den mån som utförandet av den vara som ansökan om registrering avser inte kan fylla ett varumärkes funktion — från början och oberoende av dess användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 40/94 — det vill säga göra det möjligt för den berörda allmänheten att särskilja den vara som bär varumärket från andra med ett annat ursprung i handeln.

36. I fråga om tabletterna med en liten urholkning i en annan färg (mål C-473/01 P och C-474/01 P), fann förstainstansrätten att överklagandenämndens bedömning att detta inte var tillräckligt för att tablettens utseende skulle uppfattas som en angivelse av produktens ursprung var korrekt, eftersom det tillägget är en av de lösningar som mest spontant kommer i åtanke, och utseendet således inte ändras väsentligt. Det faktum att man valt att ge infällningen en trekantig kontur räcker inte heller för att det begärda varumärket skall erhålla särskiljningsförmåga, eftersom sammansättningen av två geometriska grundformer, som på den omtvistade tabletten, är ett av de utföranden av produkten som spontant kommer i åtanke och som inte gör det möjligt för den berörda allmänheten att särskilja produkter med det utförandet från produkter med ett annat ursprung i handeln.

37. Mot bakgrund av ovanstående överväganden ogillade förstainstansrätten talan i samtliga mål.

Bedömning av målen

38. Trots att ett antal separata mål förenats kan huvudgrunderna i dessa systematiseras. Samtliga mål bygger på en och samma grund, nämligen åsidosättandet av artikel 7.1 b i förordningen om gemenskapsvarumärken. Inom ramen för den grunden ifrågasätts de olika argument som förstainstansrätten lade till grund för bedömningen av den konkreta särskiljningsförmågan hos de olika tecken som bestod av flerfärgade tabletter med rengöringsmedel.

39. Bedömningen skall göras utifrån två förutsättningar: det är å ena sidan ostridigt, och konstateras även i den överklagade domen, att förordningen inte föreskriver andra bedömningskriterier i fråga om det berörda absoluta registreringshindret. A andra sidan har ingen bedömning av de tekniska förutsättningarna enligt artikel 7.1 e andra strecksatsen i förordningen gjorts i förevarande mål.

40. Domstolen skall således utreda om de överklagade domarna innehåller en rättsenlig bedömning av särskiljningsförmågan hos de tabletter med rengöringsmedel för vilka registrering som varumärke begärts.

1. Grunder avseende referenstidpunkten för bedömningen av särskiljningsförmågan

41. Enligt båda klagandena förekom tabletter för tvätt- och diskmaskiner endast i mycket begränsad omfattning vid tidpunkten för ansökan om varumärkesregistrering, varför tabletterna klart kunde identifieras. Ett teckens särskiljningsförmåga bör bedömas mot bakgrund av de omständigheter som förelåg när begäran inlämnades. För att utreda om ett tecken består av typiska och vanliga särdrag skall bedömningen avse de omständigheter som är kända vid den tidpunkt då ansökan lämnas in. Båda klagandena tycks vidare anse att en kontroll vid en senare tidpunkt, såsom registreringstidpunkten, skulle innebära att sökanden får bära risken av att dess konkurrenter har införlivat särdrag som är hänförliga till tecknet i sina produkter och därmed har försvagat dess särskiljningsförmåga.

42. Harmoniseringsbyrån har genmält att för att ett tecken skall godtas som ett varumärke skall det uppfylla de nödvändiga villkoren, såväl vid den tidpunkt da ansökan inges som vid registreringstidpunkten. Detta innebär att registreringen skall nekas när ett tecken har särskiljningsförmåga vid ansökningstidpunkten men förlorar denna under handläggningstiden.

