Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 11 september 2008

1 Originalspråk: slovenska.

2 EGT L 12, 2001, s. 1.

3 Konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (undertecknad den 27 september 1968) (EGT L 299, 1972, s. 32), i dess lydelse enligt konventionen av den om Konungariket Danmarks, Irlands och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands tillträde (EGT L 304, s. 1, och, med ändrad text, s. 77), enligt konventionen av den om Republiken Greklands tillträde (EGT L 388, s. 1), enligt konventionen av den om Konungariket Spaniens och Republiken Portugals tillträde (EGT L 285, s. 1) och enligt konventionen av den om Republiken Österrikes, Republiken Finlands och Konungariket Sveriges tillträde (EGT C 15, 1997, s. 1).

4 Dom av den 11 juli 2002 i mål C-96/00, Gabriel (REG 2002, s. I-6367), och av den i mål C-27/02, Engler (REG 2005, s. I-481).

5 I målet Kapferer (dom av den 16 mars 2006 i mål C-234/04, Kapferer, REG 2006, s. I-2585) var en av tolkningsfrågorna till sitt innehåll identisk med den fråga som är aktuell i förevarande mål, men frågan ställdes endast i andra hand. Efter att ha besvarat den första tolkningsfrågan, vilken avsåg skyldigheten att ompröva ett lagakraftvunnet domstolsavgörande när avgörandet strider mot gemenskapsrätten, nekande, slog domstolen i domen i målet Kapferer fast att det saknades anledning att pröva den tolkningsfråga som hade ställts i andra hand och som avsåg behörigheten att pröva talan om utbetalning av en påstått utlovad vinst (punkt 25).

6 Enligt artiklarna 1 och 2 i protokollet om Danmarks ställning, vilket fogats till fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT C 321E, 2006, s. 201), ska Danmark inte delta i rådets beslut om föreslagna åtgärder i enlighet med avdelning IV i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen. Inga bestämmelser i den avdelningen, inga åtgärder som beslutas i enlighet med den avdelningen, inga bestämmelser i ett internationellt avtal som ingåtts av gemenskapen i enlighet med den avdelningen och inga beslut av domstolen som innebär en tolkning av en sådan bestämmelse eller åtgärd eller något sådant beslut skall vara bindande för eller tillämpliga i Danmark. Som framgår av skäl 21 i förordning nr 44/2001 har Danmark följaktligen inte deltagit i antagandet av nämnda förordning, vilken därför varken är bindande för eller tillämplig i Danmark. Av skäl 22 i förordning nr 44/2001 framgår att Brysselkonventionen ska fortsätta att tillämpas på förbindelserna mellan Danmark och de medlemsstater som är bundna av förordningen.

7 Bundesgesetz vom 8. März 1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz – KSchG), BGBl. nr 140/1979 och senare ändringar.

8 Förslag till avgörande av generaladvokat Tizzano föredraget den 10 november 2005 i målet Kapferer (ovan fotnot 5).

9 Ovan fotnot 4.

10 Dom av den 19 februari 2002 i mål C-256/00, Besix (REG 2002, s. I-1699).

11 Se exempelvis dom av den 13 juli 2006 i mål C-103/05, Reisch Montage (REG 2006, s. I-6827), punkt 23, av den i mål C-98/06, Freeport (REG 2007, s. I-8319), punkt 35, och av den i mål C-462/06, Glaxosmithkline (REG 2008, s. I-3965), punkt 28. Med avseende på Brysselkonventionen, se exempelvis dom av den i mål C-269/95, Benincasa (REG 1997, s. I-3767), punkt 13, av den i mål C-99/96, Mietz (REG 1999, s. I-2277), punkt 27, domen i det ovannämnda målet Engler (ovan fotnot 4), punkt 43, och av den i mål C-464/01, Gruber (REG 2005, s. I-439), punkt 32.

12 Se exempelvis dom av den 3 oktober 2000 i mål C-58/98, Corsten (REG 2000, s. I-7919), punkt 24, och av den i mål C-390/99, Canal Satélite (REG 2002, s. I-607), punkt 24.

13 Beträffande de tre villkoren för att tillämpa artikel 13 första stycket punkt 3 i Brysselkonventionen, se analogt domarna i målen Gabriel (ovan fotnot 4), punkterna 38–40 och 47–51, och Engler (ovan fotnot 4), punkt 34.

