Domstolens dom (andra avdelningen) den 29 juni 2006

I mål C-301/04 P, angående ett överklagande enligt artikel 56 i domstolens stadga, som ingavs den 14 juli 2004,

meddelar DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna R. Silva de Lapuerta (referent), P. Kūris, G. Arestis och J. Klučka, generaladvokat: L.A. Geelhoed, justitiesekreterare: handläggaren K. Sztranc,

efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 september 2005,

och efter att den 19 januari 2006 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

Tillämpliga bestämmelser

Förordning nr 17

Riktlinjerna

Meddelandet om samarbete

Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet

Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

Parternas yrkanden vid domstolen

Begäran om återupptagande av det muntliga förfarandet

Överklagandet

Den första delgrunden: Begäran om upplysningar av den 31 mars 1999

— Parternas argument

Domstolens bedömning

Den andra delgrunden: Begäran om upplysningar av den 30 juni 1997

Parternas argument

Domstolens bedömning

Följderna av att den överklagade domen upphävs

Rättegångskostnader

1. Europeiska gemenskapernas kommission har genom förevarande överklagande yrkat att punkt 2 i domslutet i förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01 — T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. II-1181) (nedan kallad den överklagade domen), skall undanröjas i den del det bötesbelopp som ålagts bolaget SGL Carbon AG (nedan kallat SGL Carbon) genom kommissionens beslut 2002/271/EG av den 18 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet — Ärende COMP/E-1/36.490 — Grafitelektroder (EGT L 100, 2002, s. 1) (nedan kallat det omtvistade beslutet) sattes ned till 69114000 euro.

2. I artikel 11 i förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82] (EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8) (nedan kallad förordning nr 17) föreskrivs följande:

3. I artikel 15 i nämnda förordning föreskrivs följande:

4. I inledningen i kommissionens meddelande Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallat riktlinjerna) anges följande:

5. Kommissionen har i sitt meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 207, 1996, s. 4) (nedan kallat meddelandet om samarbete) fastställt på vilka villkor företag som samarbetar med kommissionen under dess undersökning av ett kartellärende kan befrias från böter eller beviljas nedsättning av de böter som annars skulle ha ålagts dem.

6. Av punkt A 5 i nämnda meddelande framgår följande:

7. Förstainstansrätten sammanfattade i den överklagade domen bakgrunden till talan på följande sätt:

8. SGL Carbon och andra företag till vilka det omtvistade beslutet var riktat väckte talan vid förstainstansrätten om ogiltigförklaring av detta beslut.

9. I den överklagade domen slog förstainstansrätten bland annat fast följande:

10. Vad gäller beräkningen av de böter som ålades, fann förstainstansrätten följande i punkterna 401–412 i den överklagade domen:

11. Kommissionen har yrkat att domstolen skall

12. SGL Carbon har yrkat att domstolen skall

13. SGL Carbon har genom skrivelse som tillsändes domstolen den 24 februari 2006 med stöd av artikel 61 i domstolens rättegångsregler begärt att det muntliga förfarandet skall återupptas.

14. Till stöd för denna begäran har SGL Carbon gjort gällande att generaladvokatens förslag till avgörande i förevarande överklagande inte alltid återger parternas redogörelser för de faktiska omständigheterna och förstainstansrättens slutsatser på ett riktigt sätt. Det innehåller dessutom argument och antaganden som parterna inte framfört i sina respektive inlagor och som inte tagits upp vid förhandlingen. Förslaget till avgörande är följaktligen otillräckligt som underlag för domen, varför det i detta undantagsfall fordras ett kompletterande förslag till avgörande innan domstolen avgör målet slutligt.

15. Domstolen erinrar om att det i EG-stadgan för domstolen och domstolens rättegångsregler inte föreskrivs någon möjlighet för parterna att inkomma med yttranden över generaladvokatens förslag till avgörande (se bland annat beslut av den 4 februari 2000 i mål C-17/98, Emesa Sugar, REG 2000, s. I-665, punkt 2).