43. Jag delar harmoniseringsbyråns synsätt. Som den så riktigt har påpekat är detta en logisk följd av en jämförelse mellan de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 i förordningen och artikel 51 i samma text som under rubriken absoluta ogiltig-hetsgrunder nämner den omständigheten att ett varumärke har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7. Klagandenas ståndpunkt skulle således göra det nödvändigt att tillåta en registrering av ett varumärke och samtidigt att det avlägsnas genom en ogiltigförklaring, därför att det vid den tidpunkten saknar nödvändig särskiljningsförmåga. Lagstiftarens avsikt kan inte ha varit så ologisk. Man måste således göra den tolkningen att bedömningen av de nödvändiga villkoren för registrering skall ske vid registreringstidpunkten.

44. Man skulle kunna invända att om klagandenas uppfattning, nämligen att den bedömningen skall ske vid den tidpunkt då ansökan lämnas in, godtas skulle dylika tecken ha kunnat registreras utan att omfattas av något registreringshinder. Den tolkningen måste avvisas mot bakgrund av artikel 51.2, som lyder [o]m gemenskapsvarumärket har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7.1 b), c) eller d),får det ändå inte förklaras ogiltigt om det, som ett resultat av dess användning, har uppnått särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat. Om lagstiftaren hade haft för avsikt att lämplighetsbedömningen skulle ske vid tidpunkten för ansökans inlämnande skulle man ha hänvisat till denna och inte, såsom sker, till registreringstidpunkten.

45. Harmoniseringsbyrån har tillagt att för att undvika att ett tecken nekas registrering på grund av att det systematiskt kopieras under granskningsfasen, skall man vid bedömningen av särskiljningsförmågan bortse från användningar av tecknet endast i det syftet.

46. Jag instämmer även i detta argument. Genom att åberopa begreppet allmän ordning eller allmän moral i artikel 7.1 i förordningen eller direkt stödja sig på den allmänna rättsprincip som sanktionerar handlingar som begås i ond tro, och som erkänns i artikel 51.1 b i förordningen, skulle harmoniseringsbyrån kunna vägra att i fråga om registreringen fästa vikt vid ageranden som enbart syftar till att försvåra för ett konkurrentföretag att få varumärken registrerade.

47. Ett upprepat bruk från andra näringsidkares sida av samma visuella särdrag skulle endast få betydelse om kriterier avseende tecknens originalitet eller vanlighet tillämpats vid bedömningen av deras särskiljningsförmåga i de överklagade domarna. De har dock underkänts på en annan grund, nämligen att dessa inslag kopplats till vad förstainstansrätten betecknar som utföranden som spontant kommer i åtanke. Såtillvida är kritiken ovidkommande.

48. Som jag ser det räcker nämnda skäl för att, mot bakgrund av tvistens ram, underkänna denna delgrund. Jag vill dock tillägga att det inte föreligger något hinder för att registreringsmyndigheten beaktar framtida omständigheter vid bedömningen av ett teckens lämplighet som varumärke. Detta sker paradigmatiskt när man beaktar ett allmänt intresse av att bevara det tillgängligt. Detta högre intresse skall bedömas inom ramen för artikel 7.1 c i förordningen. Det är just enligt den bestämmelsen som särskiljningsförmågan (som kategori) hos ett tredimensionellt tecken som består av varans form skall bedömas. Ett tecken med sådana egenskaper har nämligen särskiljningsförmåga när det skiljer sig från varans vanliga utförande eller, vilket är samma sak, när konsumenten som betraktar varan inte nödvändigtvis tycker sig se ett exemplar av den berörda sorten eller kvaliteten.

2. Grunder avseende de omtvistade tecknens potentiella särskiljningsförmåga

49. Henkel har gjort gällande att man inte kan utesluta att ett tecken är lämpligt som ursprungsangivelse med utgångspunkt från observationer av varans omgivning och sökandet efter eventuella likheter. Bolaget har tillagt att man inte får sammanblanda frågan om varumärkets möjlighet att bli registrerat med dess skyddsområde eller risken för sammanblandning.

50. Det bör erinras om att ingenting i de överklagade domarna stöder slutsatsen att förstainstansrätten skulle ha gjort en sådan jämförande granskning som klaganden åsyftar. Denna brist utgör dessutom en av de åberopade huvudgrunderna. Förstainstansrätten valde dock att hänvisa till kontrasten mellan tecknen och en bild av det tänkta utförandet av produkten.