14 I doktrinen ges inte heller ett klart svar på denna fråga. I Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar, andra upplagan, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, s. 284, punkt 9, är A. Staudinger osäker på huruvida den rättspraxis som avser Brysselkonventionen går att överföra på artikel 15 i förordning nr 44/2001, eftersom lydelsen i den artikeln liknar lydelsen i artikel 5 punkt 1 a i samma förordning. I Geimer, R. och Schütze, R.A., Europäisches Zivilverfahrensrecht. Kommentar zur EuGVVO, EuEheVO, EuZustellungsVO, zum Lugano-Übereinkommen und zum nationalen Kompetenz- und Anerkennungsrecht, Beck, München, 2004, s. 275, punkt 17, hävdar R. Geimer att löften om vinst omfattas av artikel 15 i förordning nr 44/2001, men han citerar i det avseendet domen i målet Gabriel, varför påståendet med stor sannolikhet avser behörighet i fråga om löften om vinst som åtföljs av en varubeställning av konsumenten.

15 Domen i målet Engler (ovan fotnot 4).

16 Domen i målet Engler (ovan fotnot 4), punkt 36. I punkt 40 påpekade domstolen uttryckligen att artikel 13 i Brysselkonventionen utan tvetydighet avser avtal som har ingåtts av en konsument om leverans av varor eller utförande av tjänster’.

17 Domen i målet Engler (ovan fotnot 4), punkt 39.

18 Kommissionen förelade rådet ett förslag till förordning år 1999. Förordningen antogs dock i december 2000. Se i doktrinen, vad allmänt beträffar bakgrunden till förordning nr 44/2001 och att förordningen ersatt Brysselkonventionen, exempelvis Micklitz, H.-W. och Rott, P., Vergemeinschaftung des EuGVÜ in der Verordnung (EG) Nr. 44/2001, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr 11/2001, s. 325 och följande sidor; Schoibl, N.A., Vom Brüsseler Übereinkommen zur Brüssel-I-VO: Neuerungen im Europäischen Zivilprozessrecht, Juristische Blätter, nr 3/2003, s. 150; Storskrubb, E., Civil Procedure and EU Law. A Policy Area Uncovered, Oxford University Press, New York, 2008, s. 132 och följande sidor.

19 I exempelvis domen i målet Reisch Montage (ovan fotnot 11), punkterna 22–25, hänvisade domstolen, vid tolkningen av förordning nr 44/2001, till rättspraxis avseende Brysselkonventionen. Även i dom av den 1 oktober 2002 i mål C-167/00, Verein für Konsumenteninformation (REG 2002, s. I-8111), punkt 49, slog domstolen fast att det inte finns något skäl att tolka artikel 5 punkt 3 i Brysselkonventionen och artikel 5 punkt 3 i förordning nr 44/2001 på olika sätt, och kravet på enhetlighet innebär att de båda bestämmelserna ska ges samma räckvidd. Domstolen påpekade även att detta gäller i synnerhet eftersom denna förordning är avsedd att ersätta Brysselkonventionen i förhållandena mellan medlemsstaterna, med undantag av Konungariket Danmark.

20 I domen i målet Glaxosmithkline (ovan fotnot 11), påpekade domstolen i punkt 15 att behörighetsreglerna avseende individuella anställningsavtal i förordning nr 44/2001 skiljer sig påtagligt från Brysselkonventionens bestämmelser på området. I punkt 24 angav domstolen att den tolkningen även finner stöd i förarbetena till förordning nr 44/2001. Av det skälet frångick domstolen principen om kontinuitet vid tolkningen genom att tolka förordning nr 44/2001 på ett annat sätt än Brysselkonventionen.

21 Se motiveringen i förslaget till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (KOM(1999) 348 slutlig, s. 14 i den svenska språkversionen av motiveringen). I doktrinen, se exempelvis Schlosser, P., EU-Zivilprozessrecht, Kommentar zur EuGVVO, EuEheVO, AVAG, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, andra upplagan, Beck, München, 2003, s. 117, punkt 8a, vari det påpekas att artikel 15.1 c i förordning nr 44/2001 är tillämplig i de fall då konsumenten har gjort en beställning via en interaktiv webbplats på Internet, men inte då konsumenten endast har tillgång till en passiv webbplats på Internet. I Czernich, D., Kodek, G.E., Tiefenthaler, S., Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht EuGVO und Lugano-Übereinkommen. Kurzkommentar, andra upplagan, LexisNexis ARD ORAC, Wien, 2003, s. 141, punkt 25, klargör S. Tiefenthaler att en interaktiv webbplats på Internet gör det möjligt att ingå avtal med ett musklick. Se även allmänt Reich, N., och Gambogi, A.P., Gerichtsstand bei internationalen Verbrauchervertragsstreitigkeiten im e-commerce, Verbraucher und Recht, nr. 8/2001, s. 269 och följande sidor; Stadler, A., From the Brussels Convention to Regulation 44/2001: Cornerstones of a European law of civil procedure, Common Market Law Review, nr 6/2005, s. 1640 och följande sidor; Storskrubb, E., Civil Procedure and EU Law. A Policy Area Uncovered, Oxford University Press, New York, 2008, s. 139.

