Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 18 januari 2007

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126), i dess lydelse i synnerhet enligt Europaparlamentets och Rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1). Efter den aktuella tiden genomfördes ytterligare ändringar genom kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1). Direktiv 93/36 upphävdes med verkan från den 31 januari 2006 och ersattes av Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, s. 114).

3 Se de tröskelvärden som fastställdes i rådets direktiv 93/36/EEG (EGT C 379, s. 20), som trädde i kraft den 1 januari 2000. Ingen av parterna har meddelat domstolen exakt vilket datum det ifrågasatta avtalet ingicks. Av de skäl jag anger i punkt 24 nedan, antar jag att det inträffade under första delen av år 2000. Vid den aktuella tiden ändrades den tröskel från vilken direktiv 93/36 tillämpades vartannat år. Från och med den 1 januari 2002 höjdes tröskeln till 249681 EUR (se de tröskelvärden som fastställts enligt direktiv 93/36 (EGT C 332,2001, s. 21)).

4 Se fotnot 3 ovan.

5 Vid en andra typ av förhandlat förfarande offentliggör den upphandlande myndigheten kontraktet och begär in anbud från ett begränsat antal företag, samtidigt som kontraktsvillkoren kan förhandlas i viss mån.

6 Valtion kiinteistölaitos var tidigare namnet på den myndighet som ansvarar för förvaltningen av offentliga byggnader i Finland. Namnet ändrades år 2001 till Senaatti-kiinteistöt.

7 Tillägg till EGT S48 av den 10 mars 1998 och Finlands officiella tidning, serien avseende offentliga upphandlingar, nr 11, av den 12 mars 1998.

8 Jag använder dessa uttryck, som följer den finska terminologin för de tre skedena, i identifieringssyfte. Frågan om de tre skedena är delar av samma förfarande eller om de skall ses som separata förfaranden diskuteras nedan i punkterna 60-63

9 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126) (nedan kallat varuupphandlingsdirektivet). Varuupphandlingsdirektivet (snarare än direktiv 93/36) reglerade meddelandet om upphandling (och det påföljande förfarandet) i fråga om de renoverings- och ombyggnadsarbeten som utgjorde merparten av delarna.

10 Se artikel 6.3 i direktiv 93/37. Det tröskelvärde som fastställts i enlighet med varuupphandlingsdirektivet i EGT 1998 C 22, s. 2 (som var tillämpligt under perioden från den 1 januari 1998 till den 31 december 1999) uppgick till SDR 5000000 motsvarande FIM29908547 I meddelandet om upphandling angavs avtalets uppskattade värde till FIM 38 miljoner.

11 Kommissionen har förklarat att dessa anbudsinfordringar sändes år 2000, men vare sig kommissionen eller Finland har uppgivit ett exakt datum. Med tanke på att de därefter följande anbuden avvisades i februari år 2000 måste anbudsinfordringarna ha sänts antingen i januari eller februari 2000.

12 Se punkt 25 nedan.

13 Se punkterna 4 och 6 ovan.

14 Dom av den 3 februari 1994 i mål C-308/87, Grifoni mot Europeiska atomenergigemenskapen (REG 1994, s. I-341), punkt 7.

15 Anbudets lydelse visar faktiskt att det framställdes inom ramen för det andra skedet av de renoverings- och ombyggnadsarbeten som avses i det meddelande om upphandling som publicerades i mars 1998. Rakentajamestarit tycks också ha lämnat anbud på leverans av viss köksinredning (förvaringsskåp och liknande). Finland har dock understrukit att Rakentajamestarit inte tillverkade eller levererade serveringsutrustning (i bemärkelsen köksmaskiner) och att bolaget aldrig lämnat anbud på leverans av sådan utrustning.

16 Denna uppgift lämnades först vid förhandlingen.

17 Eftersom det tredje skedet inleddes i februari 2000 ingicks avtalet naturligtvis efter den tidpunkten. Även om den tidpunkt vid vilken avtalet ingicks är avgörande för att fastställa om direktivets tillämplighetströskel var 214326 EUR eller 249681 EUR (se fotnot 3 ovan), underskrider avtalets värde (omkring 177000 EUR) båda dessa trösklar.

18 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745).

19 Se punkt 62 i domen.

20 Finland har meddelat att upphandlingen ifrågasattes på nationell nivå av Finlands finansministerium och handelsoch industriministerium, men inte vid landets domstol för konsumentskydd.

21 1 oktober 2004 beräknades en arbetsgrupp lämna ett lagförslag om att införa en skyldighet att publicera upphandlingar av avtal vars värde överskred nationella tröskelvärden i en elektronisk databas.

22 Det vill säga i den engelska versionen av det motiverade yttrandet. I den franska översättningen talas om un degré de publicité adéquat. Se punkt 82 nedan för en analys av betydelseskillnaden.

23 Antagligen är kommissionens egentliga ståndpunkt att ett nytt upphandlingsförfarande - eventuellt ett förhandlat förfarande - borde ha arrangerats sedan det selektiva förfarandet misslyckats.