51. Det är möjligt att Henkel med detta påstående syftar på diskussionen om förhållandet mellan de absoluta registreringshindren och det relativa skydd som tillerkänns genom varumärket, såsom föreskrivs i artikel 12 b i förordningen. Man brukar inom detta område hävda att en överdrivet strikt analys av ett teckens särskiljningsförmåga inte är nödvändig eftersom dessas beskrivande inslag i alla händelser inte åtnjuter något som helst skydd. Jag har redan haft anledning att framhålla att ingenting i artikel 12 i förordningen medger att den bedömning av ett varumärkes beskrivande karaktär som vid registreringstillfället skall göras av harmoniseringsbyråns enheter överförs till de domstolar som svarar för att garantera den konkreta utövningen av de rättigheter som följer av varumärket. Snarare antyder den grundliga uppräkningen av hinder i artiklarna 4 och 7 liksom det omfattande systemet av medel som står till förfogande i händelse av ett avslag att granskningen vid registreringen skall vara av mer än summarisk art. Detta alternativ skulle inte heller vara adekvat från rättspolitisk synpunkt, eftersom det är uppenbart att innehavaren av ett varumärke, i tvister där artikel 12 åberopas, alltid startar från en fördelaktig utgångspunkt, både tack vare den tröghet som består i att förlita sig på de dokumenterade handlingarnas exkluderande effekt, som den inneboende svårigheten i att avgränsa det som är beskrivande från det som inte är det.

52. Detta har klart slagits fast av domstolen i dom av den 6 maj 2003 i målet Libertei där den fann att artikel 6 i varumärkesdirektivet, som har samma lydelse som artikel 12 i förordningen, avser begränsningarna av varumärkets effekt sedan det registrerats. Den påpekade vidare att en minimal kontroll av registreringshindren vid prövningen av en ansökan om registrering, varvid risken för att näringsidkare förbehåller sig vissa kännetecken som på grund av sin natur bör hållas tillgängliga undviks genom nämnda begränsning, leder till att den behöriga myndighetens bedömning av registreringshindren vid tidpunkten för varumärkets registrering förs över till den domstol som skall säkerställa att de rättigheter som varumärket ger utövas på ett riktigt sätt. Ett sådant synsätt är oförenligt med direktivets systematik, vilken vilar på att en kontroll skall föregå registrering och inte göras i efterhand. Ingenting i direktivet gör det möjligt att dra en sådan slutsats av dess artikel 6. Av det antal registreringshinder som anges i artiklarna 2 och 3 i direktivet, dessas utförlighet och de många sätt att väcka talan som finns, om ansökan avslås, framgår tvärtom att den bedömning som görs av registreringsansökan inte skall vara minimal. Denna bedömning skall vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras på ett otillbörligt satt.

53. Förstainstansrätten gjorde sig således inte alls skyldig till en felaktig rättstillämpning vid sin tolkning av artikel 7.1 b i förordningen.

54. Procter & Gamble har tagit avstånd från den lösningen och gjort gällande att möjligheten att konsumenterna generellt vänjer sig vid att identifiera en produkt med utgångspunkt från dess färger omfattas av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 och inte punkt 3 i samma bestämmelse.

55. Denna grund är under alla omständigheter irrelevant eftersom den riktas mot en del av förstainstansrättens argumentation som saknar betydelse för dess avgörande, och inte utgör kritik mot det uppenbart korrekta uttalandet att möjligheten att konsumenterna vänjer sig vid att känna igen produkten på dess färger inte i sig räcker för att utesluta tillämpningen av registreringshindret i artikel 7.1 b.

