Förslag till avgörande av generaladvokat M. Poiares Maduro föredraget den 24 november 2004

1 Originalspråk: portugisiska.

2 EGT I. 209, s. 1; svensk specialutgåva, omräde 6, volym 3, s. 139.

3 JORF av den 13 juli 1985, s. 7914, av den 19 juli 1991, s. 9524 respektive av den 15 november 1996, s. 16656, nedan kallad lag nr 85-701.

4 JORF nr 141 av den 19 juni 2004.

5 Tidigare föreskrevs endast alt dessa uppdrag var oförenliga med uppdraget som sådant ombud som avses i artikel 4 andra strecksatsen i lagen i dess tidigare lydelse.

6 Dom av den 10 november 1998 i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6821), punkt 41.

7 Dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8315), punkt 44. Domen rörde rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84).

8 Åttonde skälet i direktiv 92/50.

9 I artikel 1 i lag nr 85-704 anges följande: Följande personer är byggherrar: 1) staten och statliga allmännyttiga företag, 2) regionala eller lokala förvaltningsenheter, sådana enheters allmännyttiga företag, sådana offentliga allmännyttiga företag för anläggning av nya städer som har bildats enligt artikel L. 321-1 i Code de l'urbanisine (lag om stadsplanering), deras grupperingar samt sådana blandade sammanslutningar som avses i artikel L. 166-1 i Code des communes (kommunallag), 3) sådana privata förelag som anges i artikel L. 64 i Code de la sécurité sociale (socialförsäkringslag) samt deras föreningar eller förbund, 4) sådana privata företag för boende med Tåg hyra som anges i artikel L 411-2 i Code de la construction et de l'habitation (lag om byggande och boende), samt delvis offentliga bolag, med avseende på hyresbostäder med statligt stöd som byggs av sådana företag.

10 Delta framgick av artikel 3.7 i den version av Code des marches publics som antogs genom dekret nr 2001-210 av den 7 mars 2001 om Code des marches publics (JORF av den 8 mars 2001, s. 3700). Se i delta avseende Richer, 1.., “Le conimi de mandai au risque du droit administratif. CJF.G 1999, s. 127. Denna bestämmelse har ogiltigförklarats genom dom av Conseil d'Étal (Frankrike) av den 8 mars 2003.1 den version av Code des marchés publics som antogs genom dekret nr 2004-15 av den 7 januari 2004 (JORF av den 8 januari 2004, s. 703) bar denna ogilligförklaring beaktats sä alt avtal om fullmakt numera omfattas av lagen.

11 Artikel 4 sisla stycket i lag nr 85-704.

12 Dom av den 12 juli 2001 i mal C-399/98, Ordine degli Architetti m.n. (REG 2001, s. I-5409).

13 Mål 23372, Union Nationale des Services publics industriels et commerciaux m.fl.

14 Se i detta avseende dom av den 5 december 1989 i mål 3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. I-4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269).

15 Vissa slags avtal om delegering av offentliga tjänster i fransk rätt kan likställas med koncessioner i EG-rätten. Begreppet koncession är mer omfattande i EG-rätten än i fransk rätt.

16 Artikel 3 i direktiv 93/37 (EGT L 199, s. 54), senast ändrat genom kommissionens direktiv 2001/78/ĽG av den 13 september 2001 om ändring av bilaga IV till rådets direktiv 93/36/EEG, bilagorna IV, V och VI till rådets direktiv 93/37/EEG, bilagorna III och IV till rådets direktiv 92/50/EEG, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 97/52/ĽG, samt bilagorna XII-XV, XVII och XVIII till rådets direktiv 93/38/EEG, i dess ändrade lydelse enligt direktiv 98/4/EG (direktiv om användning av standardformulär vid offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling) (EGT L 285, s. 1).

17 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 48, och beslut av den 30 maj 2002 i mål C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002, s. I-4685) punkterna 27 och 28.

18 EGT I. 134, s. 114. I artikel 17 i direktivet anges nämligen följande: detta direktiv (skall) inte tillämpas pä tjänstekon-cessioner.

19 I artikel Id i direktiv 93/37 definieras bygg- och anläggningskoncessioner enligt följande: ett kontrakt av samma typ som de som avses i punkt a) [det vill säga offentliga bygg- och anläggningskontrakt] med den skillnaden all ersättningen för bygg- och anläggningsarbetenas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja anläggningen eller av dels en sadan rätt, dels betalning.

20 EGT C 121, 2000, s. 2.

21 Domen i del ovannämnda malet. Generaladvokaten La Pergola hade gjort en annan bedömning av situationen och uppgivit följande: Sammanfattningsvis utgör enligt min mening i det förevarande fallet ARA inte en tredje nian i förhållande till de två kommunerna, det vill säga del skiljer sig inte väsentligen frän dessa. Del är här fråga om en form av delegation mellan organ som inte gär utanför kommunernas administrativa sfär. Dessa hade, när de anförtrodde ARA verksamheten i fråga, inte pä något sätt för avsikt all privatisera de funktioner som de tidigare ulövade inom delta område. Enligt min mening kan det förbiilande som binder kommunerna och ARA inte anses vara en upphandling i den mening som avses i direktivet (punkt 38 i förslaget till avgörande).