22 För en närmare redogörelse för detta villkor, se exempelvis Geimer, R. i Geimer, R., och Schütze, R.A., Europäisches Zivilverfahrensrecht. Kommentar zur EuGVVO, EuEheVO, EuZustellungsVO, zum Lugano-Übereinkommen und zum nationalen Kompetenz- und Anerkennungsrecht (ovan fotnot 14), s. 278, punkt 35.

23 Enligt artikel 15.3 i förordning nr 44/2001 ska bestämmelserna i avsnittet om behörighet vid konsumenttvister inte tillämpas på transportavtal utom när det gäller avtal om en kombination av resa och inkvartering för ett pris där allt är inkluderat. Reseavtal är följaktligen i princip undantagna från tillämpningen av behörighetsreglerna i förordningens avsnitt om konsumenttvister, med undantag av avtal om så kallade paketresor. Detta framgår även av motiveringen i förslaget till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (KOM(1999) 348 slutlig, s. 15 i den svenska språkversionen av motiveringen). Se även Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar (ovan fotnot 14), s. 283, punkt 8.

24 Se även Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar (ovan fotnot 14), s. 283, punkt 8.

25 Exempelvis avtal om time-share, när de har ingåtts av konsumenter. Se motiveringen i förslaget till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (KOM(1999) 348 slutlig, s. 14 i den svenska språkversionen av motiveringen). I artikel 22 punkt 1 i förordning nr 44/2001 föreskrivs att om talan avser sakrätt i fast egendom eller nyttjanderätt till fast egendom har domstolarna i den medlemsstat där egendomen är belägen exklusiv behörighet. I förslaget till förordning har dock kommissionen förklarat att artikel 15 i förordningen ska tillämpas på avtal om time-share som ingåtts av konsumenter.

26 På motsvarande sätt har generaladvokaten Tizzano i punkt 35 i det förslag till avgörande som han föredrog den 20 september 2001 i mål C-168/00, Leitner (där domstolen meddelade dom den , REG 2002, s. I-2631), gjort gällande att när man i gemenskapslagstiftningen velat göra en åtskillnad mellan skador som producenten ska hållas ansvarig för enligt ett gemenskapsdirektiv och sådana som ska regleras av medlemsstaterna, har man gjort så uttryckligen. Om däremot lagstiftaren i ett gemenskapsdirektiv har valt att hänvisa till begreppet skada på ett allmänt och vagt sätt måste man därav dra slutsatsen att lagstiftaren gjort så för att i detta begrepp inbegripa alla möjliga typer av skador.

27 Domstolen har exempelvis redan slagit fast, med avseende på rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), att borgensavtal i princip kan utgöra konsumentavtal i den mening som avses i det direktivet (se dom av den i mål C-45/96, Bayerische Hypotheken- und Wechselbank, REG 1998, s. I-1199, punkt 20). I doktrinen, se Staudinger, A. i Rauscher, T. (utgivare), Europäisches Zivilprozeβrecht. Kommentar (ovan fotnot 14), s. 283, punkt 8.

28 Domen i målet Engler (ovan fotnot 4), punkt 34.

29 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i målet Kapferer (ovan fotnot 8), punkt 52.

30 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i målet Kapferer (ovan fotnot 8), punkt 54.

31 Ibidem.

32 Detta framgår av domen i målet Kapferer (ovan fotnot 5), punkt 9, och av generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande i målet Kapferer (ovan fotnot 8), punkt 11.

33 Den österriska regeringen har allmänt hänvisat till artikel 5 punkt 1, men i det avseendet har den nämnt lydelsen i led a i nämnda artikel.

34 Se analogt, vad gäller Brysselkonventionen, domen i målet Engler (ovan fotnot 4), punkt 36 och domslutet, vilken avsåg ett fall där konsumenten inte hade ingått något avtal med säljaren i den mening som avses i artikel 13 första stycket punkt 3 i konventionen och där behörigheten fastställdes på grundval av artikel 5 punkt 1 i konventionen.

35 I den tyska språkversionen står det i artikel 5 punkt 1 a ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag och i artikel 15.1 ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den … der Verbraucher … geschlossen hat. I den engelska språkversionen står det i artikel 5 punkt 1 a matters relating to a contract och i artikel 15.1 matters relating to a contract concluded by … the consumer.