16. Vad gäller SGL Carbons argument påpekas att domstolen enligt artikel 61 i rättegångsreglerna ex officio, på förslag av generaladvokaten eller på parternas begäran, kan besluta att återuppta det muntliga förfarandet om den anser att den inte har tillräcklig kännedom om omständigheterna i målet eller om målet skall avgöras utifrån skäl som parterna inte har haft tillfälle att diskutera (se bland annat dom av den 13 november 2003 i mål C-209/01, Schilling och Fleck-Schilling, REG 2003, s. I-13389, punkt 19, och av den 17 juni 2004 i mål C-30/02, Recheio — Cash & Carry, REG 2004, s. I-6051, punkt 12).

17. Domstolen anser att den har tillgång till alla de uppgifter som är nödvändiga för att kunna avgöra förevarande mål.

18. Det finns därför inte anledning att besluta att återuppta det muntliga förfarandet.

19. Kommissionen har gjort gällande att gemenskapsrätten åsidosatts i punkterna 401– 412 i den överklagade domen, särskilt artikel 15 jämförd med artikel 11 i förordning nr 17 samt meddelandet om samarbete. Den anser att förstainstansrätten gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid sin bedömning av SGL Carbons svar på kommissionens begäran om upplysningar rörande en eventuell nedsättning av bötesbeloppet. Den överklagade domen brister dessutom i motiveringen på dessa punkter. Kommissionen har delat in sin grund i två delar.

20. SGL Carbon anser, i linje med förstainstansrättens bedömning, att kommissionens begäran om upplysningar av den 30 juni 1997 och frågorna 1–5 och 7 andra strecksatsen i begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 innebar att kommissionen överskred sin behörighet vid genomförandet av undersökningar. Begäran i dessa fall stred mot rätten att inte behöva vittna mot sig själv (nemo tenetur se ipsum accusare). Böterna borde följaktligen, på grundval av meddelandet om samarbete, ha nedsatts med åtminstone ytterligare 8 procent. I alla händelser är förstainstansrättens bedömning på denna punkt inte oriktig.

—. Parternas argument

21. Kommissionen anser att punkterna 408 och 409 i den överklagade domen innehåller flera fall av felaktig rättstillämpning vad gäller tillämpningen av artikel 15 jämförd med artikel 11 i förordning nr 17 och av meddelandet om samarbete. Kommissionen har alltid rätt att begära att handlingar skall tillhandahållas. En sådan begäran strider inte mot rätten till försvar.

22. Kommissionen har understrukit att det som togs upp i begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 gällde tillhandahållande av handlingar som SGL Carbon hade i sin besittning, inte frågor som företaget var tänkt att lämna ett svar på. Under dessa omständigheter kan förstainstansrättens slutsats att vissa delar av denna begäran kunde leda till att SGL var tvunget att erkänna sin medverkan i en överträdelse inte tillämpas på begäran om att utfå existerande handlingar.

23. Kommissionen har hävdat att en begäran att utfå existerande handlingar alltid är förenlig med rätten till försvar, även om dessa handlingar kan användas för att fastställa att det förekommit ett konkurrensbegränsande beteende, vilket förstainstansrätten uttryckligen betonade i punkterna 403, 406 och 407 i den överklagade domen. Förstainstansrätten förbisåg därmed domstolens rättspraxis och motsade sina egna slutsatser.

24. Enligt kommissionen borde förstainstansrätten ha slagit fast i vilken utsträckning SGL Carbon i praktiken hade efterkommit de olika punkterna i begäran om upplysningar som förstainstansrätten specifikt ifrågasatt genom att tillhandahålla de handlingar som angavs däri. Det framgår dock av företagets svarsskrivelse av den 8 juni 1999 att så inte var fallet. Tvärtom uppgav SGL Carbon i denna skrivelse att företaget inte hade några handlingar av det slag som begäran avsåg.

25. Kommissionen har av detta dragit slutsatsen att de aktuella punkterna i begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 inte kan medföra en mer betydande sänkning av böterna än vad som redan beviljats. Kommissionen har beaktat att SGL Carbon, trots avsaknaden av de begärda handlingarna, bemödade sig om att bidra till att klargöra de faktiska omständigheterna. De enda omständigheter som inte beaktades för att bestämma nedsättningen är de som utgjorde SGL Carbons svar på den formella begäran om upplysningar. Däremot tog kommissionen hänsyn till upplysningar som lämnades utöver vad som begärdes enligt artikel 11 i förordning nr 17 och satte ned det ålagda bötesbeloppet med 30 procent.