22 Förslag till avgörande av den 18 maj 2000 i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 30.

23 Domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 58.

24 Dom av den 26 april 1994 i mâl C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409), punkt 24.

25 EGT L 13, 1977, s. 1, ändrat genom rådets direktiv 88/295/ EEG av den 22 mars 1988 om ändring av direktiv 77/62 och om upphävande av vissa bestämmelser i direktiv 80/767/EEG (EGT L 127, s. 1).

26 Till exempel att ange de administrativa och tekniska villkoren för utredning och genomförande av arbetet eller hantering av byggmästaravtal eller av bygg- och anläggningskontrakt.

27 Ombudet kan tvärtom inte motsätta sig ett beslut som byggherren har fatlat.

28 Se beträffande avsaknad av självständighet hos ett godkänt ombud gentemot Office de contrôle des assurances dom av den 13 juli 1993 i mål C-42/92, Thijssen (REG 1993, s. I-4047), punkterna 20-22. Se även dom av den 5 december 1989 och av den 26 april 1994 i de ovannämnda målen kommissionen mot Italien.

29 Domen i det ovannämnda målet Ordine degli Architetti m.fl., punkt 103.

30 Vid förhandlingen tillade Republiken Frankrike att denna teori om fullmakt återfinns i artikel 11 i direktiv 2004/18, där teorin tillämpas på inköpscentraler.

31 Artikel 4 sista stycket i lag nr 85-701.

32 Slutsatsen skulle naturligtvis bli en annan om den bygglovssökarule fastighetsägaren inte omfattades av direktivets bestämmelser med avseende pä avtal med entreprenörer, eftersom direktivet i sådanl fall inte alls skulle tillämpas även om de byggnader som skulle uppföras var offentliga bygg-och anläggningsarbeten i den mening som avses i direktivet.

33 Se särskilt tjugonde skälet i direktivet.

34 EGT L 185, s. 5.

35 Dom av den 22 juni 1993 i mål C-243/89, kommissionen mot Danmark (REG 1993, s. I-3353; svensk specialutgåva, volym 14, s. 229), punkt 33. Se även punkt 18 i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i samma mål, där denne anför följande: I detta avseende behöver det knappast framhållas att likabehandlingen av alla de som deltar i förfarandet måste säkerställas ¡nom ramen för offentlig upphandling just för att det rör sig om ett förfarande för konkurrensutsättning. I annat fall skulle det inte röra sig om offentlig upphandling, utan om ... en privat förhandling. Principen om likabehandling är grunden för alla bestämmelser om upphandlingsförfaranden, eftersom den utgör själva kärnan i dem.

36 Dessutom är denna fråga inte ulan betydelse för frågan huruvida lag nr 85-704 i dess lydelse enligt beslut nr 2004-566 är förenlig med direktiv 92/50.

37 Artikel 3 första strecksatsen i lag nr 85-704.

38 Artikel 3 sjätte strecksatsen i lag nr 85-704.

39 Dom av den 14 november 2002 i mål C-411/00, Felix Swoboda (REG 2002, s. I-10567).

40 Det skall i detta avseende påpekas att det föreskrivs i artikel 2.2 i franska Code des marchés publics (lag om offentlig upphandling), som har antagits genom dekret nr 2004-15, att kontrakt som har skrivits med stöd av en fullmakt av någon av de offentliga juridiska personer som anges i artikel 2.1 omfattas av bestämmelserna i samma lag.

41 Dom av den 9 juli 1987 i de förenade målen 27/86-29/86, CEI m.fl. mot Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes (REG 1987, s. 3347), punkt 15, och beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2000, s. I-9505), punkterna 19-21.

42 Dom av den 9 september 1999 i mål C-108/98, Rl.SAN. (REG 1999, s. I-5219), punkt 20, och domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 60. Se även Cassia, P., Contrats publics et principe communautaire d'égalité de traitement, RTDEur. 2002, s. 413.

43 Artikel 7 i direktiv 92/50.

44 Dom av den 5 december 1989 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien och av den 26 april 1994 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien. Domstolen resonerar på samma sätt i fråga om fri rörlighet för varor. Se dom av den 20 mars 1990 i mål C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana (REG 1990, s. I-889). Se i denna fråga även studien av Noguellou, R., La délégation de maitrise d'ouvrage publique face au droit communautaire: un conflit latent, i Problèmes actuels de droit communautaire, LGDJ, 1998.

45 Dom av den 3 juni 1992 i mål C-360/89, kommissionen mot Italien (REG 1992, s. I-3401).

46 Dom av den 5 december 1989 i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien.

47 Se i detta avseende ovan i fotnot 27 nämnda rättspraxis.