36 Nedan anges exempel på de uttryck som används i artikel 5 punkt 1 a respektive i artikel 15.1 i några av förordningens andra språkversioner. Den franska språkversionen: matière contractuelle och matière de contrat conclu par … le consommateur. Den italienska språkversionen: materia contrattuale och materia di contratti conclusi da … il consumatore. Den spanska språkversionen: materia contractual och materia de contratos celebrados por … el consumidor. Den portugisiska språkversionen: matéria contratual och matéria de contrato celebrado por … o consumidor. Den rumänska språkversionen: materie contractualã och ceea ce privește un contract încheiat de … consumatorul. Den slovenska språkversionen: zadevah v zvezi s pogodbenimi razmerji och zadevah v zvezi s pogodbami, ki jih sklene … potrošnik.

37 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 48.

38 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 49.

39 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19).

40 I artikel 4.1 h i direktiv 97/7 föreskrivs att konsumenten, i god tid innan ett distansavtal ingås, ska få information om [d]en tid under vilken erbjudandet eller priset gäller (min kursivering).

41 I artikel 9 i direktiv 97/7 föreskrivs att [m]edlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att... befria konsumenten från fullgörande av motprestation vid leverans utan föregående beställning eftersom ett uteblivet svar inte är liktydigt med samtycke (min kursivering).

42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG (EGT L 271, s. 16).

43 I exempelvis artikel 3.1 i direktiv 2002/65 föreskrivs att innan konsumenten blir bunden av ett distansavtal eller ett anbud ska denne ges viss information. På samma sätt ska leverantören enligt artikel 5.1 till konsumenten överlämna samtliga avtalsvillkor och annan information innan konsumenten är bunden av ett distansavtal eller ett anbud (min kursivering).

44 Enligt artikel 9 i samma direktiv ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från alla skyldigheter i händelse av ett tillhandahållande som inte har beställts, varvid frånvaron av svar inte skall anses utgöra samtycke (min kursivering).

45 Von Bar, C. m.fl. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier. European Law Publishers, München, 2008.

46 Artikel II.-4:101 DCFR (Requirements for the conclusion of a contract) har i originaltexten följande lydelse: A contract is concluded, without any further requirement, if the parties: (a) intend to enter into a binding legal relationship or bring about some other legal effect; and (b) reach a sufficient agreement.

47 Artikel II.-4:201 första stycket DCFR (Offer) har i originaltexten följande lydelse: A proposal amounts to an offer if: (a) it is intended to result in a contract if the other party accepts it; and (b) it contains sufficiently definite terms to form a contract.

48 Artikel II.-4:204 första stycket DCFR (Acceptance) har i originaltexten följande lydelse: Any form of statement or conduct by the offeree is an acceptance if it indicates assent to the offer.

49 PECL har senare införts, i en delvis ändrad version, i DCFR, vilket på ett mer omfattande och systematiskt sätt reglerar grunderna för ett civilrättsligt regelverk inom EU. För en närmare redogörelse för förhållandet mellan PECL och DCFR, se von Bar, C. m.fl. (utgivare), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group) (ovan fotnot 45), s. 24 och följande sidor. Beträffande de i PECL föreskrivna villkoren för ingående av avtal, se artikel 2:101 (Conditions for the Conclusion of a Contract); vad beträffar anbudet, se artikel 2:201 (Offer); vad beträffar accepten, se artikel 2:204 (Acceptance).

50 Schulze, R., Precontractual Duties and Conclusion of Contract in European Law, European Review of Private Law, nr 6/2005, s. 850; Riesenhuber, K., System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, De Gruyter Recht, Berlin, 2003, s. 315 och följande sidor; Gandolfi, G. (utgivare), Code européen des contrats. Avant-projet, Giuffrè Editore, Milano, 2004, s. 105. Beträffande kravet på en överenskommelse mellan parterna om att ingå avtal i gemenskapsrätten, se även Pfeiffer, T., Der Vertragsschluss im Gemeinschaftsrecht, i Schulze, R., Ebers, M., och Grigoleit, H.C., Informationspflichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, s. 109. Pfeiffer påpekar även att vid konsumentavtal följs ofta ingåendet av avtalet av en period under vilken konsumenten får frånträda avtalet. Se Pfeiffer, T., New Mechanisms for Concluding Contracts, i Schulze, R., New Features in Contract Law, Sellier. European Law Publishers, München, 2007, s. 163. Anbudets och acceptens betydelse för ingående av avtal framhålls även av Van Erp, J.H.M., i Hartkamp, A. m.fl. (utgivare), Towards a European Civil code, Kluwer Law International, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2004, s. 367. Schmidt-Kessel, M., At the Frontiers of Contract Law: Donation in European Private Law, i Vaquer, A. (utgivare), European Private Law Beyond the Common Frame of Reference. Essays in Honour of Reinhard Zimmermann, Europa Law Publishing, Groningen, 2008, s. 84, framhåller att även gåvor definieras som avtal i europeisk avtalsrätt. Det innebär att det även för ingående av avtal om gåva krävs en gemensam vilja, vilken uppnås genom ett anbud och en accept.

