Förslag till avgörande av generaladvokat Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer föredraget den 8 november 2006

1 Originalspråk: spanska.

2 Thukydides, Historia de la Guerra del Peloponeso, I-23, Alianza Editorial, Madrid, 1989.

3 EGT L 299, 1972, s. 32; svensk utgåva C 15, 1997, s. 30. Den konsoliderade texten finns i EGT C 27, 1998, s. 1.

4 Protokollet av den 3 juni 1971 om domstolens tolkning av konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 204, 1975, s. 28. Den konsoliderade texten finns i EGT C 27, 1998, s. 28).

5 EGT L 12, s. 1.

6 257 grekiska medborgare väckte talan mot Tyskland vid en domstol i första instans i Livadia på grundval av liknande omständigheter i Distomo den 10 juni 1944. Talan bifölls genom dom av den 30 oktober 1997. Denna fastställdes av Greklands högsta domstol genom dom av den 4 maj 2000, men verkställdes aldrig, eftersom det förhandstillstånd som enligt artikel 923 i civilprocesslagen krävdes från justitieministern saknades. Klagandena väckte då talan vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, som i dom av den 12 december 2002 i målet Kalogeropoulou m.fl. mot Grekland och Tyskland (Recueil des arrêts et décisions, 2002-X), analyserade förhållandet mellan staternas immunitet och Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Domstolen ansåg att restriktionerna i den grekiska lagstiftningen var proportionerliga. Den grekiska regeringen har i sitt yttrande i förevarande begäran om förhandsavgörande redogjort för den diplomatiska krisen som uppstod vid detta tillfälle.

7 Konvention inom ramen för Europarådet. Den trädde i kraft den 11 juni 1976 och är bindande för Tyskland, Österrike, Belgien, Cypern, Luxemburg, Nederländerna, Förenade kungariket och Schweiz. Samma dag öppnades för undertecknande ett tilläggsprotokoll, tillämpligt från och med den 22 maj 1985 och bindande för Österrike, Belgien, Cypern, Luxemburg, Nederländerna och Schweiz. Texten och ratifikationerna finns tillgängliga på Europarådets Internetsida http://www.conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/074.htm.

8 Artikel 100.4 i den grekiska konstitutionen jämförd med artikel 54.1 i reglerna för Anotato Eidiko Dikastirio, som infördes genom artikel 1 i lag nr 345/1976 (FEK A' 141).

9 P. Jenard förklarar i rapporten om konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 1) att den expertkommitté som utsågs för att utarbeta förslaget använde samma metod i detta avseende som hade använts i de existerande konventionerna. Inom doktrinen har detsamma uttryckts av Droz, G.A.L., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Librairie Dalloz, Paris. 1972, s. 33. Se även generaladvokaten Darmon i punkt 19 i förslaget till avgörande i det nedan nämnda målet Sonntag. I punkt 20 anger han att det är ovanligt att man i ett bilateralt sammanhang gör en uttömmande uppräkning av vilka områden som omfattas av privaträtten.

10 Desantes Real, M., La competencia judicial en la Comunidad Europea, Bosch förlag, Barcelona, 1986, s. 79 och 80.

11 Härvid gavs uttryck för tendenserna i den internationella rätten: [B]egreppet privaträttens område är mycket vitt och omfattar inte bara mål där domstolar som dömer i civilrättsliga eller handelsrättsliga mål är behöriga, särskilt i de länder som har förvaltningsdomstolar, Conférence de La Haye de Droit international privé, Actes et Documents de la quatrième session (mai-juin 1904), s. 84.

12 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-190/89, Rich (REG 1991, s. I-3855).

13 Även andra begrepp har ansetts autonoma, såsom talan [som] avser avtal i artikel 5.1 i Brysselkonventionen (dom av den 22 mars 1983 i mål 34/82, Peters (REG 1983, s. 987; svensk specialutgåva, volym 7, s. 95), punkterna 9 och 10, av den 8 mars 1988 i mål 9/87, Arcado (REG 1988, s. 1539), punkterna 10 och 11, av den 17 juni 1992 i mål C-26/91, Handte (REG 1992, s. I-3967; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-137), punkt 10, av den 27 oktober 1998 i mål C-51/97, Réunion européenne m.fl. (REG 1998, s. I-6511), punkt 15, och av den 17 september 2002 i mål C-334/00, Tacconi (REG 2002, s. I-7357), punkt 35.