26. Enligt kommissionen fann förstainstansrätten i punkt 409 i den överklagade domen ändå oriktigt, att SGL Carbon hade efterkommit begäran om upplysningar angående nämnda omständigheter som sådana och att kommissionen inte hade beaktat detta bidrag.

27. Kommissionen har tillagt att den överklagade domen även brister i motiveringen. Punkterna 408 och 409 i domen är uppenbart oförenliga med punkterna 403, 406 och 407 i samma dom, där förstainstansrätten återgav de kriterier som angetts i domstolens rättspraxis. Dessutom förklarade förstainstansrätten inte hur den, med tanke på dels ordalydelsen i SGL Carbons svarsskrivelse av den 8 juni 1999, dels det omtvistade beslutet, kunde dra den slutsatsen att företaget i fråga hade lämnat ett bidrag till kommissionens undersökning som kommissionen inte beaktat.

28. SGL Carbon har anfört att samtliga omständigheter som anges i dess anteckningar av den 8 juni 1999 liksom dess svar på begäran om upplysningar av den 30 juni 1997 borde betraktas som bidrag som är att likställa med samarbete, eftersom det inte går att göra någon åtskillnad mellan ett uttryckligt erkännande av överträdelsen och faktiska omständigheter eller tillhandahållande av handlingar som utgör bevis för överträdelsen.

29. SGL Carbon har gjort gällande att frågorna 1–5 och 7 andra strecksatsen i begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 inte bara syftade till att tvinga företaget att erkänna överträdelsen utan också till att uppmuntra det att tillhandahålla bevis för sin egen överträdelse. Företaget kunde dock, enligt rättspraxis från domstolen och från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, inte tvingas att besvara dessa frågor. Under dessa förhållanden borde den omständigheten att företaget spontant tillhandahöll de upplysningar och det material som begärdes anses som ett bidrag som motiverar att böterna sätts ned.

30. I andra hand, det vill säga om domstolen inte skulle erkänna en absolut rätt att tiga, anser SGL Carbon att förstainstansrättens dom inte strider mot domstolens rättspraxis på området. Ett företag kan inte åläggas att lämna svar som innebär att det erkänner en överträdelse som kommissionen har att bevisa. Sett till innebörden av denna rättspraxis är förstainstansrättens dom välgrundad, eftersom rätten fann att den omständigheten att SGL Carbon hade besvarat begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 mer utförligt än vad som fordrades motiverar att böterna sätts ned vid den bedömning som enligt de materiella bestämmelserna måste göras.

31. SGL Carbon anser att om ett företag som hörs tillhandahåller skriftlig bevisning i den aktuella frågan — utan att vara skyldigt att göra det — skall detta betraktas som samarbete i den mening som avses i meddelandet om samarbete, vilket förstainstansrätten helt riktigt konstaterade i punkt 409 i den överklagade domen. Förstainstansrätten påpekade rättsenligt att bedömningen av samarbetet består i att identifiera det materiella mervärde som tillförts spontant.

32. SGL Carbon har vidare uppgett att det inte har någon större betydelse huruvida det fanns en tidigare begäran om upplysningar. Det finns anledning att fråga sig huruvida och i vilken utsträckning det fanns en skyldighet att lämna den materiella information som tillhandahölls. I den mån så inte var fallet, skulle till och med ett svar på en begäran om upplysningar kunna vara spontant och därmed relevant vad gäller det aktuella företagets samarbete i utredningen.

33. Den första delgrunden gäller i huvudsak frågan huruvida SGL Carbon var skyldigt att tillhandahålla samtliga de handlingar som kommissionen hade begärt i sin begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 och följaktligen huruvida förstainstansrättens bedömning av denna fråga i punkterna 408 och 409 i den överklagade domen är rättsenlig.

34. Domstolen skall således ta ställning till om SGL Carbon kunde anses ha samarbetat frivilligt eller uppfyllt en förpliktelse när det besvarade denna begäran från kommissionen.