24 Dom av den 14 oktober 2004 i mål C-340/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2004, s. I-9845), punkt 29.

25 Se punkt 34 ovan.

26 Dom av den 10 maj 2001 i mål C-152/98 (REG 2001, s. I-3463), punkt 23.

27 Dom av den 15 januari 2002 i mål C-439/99 (REG 2002, s. I-305), punkt 11.

28 Punkterna 24 och 25.

29 Se punkterna 13 och 14.

30 Dom av den 15 juni 2006 i mål C-255/04, kommissionen mot Frankrike (REG 2006, s. I-5251), punkt 24.

31 Se, exempelvis, dom av den 24 november 2005 i mål C-366/04, Schwarz (REG 2005, s. I-10139), punkt 28.

32 Beslut av den 3 december 2001 i mål C-59/00, Vestergaard (REG 2001, s. I-9505), punkt 20, och dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831), punkt 32.

33 Se domen i målet Telaustria (ovan fotnot 18), punkterna 60 och 61. Innebörden av denna rättspraxis bekräftades senare i skäl 2 i direktiv 2004/18 (ovan fotnot 2), där det förklaras att [t]illdelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen.

34 Jag uppfattar det så att den verkliga kritiken avser det faktum att den upphandlande myndigheten inte inledde ett nytt upphandlingsförfarande: se fotnot 23 ovan.

35 Punkt 3.b) i den ursprungliga finska versionen av meddelandet om upphandling. Även om det inte påverkar det faktum att den upphandlande myndigheten själv vidtog de åtgärder som krävdes för att skapa intresse inom gemenskapen för installationen av serveringsutrustning, kan det noteras att övriga språkversioner av meddelandet om upphandling (som i själva verket är en sammanfattning av originalversionen) inte innehöll något omnämnande av den speciella delen.

36 Punkt 3.c.

37 Punkt 6.b.

38 Punkt 13.

39 Punkt 21 i ansökan.

40 Till stöd för den uppfattningen har Finland påpekat att en potentiell anbudsgivare (Kopal) tycks ha uppfattat meddelandet på det sättet och begärde att få lämna anbud specifikt på serveringsutrustningen.

41 Rent kronologiskt kunde det knappast ha gjort det.

42 Se domen i målet Grifoni mot Europeiska atomenergigemenskapen (ovan fotnot 14), punkt 7.

43 Av generaladvokaten Jacobs i hans förslag till avgörande i mål C-525/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-9405), punkt 47. Domstolen behandlade inte den frågan, eftersom den konstaterade att talan inte kunde tas upp till sakprövning. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C-532/03, kommissionen mot Irland, föredraget den 14 september 2006, punkt 111.

44 Generaladvokaten Jacobs uttryckte den åsikten i punkt 48 i sitt förslag till avgörande i målet kommissionen mot Italien.

45 Ovan fotnot 18, punkt 62.

46 Se vidare punkt 75 i förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C-507/03, kommissionen mot Irland, föredraget den 14 september 2006, och punkterna 75-77 i förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs i mål C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari, föredraget den 21 april 2005.

47 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8612), punkt 50.

48 Se ovan fotnot 18.

49 Punkterna 42 och 43 i förslaget till avgörande.

50 Den metoden föreslogs av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C-507/03, kommissionen mot Irland (ovan 46), punkt 80.

51 På liknande sätt noterade generaladvokaten Stix-Hackl i sitt förslag till avgörande i mål C-507/03, kommissionen mot Irland, punkt 62, att gemenskapslagstiftaren medvetet bestämt sig för att endast vissa skyldigheter att lämna insyn skall tillämpas på oprioriterade tjänster — skyldigheter som inte är lika långtgående som de som mer allmänt följer av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1).

52 Dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287).

53 Punkterna 18-20.

54 Se Braun, P., A Matter of Principle(s) — the Treatment of Contracts Falling Outside the Scope of the European Public Procurement Directives (2000) 9 Public Procurement Law Review (1), s. 47.

55 Se punkt 29 i förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C-532/03, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 43).

56 Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT 2006, C 179, s. 2): se särskilt avsnitt 2.1. De språkliga variationer som påpekades i punkt 82 ovan kvarstår. I den engelska versionen av tolkningsmeddelandet används således, exempelvis, ordet advertising. Den tyska versionen pendlar mellan Bekanntmachung och Öffentlichkeit. De franska, italienska och spanska versionerna använder alla varianter av publicity (publicité, pubblicità respektive publicidad). Samtliga redovisade exempel är dock former av offentlighet. I meddelandet anges att de upphandlande myndigheterna ansvarar för att besluta vilken som är den lämpligaste metoden för offentliggörande, men att deras val bör ledas av en bedömning av avtalets betydelse för den gemensamma marknaden. Ju större det potentiella intresset är i andra medlemsstater, desto större bör spridningen vara. I meddelandet anges därefter ett antal former för offentliggörande som under visa omständigheter kan anses som tillräckliga, såsom Internet, den upphandlande myndighetens webbplats och portaler, Europeiska unionens och medlemsstaternas officiella tidningar, nationella specialtidningar på området för tillkännagivande av offentliga upphandlingar, nationella och regionala tidningar, facktidskrifter, lokala publiceringssätt som lokaltidningar, kommunala kungörelser eller anslagstavlor. Jag anser inte att det meddelandet behandlar det problem med rättsosäkerhet som jag pekat på ovan.