14 Domstolens dom av den 14 oktober 1976 i mål 29/76, LTU (REG 1976, s. 1541; svensk specialutgåva, volym 3, s. 195).

15 Generaladvokaten Reischl anger i punkt 2 i förslaget till avgörande i målet LTU att ämnet är långt ifrån okontroversiellt, eftersom doktrin och nationell rättspraxis erbjuder olika svar. Han motsätter sig dock teorin avseende autonomin, som han anser vara mycket lockande men ge upphov till allvarliga invändningar, och föreslår att problemet skall lösas genom rätten i den stat vars avgörande skall verkställas.

16 Dom av den 14 juli 1977 i de förenade målen 9/77 och 10/77, Bavaria Fluggesellschaft och Germanair mot Eurocontrol (REG 1977, s. 1517).

17 Dom av den 22 februari 1979 i mål 133/78, Gourdain (REG 1979, s. 733).

18 Dom av den 16 december 1980 i mål 814/79, Rüffer (REG 1980, s. 3807).

19 Dom av den 21 april 1993 i mål C-172/91, Sonntag (REG 1994, s. I-1963).

20 Dom av den 14 november 2002 i mål C-271/00, Baten (REG 2002, s. I-10489).

21 Dom av den 15 maj 2003 i mål C-266/01, Préservatrice Foncière TIARD (REG 2003, s. I-4867).

22 Rapport angående konventionen om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde till konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område och till protokollet om domstolens tillämpning härav, utarbetad av professor P. Schlosser (EGT C 189, 1990, s. 184).

23 Denna rättspraxis har bekräftats genom domarna i de ovannämnda målen Rüffer, punkt 8, Sonntag, punkt 20, Baten, punkt 30, Préservatrice Foncière TIARD, punkt 22, samt i dom av den 1 oktober 2002 i mål C-167/00, Henkel (REG 2002, s. I-8111), punkt 26.

24 Generaladvokaten Jacobs uttrycker i punkt 21 i förslaget till avgörande i målet Henkel samma synsätt, som implicit antas av domstolen i domen.

25 Detta tillägg gjordes genom artikel 3 i konventionen av den 9 oktober 1978 om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungarikets Storbritannien och Nordirland tillträde (EGT L 304, p. 1, och — i ändrad lydelse — s. 77).

26 1 artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (EGT L 143, s. 15) anammas denna filosofi genom följande stadgande: Denna förordning är tillämplig på privaträttens område, oberoende av vilket slag av domstol det är fråga om. Den omfattar i synnerhet inte skattefrågor, tullfrågor och förvaltningsrättsliga frågor eller statens ansvar för handlingar och underlåtenhet vid utövandet av statens myndighet (acta iure imperii). En liknande ordalydelse används i artikel 2.1 i det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande (KOM(2006) 57 slutlig).

27 Förslagen till framtida gemenskapsbestämmelser utesluter också sådana handlingar. Sålunda omfattar det ändrade förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (ROM II) (KOM(2002) 83 slutlig) enligt dess artikel 1.1 inte g) utomobligatoriska förpliktelser som uppkommit inom ramen för statens ansvar för handlingar som utförts under utövandet av offentliga myndigheters verksamhet (acta iure imperii).

28 Generaladvokaten Reischl hänför sig i förslaget till avgörande i målet LTU till överordnad och underordnad ställning som element i offentligrättsliga förhållanden.

29 Desantes Real, M., a.a., s. 84.

30 1 Jenardrapporten redogörs det noggrant för uppdelningen privaträtt/offentlig rätt som kriterium för att avgränsa Brysselkonventionen i samband med motiveringen till varför området social trygghet är undantaget: ett område som i vissa länder, såsom Republiken Tyskland, hör till offentligrätten, medan det i andra länder rör sig i gränslandet mellan privaträtten och offentligrätten. I Evriyenis och Kerameus rapport om Republiken Greklands tillträde till konventionen (EGT C 189, 1990, s. 257) görs en åtskillnad mellan det privaträttsliga området och de områden där offentligrätten gäller och konventionen inte är tillämplig. Enligt domstolen kan skillnaden följa av villkoret om utövande av offentlig makt, vilket enligt rättspraxis inom de kontinentala rättssystemen gör det möjligt att urskilja vilka områden som regleras av offentlig rätt (punkt 28). I doktrinen, se Desantes Real, M., a.a., s. 79-81.