51 Vad beträffar österrikisk rätt, se 861 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, av vilken det framgår att avtalet uppstår på grundval av en gemensam vilja. Se i doktrinen, vad beträffar österrikisk rätt, exempelvis Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht, elfte upplagan, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2000, s. 109 och följande sidor. Vad beträffar fransk rätt, se artikel 1101 i Code Civil, enligt vilken avtal är en överenskommelse genom vilken en eller flera personer åtar sig, gentemot en eller flera andra personer, att ge, göra eller avstå från att göra något. Vad beträffar italiensk rätt, se artikel 1321 i Codice civile, enligt vilken avtal är en överenskommelse mellan två eller flera parter om inrättande, reglering eller upphörande av ett rättsförhållande avseende egendom. I italiensk doktrin, se exempelvis Gazzoni, F., Manuale di diritto privato, tolfte upplagan, Edizioni Scientifiche Italiane, Neapel, 2006, s. 837 och följande sidor. Vad beträffar tysk rätt, se 145 § och följande paragrafer i Bürgerliches Gesetzbuch, där det framgår att avtal ingås genom samstämmiga viljeförklaringar, det vill säga anbud och accept. I doktrinen, se Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, nionde upplagan, Beck, München, 2004, s. 551, punkt 3. I slovensk rätt, se artikel 15 i Obligacijski zakonik, där det föreskrivs att avtal ingås när parterna kommer överens om de viktigaste delarna av avtalet. I doktrinen, se Kranjc. V., i Juhart, M., och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem, volym 1, GV založba, Ljubljana, 2003, kommentar till artikel 15, s. 207 och följande sidor. I spansk rätt, se artikel 1258 i Código Civil, enligt vilken det krävs en gemensam vilja mellan parterna för ingående av avtal. I doktrinen, se allmänt vad beträffar ingående av avtal enligt spansk rätt, Cossio y Corral, A., Cossío y Martínez, M., och León Alonso, J., Instituciones de derecho civil, Civitas, Madrid, 1988, s. 387 och följande sidor. Jag vill även tillägga att en gemensam vilja även krävs för ingående av avtal om gåva: för att ett sådant avtal ska ingås krävs att gåvotagaren accepterar gåvan. Se i det avseendet, i österrikisk doktrin, exempelvis Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band II. Schuldrecht Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht, tolfte upplagan, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2001, s. 178.

52 Artikel II.-4:102 DCFR (How intention is determined) har i originaltexten följande lydelse: The intention of a party to enter into a binding legal relationship or bring about some other legal effect is to be determined from the party’s statements or conduct as they were reasonably understood by the other party. I PECL, se artikel 2.102 (Intention).

53 Se exempelvis Kötz, H., och Flessner, A., European contract law. Vol. 1: Formation, Validity, and Content of Contracts; Contract and Third Parties, Clarendon Press, Oxford, 1997, s. 19, där det påpekas att det är nödvändigt att bedöma hur mottagaren skäligen kan uppfatta anbudet.

54 I engelsk rätt, se exempelvis målet Smith v. Hughes, (1871) L.R. 6 Q.B., s. 607. I österrikisk rätt, se 863 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch. I italiensk rätt, se artikel 1362 i Codice civile. I slovensk rätt föreskrivs inte några uttryckliga bestämmelser, se dock Kranjc, V., i Juhart, M., och Plavšak, N. (utgivare), Obligacijski zakonik s komentarjem (ovan fotnot 51), kommentar till artikel 15, s. 211.

55 I artikel 10.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, s. 66) föreskrivs följande: Kreditavtal ska upprättas i pappersform eller på något annat varaktigt medium.

56 I artikel 4 första strecksatsen i Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (EGT L 280, s. 83; svensk specialutgåva, område 13, volym 27, s. 40) föreskrivs att medlemsstaterna i sin lagstiftning ska säkerställa att [a]vtalet, som skall vara skriftligt, skall minst innehålla de uppgifter som anges i bilagan till direktivet.

57 I artikel II.-1:107 första stycket DCFR (Form) föreskrivs följande: A contract or other juridical act need not be concluded, made or evidenced in writing nor is it subject to any other requirement as to form. I PECL, se artikel 2:101 andra stycket (Conditions for the Conclusion of a Contract).

