Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 1 mars 2005

1 Originalspråk: tyska.

2 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkterna 49 och 50, som gällde rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 120, nedan kallat direktiv 93/36).

3 Se punkt 49 i generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 23 september 2004 i mål C-26/03, Stadt Halle (REG 2005, s. II).

4 Principiella uttalanden om detta problem har gjorts i domen i det ovannämnda målet Teckal. Först nyligen, den 11 januari 2005, meddelades dom i målet C-26/03, Stadt Halle m.fl. (REG 2005, s. I-7287). Andra mål som ännu är anhängiga vid domstolen är till exempel målen C-231/03, Coname, C-29/04, kommissionen mot Österrike, och C-216/04, Saba Italia.

5 Rådets (lirekliv 92/50/EEG av den 18 ¡uni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1 svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Detta direktiv liar upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2001 om samordning av förfarandena vid upphandlingen av hyggcntrcprcnailer, varor och tjänster (EGT I, 134, s. 114; nedan kallat direktiv 2004/18). Savilt avser den i milet aktuella tiden är direktiv 92/50 fortfarande tillämpligt.

6 Lagdekret eller lagstiftningsdekret.

7 Decreto legislativo 267/2000 har rubriken Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (De konsoliderade bestämmelserna om kommuners styrelse) och har publicerats i GURI nr 227 av den 28 september 2000, ordinarie tillägg nr 162.

8 Denna bestämmelse har sitt ursprung i artikel 44 i den regionala lagen nr 1 av den 4 januari 1993 (Amtsblatt fur den självständiga regionen Trenlino-Sydtyrolcn nr 3 av den 19 januari 1993, ordinarie tillägg nr 1), ändrad genom artikel 10 i den regionala lagen nr 10 av den 23 oktober 1998 (Amtsblatt för den självständiga regionen Trcntino-Sydlyrolen nr 45 av den 27 oktober 1998, tillägg ur 2).

9 Kommunstyrelsens beslut nr 118 av den 18 december 2001.

10 Kommunstyrelsens beslut nr 107 av den 28 november 2002.

11 I beslutet att begära förhandsavgörande anges att den årliga ersättningen vid en höjning av parkeringsavgifterna skall höjas med 80 procent av den motsvarande procentuella höjningen.

12 Kommunstyrelsens beslut nr 97 av den 25 oktober 2001.

13 Behörig beslutsfattare är kommunstyrelsen, enligt uppgift vid den muntliga förhandlingen.

14 Se fotnot 4.

15 Se punkterna 1 och 2 ovan.

16 Rädets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT 1. 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), numera upphävt och ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling pa områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EGT I. 134, s. 1).

17 Beträffande artikel 1 a i tjänstedirektivet 92/50, se heslut av den 30 maj 2002 i mål C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002 s. I-4685), punkterna 29 och 30. Beträffande artikel 1.4 i seklordircktivet 93/38, se dom av den 7 december 2000 i mäl C-324/98, Telaustria och Tclefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 57 och 58.

18 Artikel 1.4 1 direktiv 2001/18.

19 Domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 58, andra strecksatsen, och beslutet i det ovannämnda målet Buchhändler-Vereinigung, punkt 27. Se också den framöver tillämpliga legaldefinitionen i artikel 1.4 i direktiv 2004/18.

20 I detta sammanhang har kommissionen också åberopat sitt tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EGT C 121, 2O0O, s. 2). Se särskilt artikel 2.2. i meddelandet.

21 Se bland annat dom av den 16 juli 1998 i mål C-235/95, Dumon och Froment (REG 1998, s. I-4531), punkt 25. Se även domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkt 63.

22 Övriga parter i målet har inte yttrat sig närmare i tienila fraga, Brixens kommun ocli Stadtwerke Brixen AG bestrider tvärtom att det är fraga om en tjänslekonccssion på den grunden att Stadtwerke Brixen AG inte är tredje man i lorhållandc till Hrixcns kommun.

23 Såvitt avser konstaterandet alt direktiv 92/50 inte är tillämpligt i ett fall som det förevarande, se vad som anförts om den första tolkningsfrågan i punkterna 27-33 ovan.

24 I ett fall som del förevarande kan bestämmelserna om frihet alt tillhandahålla tjänster (artikel 49 KG) och, om en utländsk anbudsgivare överväger att etablera sig i Italien för att driva parkeringsplatser, även bestämmelserna om etableringsrätt (artikel 43 EG) bli tillämpliga.

25 Alt sa är fallet- särskilt när det är fraga om en tjänstckoncession — se domen i det ovannämnda mälet Telauslria och Tclefonadress, punkt 60. Se vidare dom av den 23 januari 2003 i mål C-57/01, Makcdoniko Metro und Michaniki (REG 2003, s. I-1091 ), punkt 69, och beslut av den 3 december 2001 i mål C-.59/00, Vestergaard (REG 2001, s. I-9505), punkterna 20 och 21. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2002 I mal C-92/00, Hl (REG 2002, s. I-5553), punkt 47.