31 James, P.S., Introduction to the English Law, 10 uppl., Butterworth's förlag, London, 1979, sidan 4 och följande sidor, Knoepfler, F., La House of Lords et la definition de la matière civile et commerciale, Mélanges Grossen, Neuchatel, 1992, s. 9.

32 Tirado Robles, C., La competencia judicial en la Unión Europea (Comentarios al Convenio de Bruselas), Bosch förlag, Barcelona, 1995, s. 14.

33 1 förslaget till avgörande i ovannämnda mål illustrerar generaladvokaten Darmon utformningen i konventionsstaternas rättsordningar av civilrättslig talan till följd av brott. Han skiljer därvid mellan common law-länderna (punkt 28) och länder med kontinentala rättssystem, bland vilka han citerar lagstiftning från Danmark, Spanien, Belgien, Italien, Portugal, Nederländerna, Frankrike, Luxemburg, Tyskland och Grekland (punkterna 30-39).

34 Dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 661), punkt 28.

35 Generaladvokaten Tizzano ansåg att kommunen under dessa omständigheter inte utövar sina offentligrättsliga maktbefogenheter vare sig vad gäller att avgöra vilka personer den skall kräva återbetalning från eller vad gäller att avgöra omfattningen av återkravet, men inte heller vad gäller att återkräva utgivna bidrag. I själva verket kan kommunen endast begära att tredje man betalar (punkt 35). Det rättsförhållande som uppstår mellan de två rättssubjekten skiljer sig följaktligen inte från de normala avtalsförhållanden som är för handen mellan likställda personer, såsom fallet är med privaträttsliga rättsförhållanden (punkt 36).

36 Dom av den 15 januari 2004 i mål C-433/01, Blijdenstein (REG 2004, s. I-981).

37 Dom av den 5 februari 2004 i mål C-265/02, Frahuil (REG 2004, s. I-1543).

38 Det innebär att Brysselkonventionen omfattar fall där förhållandet uppkommer mellan enskilda även om det har skett på grund av en offentligrättslig bestämmelse, se Gothot, P., och Holleaux, D., La Convención de Bruselas de 27 septiembre 1968 (Competencia judicial y efectos de las decisiones en el marco de la CEE), La Ley förlag, Madrid, 1986, s. 9, Palomo Herrero, Y., Reconocimiento y exequátur de resoluciones judiciales según el Convenio de Bruselas de 27-09-68, Colex förlag, Madrid, 2000, s. 61. Kriteriet överensstämmer med den i de kontinentala rättssystemen rådande uppfattningen om offentlig rätt, nämligen att det inte kan finnas något offentligrättsligt rättsförhållande om inte någon part är en offentlig myndighet (Garcia de Enterria, E. och Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, volym I, 9 uppl, Civitas förlag, Madrid, 1999, s. 42 och följande sidor). Jag kan inte låta bli att erinra om behovet av att, med hänsyn till problemen med avgränsningen av offentligrätten i en allt större union, nyansera kriteriet enskild på gemenskapens område, antingen genom att tolka det snävare eller genom att ge begreppet offentlig part en vid tolkning i förhållande till enskild part (Dashwood, A., Hacon, R., Wbite, R., A Guide to the Civil Jurisdiction and Judgement Convention, Kluwer förlag, Deventer/Antwerpen/London/Frankfurt/Boston/New York, 1987, s. 10, Donzallaz, Y., La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, volym I, Staempfli förlag, Bern, 1996, s. 336 och 337).

39 Gaudemet-Tallon, H., Les Conventions de Bruxelles et de Lugano (Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe), LGDJ förlag, Paris. 1993, s. 20 och 21, påpekar att även om kriteriet inte är ologiskt och dessutom används inom den internationella rätten, löser det inte problemen med gränsdragningen mellan offentlig rätt och privaträtt.

40 Bland andra, Schlosser, P., Der EuGH und das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen, Neue Juristische Wochenschrift, 1977, s. 457 och följande sidor. Se även kommentarer till domen i målet LTU av Huet, A., Journal du droit international, 1977, s. 707 och följande sidor, samt Droz, G.A.L., Revue critique de droit international privé, 1977, s. 776 och följande sidor.