58 I Riesenhuber, K., System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts (ovan fotnot 50), s. 317, påpekas det att i avtalsrätten föreskrivs krav på att särskilda formkrav ska iakttas vid ingåendet av rättshandlingar i särskilda bestämmelser.

59 Vad beträffar formkrav vill jag, ur ett komparativrättsligt perspektiv, endast nämna vissa medlemsstater, i vilka det enligt obligationsrätten i princip inte uppställs några särskilda formkrav för ingående av avtal eller endast uppställs formkrav i fråga om vissa avtalstyper. I österrikisk rätt, se 883 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, av vilken det framgår att det inte uppställs några särskilda formkrav för ingående av avtal, utom i de fall som föreskrivs i lag. I italiensk rätt, se artikel 1350 i Codice civile, enligt vilken det krävs skriftlig form endast för vissa kategorier av avtal. I tysk rätt, se i tillämpliga delar 125 § Bürgerliches Gesetzbuch, av vilken det framgår att en rättshandling som har ingåtts utan att iaktta det formkrav som föreskrivs i lag är ogiltig. I slovensk rätt, se artikel 51 i Obligacijski zakonik, vari det föreskrivs att det inte krävs någon särskild form för att ingå avtal, såvida inte annat föreskrivs i lag. I spansk rätt, se artikel 1278 i Código Civil, enligt vilken avtal är bindande om de uppfyller de väsentliga giltighetskraven, oavsett i vilken form avtalen har ingåtts.

60 Exempelvis köpeavtal, låneavtal eller hyresavtal.

61 Exempelvis innehåller även DCFR, i kapitel II (Contracts and other juridical acts), allmänna bestämmelser om avtal, och i kapitel IV (Specific contracts and the rights and obligations arising from them) finns bestämmelser om särskilda avtalstyper. Ur komparativrättslig synvinkel vill jag påpeka att det även i medlemsstaternas rättsordningar finns en skillnad mellan avtal som kan hänföras till en viss avtalstyp och avtal sui generis. Se exempelvis, i österrikisk rätt, Rummel, P., i Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch: mit EheG, KSchG, MRG, WGG, WEG 2002, BTVG, HeizKG, IPRG, EVÜ, volym 1, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2000, kommentar till 859 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, punkt 21. I fransk rätt, se Antonmattei, P.-H., och Raynard, J., Droit civil: Contrats spéciaux, tredje upplagan, Litec, Paris, 2002, s. 3. I tysk rätt, se Kramer, E.A., i Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, femte upplagan, Beck, München, 2006, kommentar till 145 § 4. I slovensk rätt, se Cigoj, S., Teorija obligacij. Splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2003, s. 100.

62 Beträffande civilrättens autonomi, se i tysk doktrin, ur komparativrättslig synvinkel, Larenz, K., och Wolf, M., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts (ovan fotnot 51), s. 2, punkt 2. I österrikisk doktrin, se Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht (ovan fotnot 51), s. 84. I fransk doktrin, se Starck, B., Roland, H., och Boyer, L., Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, sjätte upplagan, Litec, Paris, 1998, s. 4 och följande sidor.

63 Som jag redan har påpekat i fotnot 6 ovan framgår det av skäl 21 i förordning nr 44/2001 att Danmark inte har deltagit i antagandet av nämnda förordning, som därför varken är bindande för eller tillämplig i Danmark. Av skäl 22 i förordning nr 44/2001 framgår att Brysselkonventionen fortsätter att vara tillämplig på förbindelserna mellan Danmark och de medlemsstater som är bundna av förordningen.

64 Kravet på en självständig tolkning av begreppen i förordning nr 44/2001 kan utläsas analogt av rättspraxis avseende Brysselkonventionen, i vilken domstolen vid upprepade tillfällen har påpekat att de begrepp som används i konventionen ska tolkas självständigt, med beaktande av framför allt konventionens systematik och syften, för att säkerställa att konventionen tillämpas enhetligt i samtliga konventionsstater. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 juni 1978 i mål 150/77, Bertrand (REG 1978, s. 1431), punkterna 14–16, av den i mål C-89/91, Shearson Lehman Hutton (REG 1993, s. I-139), punkt 13, av den i mål C-269/95, Benincasa (REG 1997, s. I-3767), punkt 12, av den i mål C-99/96, Mietz (REG 1999, s. I-2277), punkt 26, och domarna i målen Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 37, och Engler (ovan fotnot 4), punkt 33. I doktrinen, se Schmidt-Kessel, M., Europäisches Vertragsrecht, i Riesenhuber, K. (utgivare), Europäische Methodenlehre. Handbuch für Ausbildung und Praxis, de Gruyter Recht, Berlin, 2006, s. 395, punkt 11, vari det påpekas att bestämmelserna och begreppen i europeisk avtalsrätt ska tolkas självständigt och inte utifrån de nationella rättsordningarna.