56. Procter & Gamble har vidare gjort gällande att förstainstansrätten felaktigt slog fast att bedömningen av antalet på marknaden förekommande tabletter med samma egenskaper inte har betydelse för bedömningen av dess olämplighet som ursprungsangivelse. Om det tvärtom vid referenstidpunkten inte i handeln saluförs liknande tabletter skulle de former för vilka registrering begärs vara märkbart annorlunda och de skulle således ha särskiljningsförmåga.

57. Förstainstansrättens kritiserade yttrande är dock korrekt. För det första är inte antalet lanserade produkter på marknaden avgörande, utan hur genomsnittskonsumenten uppfattar dessa. För det andra kan inte heller antalet befintliga produkter kompensera, exempelvis, produktens beskrivande utseende i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordningen.

58. Dessa grunder skall av nämnda skäl underkännas.

3. Grunder avseende definitionen av konsumentens grad av uppmärksamhet

59. I de överklagade domarna fastställdes överklagandenämndens konstaterande att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet i fråga om tabletternas form och färger inte var hög, eftersom det var fråga om dagligvaror.

60. Henkel har medgivit att genomsnittskonsumentens uppmärksamhetsgrad varierar beroende på typen av vara. Bolaget delar dock inte förstainstansrättens uppfattning då man just i fråga om konsumtionen av dagligvaror kan anta att konsumenten har ett särskilt intresse inte bara av typen av produkt, utan av produkten i sig. Tillverkare framhåller rengöringsmedlens egenskaper i sin marknadsföring. Henkel anser därför att en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument förknippar bestämda kvalitetsegenskaper med vissa produkter, och anstränger sig för att känna igen dem till utseendet.

61. Procter & Gamble anser å ena sidan inte att tabletter med diskmedel, och än mindre tabletter med tvättmedel, var dagligvaror när ansökan om registrering ingavs. Vid den tiden hörde de fortfarande till marknadens högkvalitetssegment, vilket innebar att konsumentens acceptans följaktligen var viktig. Å andra sidan anser bolaget inte att uppmärksamheten vid köp av en dagligvara nödvändigtvis är låg. Tvärtom föranleder den dagliga användningen ett kontinuerligt intresse för varans utförande hos konsumenten, vilket medför en hög grad av uppmärksamhet.

62. Om definitionen av referenspersonen för att fastställa ett teckens särskiljningsförmåga är ett förfarande av rättslig art utgör det exakta sätt på vilket man antar att en viss typ av produkter uppfattas eller den exakta beteckning som de bör ges faktiska omständigheter, som inte kan prövas inom ramen för ett överklagande. Förstainstansrättens bedömning i detta avseende kan således inte omprövas.

63. Enligt Procter & Gamble är dessutom inte köptillfället den enda relevanta tidpunkten för bedömningen av ett teckens särskiljningsförmåga eftersom allmänheten i fråga om varor som säljs i bearbetningar som inte motsvarar deras form kan ha vant sig vid ett visst utförande tack vare reklamkampanjer eller på grund av att de använt tabletterna i fråga.

64. Klaganden har här tagit upp en fråga som, även om den är intressant, inte behandlades vid förstainstansrätten och som därmed inte kan ligga till grund för ifrågasättandet av de överklagade domarna.

65. Således skall grunderna avseende definitionen av graden av uppmärksamhet hos konsumenten underkännas.

4. Grunder avseende konkret särskilj-ningsförmåga

66. Förstainstansrätten tillämpade enligt båda klagandena ett felaktigt test av särskiljningsförmågan vid prövningen av om de begärda varumärkena var sammansatta av beståndsdelar i utförandet som arrangerats på ett sätt som spontant kommer i åtanke. Enligt Henkel skulle det ha varit lämpligare att begränsa prövningen till att bedöma om särdragen hos dessa inslag skiljer sig från det vanliga eller om de följer av tekniska skäl. Enligt Procter & Gamble borde förstainstansrätten ha frågat sig om tabletternas form avvek väsentligt från sådana rengöringsmedels vanliga utförande vid den aktuella tidpunkten.

67. Enligt Henkel spelar det ingen roll att tecknet består av en geometrisk grundform, förutsatt att det är ovanligt för den produkt det betecknar.