35. Vad gäller innehållet i ovannämnda begäran, hade kommissionen bland annat efterfrågat handlingar rörande syftet med de möten som SGL Carbon deltagit i och hur dessa förlöpte samt anteckningar om resultatet eller slutsatserna av dessa möten. Dessa handlingar beskrevs av kommissionen som kopior av kallelser, dagordningar, deltagarlistor, handskrivna anteckningar, arbetsdokument, förberedande dokument och dokument om genomförandet av prishöjningar.

36. Förstainstansrätten fann i punkt 408 i den överklagade domen, vad gäller företagets rätt att inte lämna ut handlingar som kan medföra att en överträdelse konstateras, att [d]etta … även [gäller] begäran om att utfå protokollen från dessa möten, arbetsdokument och förberedande handlingar rörande mötena, handskrivna anteckningar från dem, anteckningar och sammanfattningar avseende mötena, planeringar och diskussionsdokument liksom förslag till genomförande av de prishöjningar som skett mellan åren 1992 och 1998.

37. Förstainstansrätten fann därvid, i punkt 409 i den överklagade domen, att SGL Carbon inte [var] skyldigt att besvara … frågor av detta slag. Förstainstansrättens slutsats är således att eftersom kommissionen inte kunde tvinga företaget att tillhandahålla de begärda handlingarna, skulle företagets svar betraktas som ett frivilligt samarbete.

38. Den slutsatsen från förstainstansrättens sida utgör en felaktig rättstillämpning.

39. Domstolen erinrar inledningsvis om att kommissionen, enligt artikel 11.1 i förordning nr 17, vid fullgörandet av de uppgifter som den har tilldelats på området, får inhämta alla nödvändiga upplysningar hos medlemsstaternas regeringar och behöriga myndigheter samt hos företag och företagssammanslutningar. Enligt artikel 11.4 i nämnda förordning är det företagens ägare eller deras företrädare och, när det gäller juridiska personer och bolag eller sammanslutningar som inte är juridiska personer, de som är utsedda att företräda dem enligt lag eller stadgar, som är skyldiga att lämna de begärda upplysningarna.

40. Beträffande kommissionens befogenhet att framställa en sådan begäran, erinrar domstolen om att den i punkt 27 i domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen betonat att förordning nr 17 inte ger ett företag som är föremål för en undersökning enligt förordningen någon rätt att undandra sig undersökningsåtgärder utan tvärtom ålägger företaget att aktivt samarbeta, vilket innebär att det skall ställa allt informationsunderlag som är relevant i förhållande till föremålet för undersökningen till kommissionens förfogande.

41. Angående frågan huruvida denna skyldighet även gäller en begäran om upplysningar som kan användas för att fastställa att det företag som lämnat informationen överträtt konkurrensreglerna, har domstolen i punkt 34 i nämnda dom slagit fast att kommissionen — för att den ändamålsenliga verkan av den behörighet att företa undersökningar som kommissionen har enligt artikel 11.2 och 11.5 i förordning nr 17 skall kunna bibehållas — har rätt att ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om de faktiska omständigheter som det kan ha kännedom om och vid behov överlämna därtill hörande handlingar som nämnda företag besitter, även om dessa kan användas för att fastställa att företaget självt eller ett annat företag har gjort sig skyldigt till konkurrensbegränsande beteende.

42. Situationen är en helt annan när kommissionen försöker få svar från ett företag som är föremål för en undersökning när företaget i detta svar tvingas erkänna förekomsten av en överträdelse som det ankommer på kommissionen att bevisa (se domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen, punkt 35).

43. Det skall tilläggas att domstolen i punkterna 274–276 i den ovannämnda domen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen noterat att det efter domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen har skett en ny utveckling i rättspraxis från Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, vilken gemenskapsdomstolarna skall beakta vid sin tolkning av de grundläggande rättigheterna. Domstolen har emellertid angett att denna utveckling inte utgör något hinder för de principiella övervägandena i domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen.

44. Denna rättspraxis innebär inte att kommissionens undersökningsbefogenheter begränsats vad gäller tillhandahållande av handlingar som ett företag som är föremål för en undersökning har i sin besittning. Det berörda företaget skall således, om kommissionen så begär, lämna över de handlingar som har samband med undersökningen till kommissionen, även om kommissionen skulle kunna använda dessa handlingar för att fastställa en överträdelse.