65 Krejci, H., i Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch: mit EheG, KSchG, MRG, WGG, WEG 2002, BTVG, HeizKG, IPRG, EVÜ, volym 2, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2002, kommentar till 5j § KSchG, s. 254, punkt 8.

66 Klauser, A, Gewinnzusagen sind einzuhalten!, ecolex, 2002, s. 574 och följande sidor. I det avseende ska det påpekas att före publiceringen av denna artikel intog Klauser en annan ståndpunkt: se Klauser, A., Der Anspruch nach § 5j KSchG in dogmatischer und kollisionsrechtlicher Hinsicht, ecolex, 1999, s. 752 och följande sidor.

67 Denna ståndpunkt görs gällande av Klauser, A., Der Anspruch nach § 5j KSchG in dogmatischer und kollisionsrechtlicher Hinsicht (ovan fotnot 66), s. 752 och följande sidor. Wukoschitz, M., delar denna ståndpunkt i Grenzüberschreitende Gewinnzusagen – Was der Generalanwalt wirklich sagte... Replik zu Klauser in ecolex 2002, 80, ecolex, 2002, s. 423 och följande sidor. För definitionen av culpa in contrahendo i österrikisk rätt, se exempelvis Koziol, H., och Welser, R., Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I: Allgemeiner Teil – Sachenrecht – Familienrecht (ovan fotnot 51), s. 29. Författarna hävdar bland annat att den part som ingår ett avtal är skyldig att informera motparten om framför allt de omständigheter som kan utgöra hinder för ett giltigt ingående av avtalet. Den som åsidosätter denna skyldighet (culpa in contrahendo) ska utge ersättning till motparten.

68 Fenyves, A., Zur Deckung von Ansprüchen nach § 5j KSchG in der Rechtsschutzversicherung, Verbraucherrecht, 2003, s. 89 och följande sidor; Matt, A., Noch einmal § 5j KSchG, ecolex, 2000, s. 494.

69 Klauser, A., Der Anspruch nach § 5j KSchG in dogmatischer und kollisionsrechtlicher Hinsicht (ovan fotnot 66), s. 752 och följande sidor. Det ska dock påpekas att ett erbjudande till allmänheten riktar sig till ett obestämt antal personer, medan löftet om vinst i förevarande fall riktar sig till en viss namngiven konsument. Vad gäller erbjudanden till allmänheten, se i österrikisk doktrin Rummel, P., i Rummel, P., Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch: mit EheG, KSchG, MRG, WGG, WEG 2000, BTVG, HeizKG, IPRG, EVÜ, volym 1, Manzsche Verlags- u. Universitätsbuchhandlung, Wien, 2002, kommentar till 860 § Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch.

70 I 661a § i den tyska civillagen föreskrivs följande: En näringsidkare som sänder meddelanden om lotterivinster eller andra liknande meddelanden till en konsument och som, genom det sätt på vilket meddelandena har utformats, ger konsumenten intrycket att han vunnit ett pris, ska utge detta pris till konsumenten. I den tyska originaltexten har bestämmelsen följande lydelse: Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten.

71 Lorenz, S., Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und Anwendbarkeit von § 661a BGB bei Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Erweiterungen des Verbraucher-gerichtsstands durch die Brüssel I-Verordnung (zu LG Braunschweig, 10.1.2002 – 10 O 2753/00), Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr 3/2002, s. 193.

72 Exempelvis Schulze, R., i Schulze, R., Dörner, H., och Ebert, I. (utgivare), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, femte upplagan, Nomos, Baden-Baden, 2007, kommentar till 661a § punkt 1; Mansel, P., i Jauering, O., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, tolfte upplagan, Beck, München, 2007, kommentar till 661a § punkt 2.

73 Landgericht Braunschweigs dom av den 10 januari 2002, Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr 3/2002, s. 213, nämns ofta som ett exempel på när ett löfte om vinst kvalificeras som culpa in contrahendo. För en kommentar till domen, se Lorenz, S., Internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und Anwendbarkeit von § 661a BGB bei Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: Erweiterungen des Verbraucher-gerichtsstands durch die Brüssel I-Verordnung (zu LG Braunschweig, – 10 O 2753/00) (ovan fotnot 71), s. 192.

74 Kotzian-Marggraf, K., i Bamberger, H.G., och Roth, H., Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Beck’scher Online-Kommentar), nionde upplagan, Beck, München, 2007, kommentar till 661a § punkt 1.