68. Enligt min uppfattning är det test som förstainstansrätten tillämpade inte bara korrekt utan även lämpligare än det som föreslagits av klagandena. Genom att jämföra de tecken som registreringsansökan avser med en tänkt modell bestående av beståndsdelar som spontant kommer i åtanke när man föreställer sig produkten, och inte med tecken som förekommer i handeln, gör man en prövning som trots att den grundas på objektiva kriterier inte är så beroende av marknadsbetingelserna.

69. Det faktum att man vid denna prövning inte använder ett mer strikt kriterium än det som tillämpas i fråga om övriga tecken innebär inte att metoden för bedömning av nämnda karaktär inte kan anpassas efter särdragen hos denna kategori av registrerbara tecken. Konsumentens förmåga att skilja dem från den produkt de inlemmats i, och från andra liknande tecken, framträder per definition först när produkten släpps ut på marknaden. Därför skulle det kriterium som förordats av klagandena, och som består i att sådana ovanliga tecken betecknas som särskiljande, ge snabba näringsidkare en oproportionell fördel eftersom de skulle kunna låta registrera de former som är lättast att tillverka eller att marknadsföra.

70. Den metod som tillämpades, i detta fall av överklagandenämnden, ter sig lämplig för att förebygga den risken och samtidigt göra det lättare att på ett effektivt sätt fastställa särskiljningsförmågan, vilket bekräftades i de överklagade domarna där definitionen av denna preciserades.

71. En klassificering enligt artikel 7.1 c skulle också medföra fördelen att det obestridligen vore möjligt att åberopa kravet på tillgänglighet, vilket skulle ge granskaren rätt att beakta framtida omständigheter vid bedömningen av en forms lämplighet som varumärke. Det är faktiskt inte säkert att nämnda krav på tillgänglighet kan åberopas inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen.

72. Klagandena anser även att allmänheten uppfattar kombinationen av färger som ett individuellt särdrag i utförandet av en viss produkt. Beträffande användningen av en särskild färg, som röd eller grön, har Henkel gjort gällande att det är viktigt att man genom en exklusiv användning av en färg på de omtvistade tabletterna kan knyta dem till det företag de härrör från.

73. Procter & Gamble har tillagt att förstainstansrätten borde ha klargjort om tablettens lätt rundade kanter, vid sidan av formen och färgerna, kunde ge dem tillräcklig särskiljningsförmåga.

74. Ovanstående argument syftar givetvis till att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning av tecknens faktiska delar. Det ankommer uteslutande på förstainstansrätten att bilda sig en uppfattning om de faktiska omständigheterna, och den bedömningen kan således inte prövas inom ramen för ett överklagande.

75. Jag är medveten om att det finns vissa skillnader i medlemsstaternas rättsliga traditioner i fråga om arten av bedömningen av ett varumärkes faktiska beståndsdelar. Enligt doktrinen om objektivnormativ tolkning skulle det vara fråga om en procedur av rättslig karaktär, såtillvida att utgångspunkten för analysen inte är uppgifter som styrkts under förfarandet, utan en tänkt, objektiverad referent.

5. Grunden avseende tillämpligheten av kravet på tillgänglighet

76. Henkel anser att förstainstansrätten vid sin bedömning har beaktat överväganden angående det så kallade kravet på tillgänglighet. Bolaget anser dock inte att domen i målet Windsurfing Chiemsee medger att kravet tillämpas annat än inom ramen för artikel 7.1 c i förordningen, i fråga om beskrivande uppgifter som ingår i ett kännetecken. Varken de omtvistade tabletterna eller dessas färger eller geometriska former kan dock betecknas som beskrivningar av den produkt som avses.