45. Förstainstansrätten hänvisade själv, i punkt 405 i den överklagade domen, uttryckligen till de principer som uppställts i domen i det ovannämnda målet Orkem mot kommissionen, liksom till den omständigheten att domstolen inte ändrat sin rättspraxis på området.

46. Förstainstansrätten fann dock till följd av detta resonemang att kommissionens begäran om upplysningar av den 31 mars 1999 medförde en skyldighet för SGL Carbon att erkänna att företaget hade deltagit i överträdelser av gemenskapens konkurrensregler.

47. Förstainstansrätten förbisåg dock vid denna bedömning vilken räckvidd artikel 11 i förordning nr 17 har enligt domstolens tolkning och försvagade därmed principen om samarbetsskyldighet, vilken företag som är föremål för en undersökning från kommissionens sida är skyldiga att iaktta.

48. Enligt denna samarbetsskyldighet kan ett företag inte undandra sig en begäran om att tillhandahålla handlingar på den grunden att det då skulle tvingas vittna mot sig självt.

49. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 67 i sitt förslag till avgörande, kan företaget i fråga ändå, eftersom rätten till försvar givetvis måste iakttas, antingen under det administrativa förfarandet eller under förfarandet inför gemenskapsdomstolarna göra gällande att de handlingar som företetts har en annan innebörd än vad kommissionen har påstått.

50. Förstainstansrätten gjorde sig således skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att villkoren för att sätta ned böterna med stöd av meddelandet om samarbete var uppfyllda.

51. Talan skall följaktligen bifallas såvitt avser den första delgrunden.

52. Kommissionen har hävdat att punkt 412 i den överklagade domen innehåller flera fall av felaktig rättstillämpning. Förstainstansrätten tillskrev kommissionen en ståndpunkt som denna inte hade intagit och tog inte ställning till de argument kommissionen hade utvecklat i sina yttranden. Detta utgör en brist i motiveringen.

53. Kommissionen har betonat att den aldrig påstått sig ha begränsat den lättnad som medgavs SGL Carbon med stöd av meddelandet om samarbete på den grunden att detta företag inte angett alla de företag som kommissionen hade underrättat om att en kontroll var nära förestående. Kommissionen avstod från att utöka nedsättningen av böterna eftersom den ansåg att det svar som SGL Carbon i praktiken hade lämnat inte gick utöver företagets samarbetsskyldighet enligt artikel 11 i förordning nr 17.

54. Kommissionen har hävdat att dess fråga inte gick utöver dess undersökningsbefogenheter och att det svar som lämnades således inte gick utöver vad som kunde krävas enligt artikel 11 i förordning nr 17. Det fanns följaktligen ingen anledning att sätta ned böterna på grundval av meddelandet om samarbete. Den omständigheten att SGL Carbons svar var ofullständigt och vilseledande var ett ytterligare skäl att inte sätta ned böterna med stöd av detta meddelande.

55. Enligt kommissionen behandlade förstainstansrätten inte heller det argument som anförts i andra hand, det vill säga att SGL Carbon underlåtit att i sitt svar på begäran om upplysningar av den 30 juni 1997 åberopa de viktigaste faktorer som medfört en höjning av böterna på grund av en försvårande omständighet. Såsom förstainstansrätten själv noterade, kan enbart faktiska bidrag till kommissionens undersökning ge nedsatta böter.

56. Kommissionen har även framhållit att en nedsättning för ett ursäktligt icke-bidrag i alla händelser, om förstainstansrätten hade övervägt det, är oförenligt med artikel 15 i förordning nr 17 och med meddelandet om samarbete. Enligt de principer som styr tillämpningen av dessa bestämmelser är en nedsättning bara motiverad om kommissionen på grundval av företagets uppträdande på ett enklare sätt har kunnat konstatera att det skett en överträdelse och i förekommande fall få den att upphöra.

57. Kommissionen har hävdat att även om förstainstansrätten fann att det svar som SGL Carbon i praktiken hade lämnat — det vill säga att företaget hade förvarnat ett annat företag om nära förestående kontroller — borde ha lett till nedsatta böter, har nämnda instans åsidosatt artikel 15 jämförd med artikel 11 i förordning nr 17 och meddelandet om samarbete. Kommissionen är inte skyldig att sätta ned böterna bara därför att ett företag har efterkommit en begäran om upplysningar om begäran håller sig inom de gränser som ställts upp i domstolens rättspraxis. Så är fallet här, eftersom begäran av den 30 juni 1997 syftade till att inhämta upplysningar om faktiska omständigheter och inte ledde till SGL Carbon erkände att det skett en överträdelse.