57 I dom av den 15 september 1994 i mål C-146/91, KYDEP mot rådet och kommissionen (REG 1994, s. I-4199), betonade domstolen att kommissionens tolkning av en rättsakt från gemenskapen inte är av bindande karaktär.

58 Domstolen har även ställt det kravet i fråga om behovet av att offentliggöra kriterierna för urvalet av kandidater som kommer att inbjudas att lämna anbud i ett selektivt förfarande avseende ett avtal som omfattades av tillämpningsområdet för rådets direktiv 93/37 (ovan fotnot 9) när det direktivet inte innehåller någon särskild bestämmelse om kraven på det offentliggörandet (se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau (REG 2002, s. I-11617), punkterna 87, 92 och 93 och följande analys).

59 I målet Telaustria var värdet på annonsplatserna i de kataloger som var föremål för koncessionen, enligt Telaustrias uppgift, 35 miljoner Ecu. I domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 47) framgår inte värdet av koncessionen av rapporten i REG. Det faktum att den leverantör som tilldelades koncessionen betalade en årlig avgift på 151700 euro, som räknades upp med index utifrån parkeringsavgifterna (se punkt 26 i domen) pekar på att intäkterna från dessa avgifter bör ha varit betydande. Domstolen fann att det var möjligt att företag som var etablerade i andra medlemsstater kunde ha varit intresserade av avtalet (punkt 55). Följaktligen prövades öppenheten i upphandlingen mot bakgrund av kraven i domen i målet Telaustria för att garantera en tillräcklig grad av offentlighet (se punkt 49 och följande bedömning). I dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), avsågs koncession på offentliga nyttigheter i form av transporttjänster i Bari, för vilka tjänsteleverantören åtminstone delvis ersattes genom biljettförsäljning till passagerarna. Inte heller här angavs koncessionens exakta värde i REG. Med tanke på att den enda verksamhet som bedrevs av det företag som erhöll koncessionen var att erbjuda tjänster i form av lokala allmänna transporttjänster (enligt uppgift av Comune di Bari, punkt 5) förefaller det mycket sannolikt att värdet av koncessionen överskred den tröskel som anges för avtal som inte omfattas av koncession i det berörda direktivet.

60 Se exempelvis det fjortonde skälet i direktiv 93/36 (ovan punkt 4).

61 Se punkt 6 ovan.

62 Vilket framgår av artikel 5.1 a jämförd med fjortonde skälet. Om ett numeriskt gränsvärde fastställs för tillämpning av bestämmelsen kommer detta med säkerhet förr eller senare att medföra individuella fall som ligger just under gränsvärdet och som följaktligen inte omfattas av den aktuella bestämmelsen.

63 Jag är medveten om att den upphandlande myndigheten inbjöd en representant för en leverantör som var etablerad i en annan medlemsstat att lämna ett anbud år 2000. Ingenting tyder dock på att representanten själv inte var etablerad i Finland. Om det var fallet befann sig leverantören och dennes representant i en annan situation än leverantörer av serveringsutrustning i gemenskapen som saknar representanter i Finland.

64 Detta är den ståndpunkt som kommissionen uttryckligen intagit i sitt meddelande: se punkterna 1.3 och 2.1.2.

65 Kommissionen kommer i sitt tolkningsmeddelande (punkt 1.3) med det lugnande beskedet att [n]är kommissionen får kännedom om att de grundläggande principerna ... kan ha åsidosatts, kommer den att bedöma vilken betydelse kontraktet i fråga har för den inre marknaden .... Överträdelseförfaranden ... kommer bara att inledas i de fall det kan anses lämpligt med tanke på hur allvarlig överträdelsen är och hur den påverkar den inre marknaden. Om man lämnar frågan om huruvida förevarande talan om fördragsbrott objektivt uppfyller det testet därhän, är det uppenbart att en besviken konkurrent skulle ha full frihet att väcka talan vid nationella domstolar och begära ett förhandsavgörande med stöd av artikel 234 EG.

66 Det bör noteras att generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i punkt 62 i sitt förslag till avgörande i mål C-412/04, kommissionen mot Italien, föredraget den 8 november 2006, på liknande sätt har konstaterat att fastställelsen av exakta regler angående offentliggörande av anbudsinfordringar för att uppfylla kravet på öppenhet är en fråga som inom vissa gränser ankommer på varje enskild medlemsstat.