41 Pescatore, P., Las cuestiones prejudiciales, i Rodríguez Iglesias, G.C., och Liñán Nogueras, D., El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Civitas förlag, Madrid, 1993, s. 546.

42 Peláez Marón, J.M., Funciones y disfunciones del control jurisdiccional en el marco de la Comunidad Europea, Gaceta Jurídica de la CEE, nr 52, serie D-9, 1988, s. 233-259.

43 Kakouris, K.N., i La mission de la Cour de Justice des Communautés européennes et l'ethos du juge, Revue des affaires européennes, nr 4, 1994, s. 35-41, hänför sig till domstolens — och var och en av dess domares — medvetenhet, ärlighet och moral — ethos.

44 1 punkt 35 i mitt förslag till avgörande i mål C-30/02, Recheio-Cash & Carry, i vilket dom meddelades den 17 juni 2004 (REG 2004, s. I-6051), ger jag uttryck för min oförståelse för varför domstolen i dom av den 24 september 2002 i mål C-255/00, Grundig Italiana (REG 2002, s. I-8003), anger en minimiperiod som anses tillräcklig för att säkerställa en effektiv utövning av talan som grundas på gemenskapsrätten, och därmed kränker den nationella domstolens suveräna behörighet att avgöra målet vid den domstolen. I fotnot 44 i samma förslag till avgörande påpekar jag samma misstag i andra domar.

45 I detta avseende har den polska regeringen gjort en välfunnen bedömning i sitt yttrande, i vilken den har uppmärksammat att den nationella domstolen nämner handlingar och underlåtenheter före konventionens ikraftträdande, närmare bestämt mellan åren 1941 och 1944, men inte ställer någon tolkningsfråga som, såsom regeringen själv har påpekat, kan besvaras med hjälp av artikel 54 i konventionen, enligt vilken det finns en skyldighet att beakta tidpunkten för handlingarna.

46 I Bibeln innehåller Femte Moseboken en veritabel katalog av rekommendationer under rubriken Städernas erövring, med kravet på bland annat ett erbjudande om fred för hela den belägrade befolkningen (Biblia de Jerusalén, Deuteronomio [(Femte Moseboken)], kapitel 20, vers 10, E. Nácar och A. Colunga editores, direktversion av originalspråken, Desclee de Brouwer förlag, Bilbao, 1975, s. 212). Den så kallade internationella humanitära rätten — som utvecklats genom Genèvekonventionerna av den 12 augusti 1949, angående krigsfångars behandling (tredje konventionen) och angående skydd för civilpersoner under krigstid (fjärde konventionen), liksom genom tilläggsprotokollen av den 8 juni 1977: första tilläggsprotokollet om skydd för offren i internationella väpnade konflikter och andra tilläggsprotokollet om skydd för offren i icke-internationella väpnade konflikter — är i dag allmänt erkänd. Konventionstexten finns på flera språk under avdelningen internationell rätt på Internetsidan för FN:s högkommissariat för de mänskliga rättigheterna, http://www.ohchr.org.

47 Under förhandlingen vitsordade klagandena i målet vid den nationella domstolen att soldaterna handlade enligt order från sina befäl.

48 1 sin roman Miserias de la guerra, Caro Raggio förlag, Madrid, 2006, vilken till följd av problem med censuren under Franco-regimen inte publicerades förrän nyligen, hänför sig Baroja, P., till anarkisten Durrutis roll i det spanska inbördeskriget. Han anser att han hade rätt som militär, men inte som anarkist, eftersom krig endast kan föras under hård disciplin. Att vilja föra krig tillsammans med anarkister, som kommer att ifrågasätta sina order, är rent vansinne (s. 192).

49 I dom av den 21 november 2001 i målet McElhinney mot Irland (Recueil des arrêts et décisions, 2001-XI), § 38, angavs att Les textes mentionnés ... montrent en outre que cette tendance paraît concerner essentiellement les dommages corporels assurables, c'est-à-dire ceux causés par des accidents de la circulation ordinaires, et non des problèmes relevant de la sphère centrale de souveraineté des Etats, tels que les actes d'un soldat sur le territoire d'un Etat étranger; ceux-ci peuvent, par nature, soulever des questions sensibles touchant aux relations diplomatiques entre Etats et à la sécurité nationale.