58. Kommissionen har medgett att det inte utgör en överträdelse av artikel 81 EG att förvarna ett annat företag och har uppgett att förstainstansrätten själv funnit att dessa förvarningar inte innebar något åsidosättande av nämnda bestämmelse. Förstainstansrätten fann dock att upplysningarna i fråga kunde leda till att kommissionen ålade SGL Carbon en strängare påföljd. Den konstaterade i punkt 412 i den överklagade domen att företaget inte var skyldigt att underrätta kommissionen om att det hade förvarnat andra företag om att en kontroll var nära förestående. Genom detta konstaterande åsidosatte förstainstansrätten innebörden av rättspraxis på området.

59. För kommissionen är den avgörande frågan huruvida det svar som begärdes i sig föregrep slutsatsen att det förelåg en överträdelse, så att företaget riskerade en påföljd redan genom att lämna detta svar. Att förvarna en annan ekonomisk aktör om att en kontroll var nära förestående innebar inte i sig att företaget riskerade att läggas en överträdelse till last eller åläggas påföljder. Den omständigheten, som förstainstansrätten framhöll, att kommissionen betraktade nämnda förvarning som en försvårande omständighet saknar inverkan. För att komma fram till den slutsatsen måste kommissionen först ha bevisat att det förelåg en överträdelse. Informationen om förvarningen kan inte ersätta den bevisningen.

60. Kommissionen har vidare hävdat att det faktum att den vidhållit en försvårande omständighet inte spelade in när den fastställde de faktiska omständigheter som utgjorde överträdelsen, utan när den utövade sitt utrymme för skönsmässig bedömning vid bestämmandet av bötesbeloppet. Det är för övrigt irrelevant att de upplysningar som lämnades kunde bidra, såsom faktiska omständigheter, till att bevisa överträdelsen.

61. Kommissionen anser att förstainstansrätten har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den funnit att det svar SGL Carbon lämnat — att företaget hade förvarnat ett annat företag om den nära förestående kontrollen — borde ha medfört att böterna sattes ned. Den tolkningen strider mot artikel 15 jämförd med artikel 11 i förordning nr 17 och mot meddelandet om samarbete. Den överklagade domen är dessutom motstridig i detta avseende liksom beträffande tillhandahållandet av redan existerande handlingar. Förstainstansrätten stödde sig på domstolens rättspraxis och hänvisade till de relevanta kriterierna i punkterna 402–406 i den överklagade domen, men tillämpade dem inte.

62. SGL Carbon anser att förstainstansrätten gjorde rätt när den i punkt 412 i den överklagade domen fann att kommissionens begäran om upplysningar av den 30 juni 1997 inte var lagenlig. SGL Carbon medgav nämligen spontant att det underrättat vissa företag om nära förestående kontroller och det medgivandet borde kommissionen ha beaktat när den bedömde samarbetet.

63. Företaget har hävdat att kommissionens argument inte kan prövas eftersom varken kommissionen eller förstainstansrätten konstaterat att det förekom någon överenskommelse om att förstöra handlingar. Kommissionen kan inte i ett överklagande anföra nya faktiska omständigheter.

64. SGL Carbon har gjort gällande att begäran om upplysningar saknade rättslig grund, eftersom förvarningarna till andra företag inte utgjorde ett konkurrensbegränsande beteende som är förbjudet enligt artikel 81 EG. De befogenheter som kommissionen åtnjuter med stöd av artikel 11 i förordning nr 17 ger inte någon rätt att ställa frågor om faktiska omständigheter som inte omfattas av nämnda bestämmelse. Även under antagandet att dessa förvarningar kunde utgöra försvårande omständigheter, borde det dock anses utgöra samarbete att medge dessa.

65. SGL Carbon anser att förstainstansrätten i alla händelser gjorde rätt när den fann att företaget inte var skyldigt att avslöja för kommissionen att det hade underrättat andra företag om nära förestående kontroller.