77. Henkel har i alla händelser gjort gällande att det inte föreligger något krav på tillgänglighet som förhindrar en varumärkesregistrering av kombinationen av form och färger på de berörda tabletterna med rengöringsmedel. Dels har tillverkaren valt formen fritt, med hänsyn till vissa tekniska krav, dels uppfattar inte konsumenten färgerna som en teknisk nödvändighet, utan som ett fritt och fantasibetonat uttryck för produktens egenart. Således kommer inte kombinationen av dessa två beståndsdelar i konflikt med något krav på tillgänglighet. Henkel har i detta avseende åberopat domen av den 20 september 2001 i målet Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (Baby-dry).

78. Som jag nämnt tidigare är det inte säkert att de hänsyn till det allmänna intresse som talar för en begränsning av möjligheten att registrera vissa tecken för att de skall vara helt tillgängliga för näringsidkarkollektivet i sin helhet (kravet på tillgänglighet) kan beaktas inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen. Syftet med det absoluta registreringshindret i den bestämmelsen är att förhindra registreringen av tecken som saknar konkret särskiljningsförmåga, det vill säga tecken som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument inte uppfattar som en tillförlitlig angivelse av varans ursprung i handeln. Det föreligger således ett allmänt intresse av att undvika att vissa näringsidkare förbehåller sig tredimensionella former, som är användbara ur estetisk och teknisk synvinkel, eller monopoliserar vissa tecken som är lämpliga för att beskriva produkten i sig, dess förmodade eller faktiska egenskaper såsom dess ursprungsplats. Dessa strävanden ligger till grund för artikel 7.1 c och 7.1 e i förordningen.

79. Man skulle till och med kunna säga att det föreligger ett analogt allmänt intresse av att för allmänt bruk bevara vanliga kännetecken som är sedvanliga i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk, vars registrering förbjuds genom punkten d.

80. Ett så omfattande skydd bör dock inte utsträckas till tecken som, utan att vara beskrivande, av andra skäl saknar specifik särskiljningsförmåga. Jag anser inte att det finns något allmänt intresse av att bevara tecken allmänt tillgängliga som inte är lämpliga för att ange företagsursprunget för de varor och tjänster som de betecknar.

81. I domen i det ovannämnda målet Libertel konstaterade domstolen, i samband med artikel 3.1 b i direktivet, att varumärkesregistrering av färger i sig, utan begränsningar i rummet, kan medföra att ett litet antal varumärkesinnehavare uttömmer hela det tillgängliga färgspektrat. En sådan monopolsituation skulle inte vara förenlig med ett system med sund konkurrens, eftersom den skulle kunna medföra en orättmätig konkurrensfördel. Att redan etablerade aktörer till men för nya aktörer skulle kunna registrera alla faktiskt tillgängliga färger skulle inte vara anpassat till den ekonomiska utvecklingen eller främja företagarandan.

82. Under dessa förutsättningar kan Henkels grund inte anses vara befogad. Jag instämmer helt i att det kan te sig märkligt att åberopa kravet på tillgänglighet inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen. Därvidlag är jag delvis av en annan mening än den som kommer till uttryck i de överklagade domarna, nämligen att de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b-7.1 e i förordning nr 40/94 uttrycker gemenskapslagstiftarens strävan att undvika att en aktör får exklusiva rättigheter som kan hindra konkurrensen på marknaden för varorna eller tjänsterna i fråga

83. Detta tillvägagångssätt är, som jag redan har framhållit, särskilt lämpligt vid bedömningen av huruvida tredimensionella tecken som består av varans form är lämpliga som varumärken. Under dessa förutsättningar finns det ingen bortre gräns för jämförelsen eftersom varan inte existerar.

84. Den är inte heller mindre tillförlitlig eller mer subjektiv än exempelvis hänvisningen till den genomsnittskonsument vars förmodade uppfattning domstolen genom en rättslig konstruktion använder som bedömningsmönster. När den genomförs på ett tillfredsställande sätt kan den i stort sett objektiveras. Det är i förevarande mål betecknande att klagandena, som har gjort gällande att formerna på tabletterna med rengöringsmedel inte var vanliga vid den tidpunkt då ansökan lämnades in, medger att detta nu är fallet. Detta är kanske det bästa beviset på att det tillämpade testet är korrekt.