50 Denna slutsats har även vissa av konventionsstaternas högsta domstolar nått, utan att begära förhandsavgörande, till exempel Italiens Corte di Cassazione, genom ett beslut av den 12 januari 2003, och Tysklands Bundesgerichtshof, genom ett avgörande av den 26 juni 2003.

51 Innehållet och kommentarerna från denna kommission för internationell rätt finns [på spanska] på http://untreaty.un.org/ilc/reports/2001/spanish/chp4.pdf.

52 Bröhmer, J., State Immunity and the Violation of Human Rights, Kluwer Law International förlag, Haag, 1997, s. 143 och följande sidor visar att normutvecklingen på området för mänskliga rättigheter innefattar en inskränkning av statens immunitet även när den ifrågavarande statens handlingar har varit handlingar iure imperii. Gaudreau, J., Immunité de l'État et violations des droits de la personne: une approche jurisprudentielle, HEI publications-Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genève, 2005, analyserar utvecklingen i nationella och internationella domstolars rättspraxis i nämnda avseende.

53 Jag tror att de avsåg artikel 3 i fjärde Genèvekonventionen, som jag har nämnt ovan i fotnot 46. De gjorde även en mindre uttalad hänvisning till artiklarna 913, 914 och 932 i den grekiska civillagen.

54 Efter en gradvis modifiering av principen upphörde den definitivt att tillämpas i den engelska rätten genom Crown Proceedings Act från 1947.

55 I den internationella humanitära rätten är fjärde Genève-konventionen från 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid, som nämnts i en ovanstående fotnot, tillämplig på alla fall av delvis eller total ockupation av en konventionsstats territorium, även om ockupationen genomförts utan militärt motstånd (artikel 2 andra stycket).

56 Dom av den 27 september 1988 i mål 189/87, Kalfelis (REG 1988, s. 5565; svensk specialutgåva, volym 9, s. 729).

57 Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Reunion européenne m.fl., punkt 22, och Henkel, punkt 36, samt dom av den 26 mars 1992 i mål C-261/90, Reichert och Kockler (REG 1992, s. I-2149), punkt 16, och av den 11 juli 2002 i mål C-96/00, Gabriel (REG 2002, s. I-6367), punkt 33.

58 Som smakprov på dessa skillnader kan nämnas följande exempel: i Tyskland 839 § i civillagen jämförd med artikel 34 i grundlagen, i Österrike artikel 23 i den federala konstitutionen och den federala lagen av den 18 december 1948 om ansvar för den federala staten, delstaterna, distrikten, kommunerna och andra offentliga organ vid skada som uppkommit vid tillämpning av lag, i Belgien artiklarna 1382 och följande artiklar i civillagen, på Cypern artiklarna 146 och 172 i konstitutionen, i Spanien artiklarna 9 och 106 i konstitutionen, liksom artikel 139 och följande artiklar i lag 30/1992 av den 26 november om bestämmelser om den offentliga sektorn och det gemensamma administrativa förfarandet, i Estland artikel 25 i konstitutionen och lag av den 2 maj 2001 om statens ansvar, i Finland artikel 118 i konstitutionen och lag 412/1974 om civilrättsligt ansvar, i Grekland artikel 105 i den inledande lagen till civillagen, i Ungern artikel 349 i civillagen, i Italien i civillagens bestämmelser om utomobligatoriskt skadeståndsansvar, i Nederländerna artikel 6:162 i civillagen, i Polen artikel 77 i konstitutionen och artiklarna 417 och följande artiklar i civillagen, i Slovenien artikel 26 i konstitutionen och artikel 63 i förvaltningsprocesslagen, i Sverige lag av den 2 juni 1972 om skadestånd, i Republiken Tjeckien artikel 36 i stadgan om de grundläggande fri- och rättigheterna. Denna uppräkning visar skillnaderna; i vissa stater finns principen fastslagen på högsta normativa nivå, i vissa har det skett genom specifika bestämmelser och i andra genom hänvisningar till privaträtten. Härtill icke att förglömma dem som inte nämnts, där principen har uppkommit i rättspraxis.

59 Så har den betecknats av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i tre domar av den 21 november 2001 i målet Al-Adsani mot Förenade kungariket, § 48, i det ovannämnda målet McElhinney mot Irland, § 25, och i målet Fogarty mot Förenade kungariket, Recueil des arrêts et décisions, 2001-XL § 26.