66. Domstolen erinrar inledningsvis om att kommissionen i sin begäran om upplysningar av den 30 juni 1997 krävde att SGL Carbon skulle uppge bland annat namnen på de företag i grafitelektrodindustrin som det hade förvarnat om risken att bli föremål för undersökningsåtgärder från kommissionens sida.

67. Förstainstansrätten konstaterade i punkt 412 i den överklagade domen att företaget i fråga inte var skyldigt att efter nämnda begäran underrätta kommissionen om att det hade förvarnat andra företag och att kommissionen inte kunde tvinga SGL Carbon att svara på begäran. Förstainstansrättens slutsats i samma punkt var att kommissionen hade felbedömt SGL Carbons beteende då den kritiserade företaget för att ha givit ett ofullständigt svar.

68. Vid bedömningen av huruvida förstainstansrättens resonemang på denna punkt är välgrundat, skall det erinras om att det framgår av domstolens senare rättspraxis att en nedsättning på grundval av meddelandet om samarbete endast är motiverad när de uppgifter som lämnats och mer allmänt det berörda företagets beteende visar att företaget verkligen samarbetat (se dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I-5425, punkterna 388–403, särskilt punkt 395).

69. Såsom generaladvokaten påpekat i punkt 78 i sitt förslag till avgörande, besvarade SGL Carbon frågan fastän det inte var skyldigt att göra det, men på ett ofullständigt och vilseledande sätt. Det är inte ett beteende som visar på ett verkligt samarbete i den mening som avses i domen i de ovannämnda förenade målen Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen.

70. Förstainstansrätten gjorde sig således skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att SGL Carbon genom sitt uppträdande uppfyllde villkoren för att kunna få sina böter nedsatta med stöd av meddelandet om samarbete. Punkt 412 i den överklagade domen utgör således likaså ett fall av felaktig rättstillämpning. Talan skall därför bifallas såvitt avser den andra delgrunden.

71. Enligt artikel 61 i domstolens stadga skall domstolen upphäva förstainstansrättens avgörande om överklagandet är välgrundat. Domstolen kan då själv direkt avgöra målet, om det är färdigt för avgörande, eller återförvisa målet till förstainstansrätten för avgörande.

72. Förevarande mål är färdigt för avgörande och domstolen kan därmed slutligt avgöra detsamma.

73. Förstainstansrätten beslutade om en nedsättning med ytterligare 10 procent av SGL Carbons böter med stöd av punkt D.2 första och andra strecksatserna i meddelandet om samarbete men minskade denna till 8 procent på grund av företagets uppträdande. Denna nedsättning med 8 procent var avsedd att belöna SGL Carbon för de svar företaget lämnat på kommissionens frågor, vilka befanns gå utöver kommissionens behörighet och klassificerades av förstainstansrätten som ett sådant uppträdande som omfattas av meddelandet om samarbete.

74. Såsom generaladvokaten har framhållit i punkterna 69 och 82 i sitt förslag till avgörande, var det bara en mindre del av de frågor kommissionen ställde, rörande syftet med och resultatet av SGL Carbons möten med andra företag, som gick utöver vad kommissionen kunde ha ålagt företaget att besvara.

75. Domstolen noterar att denna del motsvarar en femtedel av den information som kommissionen begärt att få.

76. Under dessa omständigheter finner domstolen att en sammanlagd nedsättning med 4 procent utöver de 30 procent som beviljades av kommissionen är berättigad.

77. Det innebär att bötesbeloppet skall fastställas till 75,7 miljoner euro.

78. Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen avgör målet slutligt. Enligt artikel 69.2 första stycket i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i dessa regler skall tillämpas i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att SGL Carbon skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom bolaget i huvudsak har tappat målet i den del det avser överklagandet, skall det förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande instans.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:

1) Punkt 2 första strecksatsen i domslutet i förstainstansrättens dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01 — T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen, upphävs.

2) Det bötesbelopp som ålagts bolaget SGL Carbon AG genom artikel 3 i kommissionens beslut 2002/271/EG av den 18 juli 2001 om ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet — Ärende COMP/E-1/36.490 — Grafitelektroder fastställs till 75,7 miljoner euro.

3) SGL skall ersätta rättegångskostnaderna i denna instans.

1 Rättegångsspråk: tyska.