26 Domar i de ovannämnda målen Telaustria och Telefonadress, punkt 61, och Hl, punkt 45, samt dom av den 18 november 1999 i mâl C-275/98, Unitron Scandinavia und 3-S (REG 1999, s. I-8291), punkt 31.

27 Domen i det ovannämnda målet Telaustria und Telefonadress, punkt 62.

28 Fast rättspraxis. Se senast dom av den 16 december 2004 i mål C-293/03, My (REG 2004, s. I-12013), punkt 40. Såvitt avser etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster se redan dom av den 7 februari 1979 i mål 115/78, Knoors (REG 1979, s. 399), punkt 24, första delen av första meningen.

29 Se även dom av den 25 april 1996 i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I 2043), punkt 33. Enligt domen är det fortfarande möjligt att även företag som är etablerade i andra medlemsstater kan bli direkt eller indirekt berörda av en offentlig upphandling. Det offentliga upphandlingsförfarande som föreskrivs i direktivet måste således iakttas oavsett anbudsgivarnas nationalitet eller hemvist. Detta konstaterande gäller inte bara tillämpningen av de villkor som föreskrivs i direktiven om offentlig upphandling utan även i sådana fall som det här aktuella där gemenskapens grundläggande allmänna regler skall tilllämpas.

30 Domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 48.

31 Domen i det ovannämnda målel Teckal, punkterna 46, 49 och 50.

32 Såvitt avser de personer som kan komma i fråga är det nödvändigt men också tillräckligt all Acn ena avtalsparten är en upphandlande myndighet (domarna i de ovannämnda målen Teckal, punkt 42, andra meningen, och Stadt Halle, punkt 47). Se också dom av den 7 december 2000 i mål C-94/99, ARGE (REG 2000, s. I-11037), punkt 40.

33 1 sin ursprungliga lydelse finns kriterierna i domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50, andra meningen. De nämns också i dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139), punkt 38. Kriterierna utvecklas vidare i domen i det ovannämnda målet Sladt 1 lalle, punkt 49, andra meningen, dock 1 en i språkligt hänseende lätt förändrad lydelse. Sistnämnda lydelse ligger till grund för följande överväganden om annat inte anges.

34 I domen i det ovannämnda målet Stadt Halle används den klumpiga formuleringen den offentliga myndighet som är en upphandlande myndighet. I domen 1 det ovannämnda målet Teckal används — mot bakgrund av de faktiska förhållandena — uttrycket den lokala myndigheten.

35 Den enhet med vilken avtalet ingas anges i domen i det ovannämnda målet Teckal som den ifrågavarande juridiska personen och i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle som den fristående enheten.

36 Tillsammans med (mit), som används i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle och i de flesta språkversionerna av domen i det ovannämnda målet Teckal, är språkligt sett märkligt, eftersom det som regel inte är fråga om ett samarbete mellan två företag utan om ett förhållande i vilket ett offentligt företag utför vissa uppgifter eller tjänster för det offentligrättsliga organ, vanligtvis en lokal myndighet, som innehar det.

37 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54), som numera har upphävts och ersatts av direktiv 2004/18.

38 Såvitt avser direktiv 92/50, se domen i det ovan i fotnot 4 nämnda målet Stadt Halle, punkterna 47 och 49. En antydan i samma riktning fanns redan i domen i det ovan i fotnot 32 nämnda målet ARGE, punkt 40. Såvitt avser direktiv 93/37 se domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 39.

39 Såvitt avser förhållandet att direktiv 92/50 inte är tillämpligt i ett fall som detta hänvisar jag till vad jag har anfört med avseende på den första tolkningsfrågan, se punkterna 27-33 ovan.

40 Se till exempel sjätte skälet i direktiv 92/50 och skäl 2 i direktiv 2004/18 samt dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16, och av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), punkt 51. Se också punkterna 35-37 ovan.

41 Domen i det ovannämnda malel Stadt Hallo, punkterna 49 och 52.

42 Se till exempel — såvitt avser begreppet kontroll vid förctagssammanslutningar — punkterna 13, 14 och 18 och följande punkter i kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt radels förordning (EKG) nr 4064/89 oin kontroll av företagskonccrner (EGT C 66, 1998, s. 5).

43 Se också artikel 2 i kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT I. 195, s. 35; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54, senast ändrat genom kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000. EGT 1. 193, s. 75).

44 Detta antyds också i domen i det ovannämnda målet Stadt Halle, punkt 50. — Vad avser begreppet halvoffentligt företag, se till exempel punkt 58 i generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande i det ovannämnda målet Stadt Halle.

45 Se dels artikel 115 Decreto legislativo 267/2000, dels artikel 88.6 b i de konsoliderade bestämmelserna och artikel 5.2 i stadgarna för Stadtvverke Brixen AG.