75 I doktrinen, se Reifegerste, S., Fondement de la responsabilité des sociétés organisatrices de loteries publicitaires, La Semaine Juridique (Édition Générale), nr 46/2002, s. 2023; Fages, B., L’annonce d’un gain à des fins publicitaires (comparaison franco-allemande sur fond de jurisprudence européenne), i Coester, M., Martiny, D., och Prinz von Sachsen Gessaphe, K.A. (utgivare), Privatrecht in Europa. Vielfalt, Kollision, Kooperation. Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, Beck, München, 2004, s. 230 och följande sidor; Dutoit, B., Le consommateur face aux promesses de gain non tenues: quel tribunal est compétent?: à propos des arrêts Gabriel et Engler de la Cour de justice des communautés européennes, i Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux: mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, Paris, 2006, s. 154; Berrebi, J., ECJ judgment C-27/02, 20 January 2005, Engler v. Janus Versand GmbH – Entitlement of a consumer to whom misleading advertising has been sent to seek payment, in judicial proceedings, of the prize which he has ostensibly won (French case note), European Review of Private Law, nr 1/2006, s. 138 och följande sidor.

76 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet International Products (REG 2001, s. I-1795), punkt 33, av den i mål C-326/00, IKA (REG 2003, s. I-1703), punkt 27, av den i mål C-9/02, Lasteyrie du Saillant (REG 2004, s. I-2409), punkt 41, av den i mål C-20/03, Burmanjer m.fl. (REG 2005, s. I-4133), punkterna 31 och 32, av den i mål C-441/04, A-Punkt Schmuckhandels (REG 2006, s. I-2093), punkt 25, och av den i mål C-434/04, Ahokainen och Leppik (REG 2006, s. I-9171), punkt 37.

77 Se analogt, beträffande Brysselkonventionen, domen i målet Shearson Lehman Hutton (ovan fotnot 64), punkt 18; se även punkt 28 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 8 juli 2004 i målet Engler (ovan fotnot 4).

78 Se analogt, beträffande Brysselkonventionen, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Engler (ovan fotnot 77), punkt 29.

79 Grönbok om översynen av konsumentregelverket (framlagd av Europeiska kommissionen) (KOM(2006) 744 slutlig). Även vid utarbetandet av en gemensam referensram kommer kommissionen att prioritera de frågor som rör konsumentavtal i syfte att därigenom samtidigt bidra till översynen av gemenskapens konsumentregelverk. Se kommissionens andra lägesrapport om den gemensamma referensramen (KOM(2007) 447 slutlig).

80 Grönbok om översynen av konsumentregelverket (ovan fotnot 79), s. 4.

81 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).

82 I artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, s. 6) föreskrivs att konsumentavtal ska... vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, under förutsättning att näringsidkaren a) bedriver sin affärsverksamhet eller yrkesverksamhet i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller b) på något sätt riktar sådan verksamhet till det landet eller till flera länder, inbegripet det landet, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. Enligt artikel 6.2 i samma förordning kan parterna välja tillämplig lag, men ett sådant val får... inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkt 1. Enligt artikel 29 kommer förordningen att träda i kraft den .

83 Direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder (ovan fotnot 81) omfattar även, enligt punkt 31 i bilaga I med rubriken Affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga, beteenden som innebär att man [o]riktigt skapa[r] intryck av att konsumenten redan har vunnit eller kommer att vinna ett pris eller annan motsvarande förmån, eventuellt efter att först ha utfört en särskild handling, när det i själva verket inte finns något pris eller någon annan motsvarande förmån, eller när möjligheten att göra anspråk på priset eller en annan motsvarande förmån är beroende av att konsumenten betalar pengar eller ådrar sig en kostnad. Enligt artikel 5.1 i direktivet ska otillbörliga affärsmetoder vara förbjudna.

84 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4).

85 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 48.

86 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 49.

87 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 53.

88 Domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 54.

89 Ibidem.

90 Med avseende på förordning nr 44/2001, se domen i målet Gabriel (ovan fotnot 4), punkt 57. Se analogt, med avseende på Brysselkonventionen, dom av den 6 oktober 1976 i mål 14/76, De Bloos (REG 1976, s. 1497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 187), punkt 9, av den i mål 266/85, Shenavai (REG 1987, s. 239; svensk specialutgåva, volym 9, s. 1), punkt 8, av den i mål C-125/92, Mulox IBC (REG 1993, s. I-4075; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-285), punkt 21, av den i mål C-383/95, Rutten (REG 1997, s. I-57), punkt 18, av den i mål C-420/97, Leathertex (REG 1999, s. I-6747), punkt 31, och domen i målet Besix (ovan fotot 10), punkt 27.