85. Talan kan således inte heller bifallas på sistnämnda grund.

Rättegångskostnader

86. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande enligt artikel 118, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Följaktligen skall klagandena, om de grunder som dessa har åberopat i de olika målen i enlighet med mitt förslag underkänns, förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

Förslag till avgörande

87. Då jag inte anser att någon av de grunder som har åberopats kan påverka de överklagade domarnas giltighet föreslår jag att domstolen skall ogilla samtliga förevarande överklaganden, samt förplikta klagandena att svara för rättegångskostnaderna.

1 Originalspråk: spanska.

2 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 3288/94 av den 22 december 1994 om ändring av förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärken för genomförande av de avtal som ingåtts inom ramen för Uruguayrundan (EGT L 349, s. 83; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 37).

3 Den internationella klassificeringen av varor och tjänster i Niceöverenskommelsen av den 15 juni 1957 för varumärkesregistrering, med ändringar och tillägg.

4 Domar av den 19 september 2001 i mål T-337/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rund röd och vit tablett) (REG 2001, s. II-2597), och, i sammanfattning, T-335/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rektangulär röd och vit tablett) (REG 2001, s. II-2581), och i mål T-336/99, Henkel mot harmoniseringsbyrån (rektangulär grön och vit tablett) (REG 2001, s. II-2589).

5 Såsom framgår av dom av den 19 september 2001 i mål T-118/00, Procter & Gamble mot narmoniseringsbyrån (REG 2001, s. II-2731), men som i relevanta delar kan överföras på övriga mål [Procter & Gamble mot harmoniseringsbyran (T-118/00, REG 2001, s. II-2723; T-119/00, REG 2001, s. II-2761; T-120/00, REG 2001, s. II-2769, T-121/00, REG 2001, s. II-2781; T-128/00, REG 2001, s. II-2785; T-129/00, REG 2001, s. II-2793)].

6 Se punkterna 17 och 18 ovan.

7 Punkterna 73 och 74.

8 Såsom Bundesgerichtshof gjorde i de mål som 13g till grund för dom av den 8 april 2003 i de förenade målen C-53/01-C-55/01, Linde m.fl. (REG 2003, s. I-0000).

9 Se punkterna 85 och 86 i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 2002 i mål C-104/00 P, DKV mot harmoniseringsbyrån (nedan kallat Companyline) (REG 2002, s. I-7561).

10 Dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertei Groep BV mot Benelux-Merkenbureau (REG 2003, s. I-3793).

11 Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).

12 Punkterna 58 och 59.

13 Se domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer (REG 1999, s. I-3819), punkt 26.

14 Dom av den 4 maj 1959 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779).

15 Dom av den 20 september 2001 i mål C-383/99, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2001, s. I-6251).

16 Se dom av den 18 juni 2002 i mål C-299/99, Philips (REG 2002, s. I-5475), punkt 77.

17 Domen i målet Libertel (ovan punkt 52), punkt 54.

18 Vid förhandlingen förordade harmoniseringsbyråns ombud en tolkning som gjorde det möjligt att knyta kravet på tillgänglighet till artikel 7.1 b. Den skulle innebära att man anser att tecken som grundformer eller -färger inte uppnår en miniminivå av särskiljningsförmåga och därför bör förbli allmänt tillgängliga. Detta innebär dock — vilket ombudet självt medgav — att ekvationens variabler kastas om.

19 Se ovan, punkt 35.

20 Eftersom de faktauppgifter som inhämtas exempelvis genom sakkunnigutlåtanden eller konsumentenkäter, även om de är rättsenliga (se domen i målet Windsurfing Chiemsee (ovan punkt 76 , REG 1997, s. I-2779, punkt 53), endast nar vägledande betydelse (se dom av den 16 juli 1998 i mal C-210/96, Gut Springenheide och Tusky, REG 1998, s. I-4657, punkterna 31-36).