46 Som framkom vid den muntliga förhandlingen inför domstolen rader det i förevarande Tall tvist mellan parterna om huruvida artikel 115 Decreto legislativo 267/2000 över huvud taget grundar en skyldighet för kommunen att sälja aktier i Stadtwcrkc Brixen AG eller om kommunen även pä sikt far vara ensam aktieägare. Brixens kommun har i detta hänseende åberopat artikel 2362 i den italienska civillagen (Codice civile, i dess lydelse enligt Decreto legislativo nr 6, utfärdat av republikens president den 17 januari 2003 och publicerat i GURI nr 17 av den 22 januari 2003, ordinarie tillägg nr 8), enligt vilken bestämmelse aktiebolag kan innehas av en enda aktieägare.

47 I detta fall träffades beträffande parkeringsplatsen pä fastigheten 491/6 en överenskommelse med en giltighetstid av nio är, se punkt 14 ovan.

48 Domen i det ovannämnda malet Stadt Halle, punkt 51.

49 Etableringsretten (artikel 43 EG) och den fria rörligheten för kapital (artikel 56.1 EG).

50 Se punkterna 35-39 ovan.

51 Som den nationella domstolen har understrukit i den andra tolkningsfrågan har styrelsen för Stadhverke Brixen AG full befogenhet att sköta den löpande förvaltningen, inklusive genomförandet av transaktioner upp till ett värde av 5000000 euro per transaktion.

52 Se artikel 9 och andra skälet till rådets första direktiv 68/151/ EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (EGT L 65, s. 8; svensk specialutgåva, område 17, volym 1, s. 3, nedan kallat direktiv 68/151).

53 Se särskilt artikel 2 och följande punkter i direktiv 68/151 och artiklarna 2 och 47 i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54.3 g i fördraget om årsbokslut i vissa typer av bolag (EGT L 222, s. 11 svensk specialutgåva område 17, volym 1, s. 17).

54 Ett av den upphandlande myndigheten kontrollerat företag som är aktiebolag eller ett bolag med begränsat ansvar måste då i förekommande fall konkurrera om ifrågavarande koncession som en av flera potentiella anbudsgivare.

55 Som stöd för detta kan nämnas Europakonventionen om kommunal självstyrelse av den 15 oktober 1985 (SEV nr 122) som inom ramen för Europarådet ratificerats av de flesta av medlemsstaterna. Enligt artikel 6.1 i konventionen skall kommunerna kunna bestämma om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning. Betydelsen av den kommunala självstyrelsen understryks ytterligare genom att denna uttryckligen nämns i artikel I-5.1 i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa (undertecknat i Rom den 29 oktober 2004, EGT C 310, s. 1).

56 Se också punkt 42 ovan.

57 I detta sammanhang kan också erinras om liberaliseringsåtgärder inom telekommunikationssektorn, se senast kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationer och tjänster (EGT L 249, s. 21). Se även Ändrat förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om medlemsstaternas åtgärder i fråga om krav på allmänna tjänster och slutande av avtal om allmänna tjänster avseende persontransporter på järnväg och inre vattenvägar (KOM (2002) 107 slutlig, EGT 2002, C 151 E, s. 146).

58 Min kursivering. Till skillnad frän de flesta andra språkversioner av domen i det ovannämnda malet Teckal saknades i den tyska versionen ännu det tyska ordet för motsvarande (ähnlich). Denna diskrepans har korrigerats i domen i det ovannämnda malet Stadt Malle.

59 I domen i det ovannämnda malet Teckal, punkt 51, används i detta fall begreppet en fristående enhet (eigene Enlschcidungsgewalt ) i förhållande lill den upphandlande myndigheten (i den franska språkversionen används adjektivet autonome och på italienska, som var rättcgängsspråk, användes adjektivet autonomo).

60 Domen i det ovannämnda malet Stadt Halle, punkt 50.

61 I domen i det ovannämnda milet Stadt Halle, punkt 50, star det ordagrant följande: [Slambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där niäl av allmänintresse eftersträvas.

62 Se punkt 19 ovan.

63 Artikel 9.1 och 9.2 i direktiv 68/151.

64 Se också punkterna 68-71 ovan.

65 Även generaladvokaten Stix-Hackl framhåller i punkt 83 i sitt ibrslag till avgörande i det ovannämnda malet Stadt Halle att det är den faktiska verksamheten och inte de verksamheter som för utövas enligt lag eller stadgar som är avgörande.

66 Se även generaladvokaten Stix-Hackl i punkt 89 i förslaget till avgörande i del ovannämnda malet Stadt Halle.

67 I förevarande fall skulle man också behöva undersöka vilken betydelse de nya verksamhetsområden (nämligen informatik och telekommunikation), utöver dem som gällde för det tidigare särskilda företaget, som enligt stadgarna tillkommer Stadtwerke Brixen AG har för bolaget och på vems uppdrag bolaget i delta hänseende verkar.