Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 4 juni 2008

1 Originalspråk: tyska.

2 Under begreppen mellankommunal samverkan och mellankommunalt samarbete faller vitt skilda former av förvaltningssamarbete av såväl informellt som formellt rättsligt slag (jämför Schmidt: Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2005, sidan 2 och följande sidor), från enklare gemensamma kommunala uppdrag till rättsligt komplicerade och institutionaliserade former som kommunalförbund och kooperativa sammanslutningar. Jämför även uttrycken situation med flera offentliga enheter inblandade och enhet som samägs av flera offentliga myndigheter, i bland annat generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 12 januari 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Consorcio Alisei (REG 2006, s. I-4137), punkt 29 och följande punkter, samt Egger, Europäisches Vergaberecht, 2007, sidan 167 och följande sidor.

3 Sedan Uccle kommun gjort sin förfrågan hörde Coditel sig för om huruvida erbjudandet att köpa nätet utgjorde ett kriterium vid bedömningen av de anbud som lämnats inom ramen för anbudsförfarandet avseende koncessionen att driva nätet, om huruvida erbjudandet ersatte det pågående anbudsförfarandet och om även övriga anbudsgivare hade fått erbjudandet. Uccle kommun svarade den 28 april 2000 att kommunen hade vänt sig till alla de fyra anbudsgivarna, att erbjudandet om köp av nätet inte ersatte anbudsförfarandet och inte heller skulle utgöra något kriterium vid bedömningen av lämnade anbud, samt slutligen att beslutskollegiet, som erhållit ett (tills nyligen villkorat) köpeanbud, har emellertid ansett att denna möjlighet inte kan uteslutas redan från början utan kan ha betydelse i den pågående diskussionen om nätets framtid. Kollegiet, som vill bemöda sig om opartiskhet och se till att samtliga anbudsgivare ges fullständig information, har vidare beslutat att var och en av dessa ska beredas tillfälle att yttra sig innan ett beslutsförslag läggs fram för kommunfullmäktige om beviljande (eller inte) av koncession.

4 Kommunfullmäktige uttalade sig om detta i beslut av den 23 november 2000 enligt följande: Denna skillnad är utan tvekan konjunkturbetingad eftersom börskurserna för några av de främsta aktörerna på teknikområdet under föregående månader har sjunkit till en historisk bottennivå. Härigenom har marknadsförhållandena tidvis varit ytterst ogynnsamma.

5 Den föreslagna årsavgiften består enligt vad som sägs i kommunfullmäktiges beslut av den 23 november 2000 av följande delar: a) En fast avgift som motsvarar tio procent av abonnemangsintäkterna för kabel-tv beräknat på grundval av 31000 abonnenter och 3400 BEF i årlig abonnemangsavgift (exklusive mervärdesskatt och upphovsrättsavgifter): 10540000 BEF per år. b) Fem procent av omsättningen för Canal+ och Bouquet. c) Hela vinsten för samtliga tillhandahållna tjänster.

6 I kommunfullmäktiges beslut av den 23 november 2000 angavs härvid följande: Denna självbestämmanderätt skulle avse bland annat följande: Valet av sända program. Avgifter för abonnemang och anslutning. Politik avseende investeringar och arbeten. Rabatter eller fördelar till vissa personkategorier. Andra tjänster som kan erbjudas via nätet och formen för hur dessa erbjuds, och möjligheten att låta Brutélé utföra mellankommunala tjänster som ligger i kommunens intresse och i linje med målen enligt bolagsordningen, exempelvis upprättande av ett intranät och en webbsida för kommunen samt personalutbildning för detta ändamål. Inom dessa ramar ska Brutélé upprätta resultat- och balansräkning för kabelnätet i Uccle, och Uccle kommun utse en ledamot i Brutélés styrelse, tre ledamöter i den styrelse som ansvarar för verksamhetsområdet Bryssel, en auktoriserad revisor och en kommunalt sakkunnig.

7 Enligt beslutet om anslutning den 23 november 2000 villkorades anslutningen av ett beslut av Brutélés stämma genom vilket alla medlemmar uttryckligen skulle förklara att de inte motsatte sig ett eventuellt senare utträde för Uccle kommuns del.

8 Dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 50.

9 Ovan fotnot 8, punkt 50.

10 Den nederländska regeringen anser att de uppgifter som lämnats i begäran om förhandsavgörande inte är tillräckliga för att denna aspekt ska kunna bedömas.

11 Dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137), punkt 37.

12 I detta hänseende har kommissionen hänvisat till dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 65, och domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11).

13 Brutélé har hänvisat till den belgiska grundlagen och den belgiska lagen om mellankommunala sammanslutningar (se ovan punkterna 6 och 7 i detta förslag till avgörande).

14 Den europeiska stadgan om lokalt självstyre, fördrag öppnat för underskrift av medlemsstaterna i Europarådet den 15 oktober 1985 i Strasbourg, är i kraft sedan den 1 september 1988 (finns på Internet: http://conventions.coe.int).

15 Bland annat rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, 1992, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är att främja fri rörlighet för tjänster och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, jämför dom av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 44.

16 Neergaard, The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competition Law and National Law, i Nielsen/Treumer (red.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, där det påpekas att det finns flera olika former av koncessioner allt efter rättsligt sammanhang, och att den koncessionsmodell som avses i gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling väsentligen skiljer sig från den konkurrensrättsliga modellen och till viss del även från nationella modeller.

17 Jämför exempelvis dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 56 och 57, dom av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkterna 9 och 16, domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 42, och dom av den 18 juli 2007 i mål C-382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-6657), punkt 29.

18 Jämför de särskiljande kriterierna i domen i målet Telaustria och Telefonadress (ovan fotnot 17), punkt 58. Jämför även legaldefinitionen av tjänstekoncession i artikel 1.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 2004, s. 114): ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning (direktivet var inte tillämpligt vid den för målet vid den nationella domstolen avgörande tidpunkten). Det handlar i det sammanhanget om att driva och underhålla befintliga enheter, jämför Trepte, Public Procurement in the EU, A Practitioner’s Guide, 2007, punkt 4.42. En princip som ska beaktas här är att prövningen av frågan om huruvida ett avtal ska kvalificeras som en tjänstekoncession eller inte uteslutande ska ske enligt gemenskapsrätten, jämför domen i målet kommissionen mot Italien (ovan fotnot 17), punkt 31.

19 Domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 40. Se även ingående härom i Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, punkt 6.62 och 6.63.

20 Situationen har knappast förändrats efter det senare tillkomna direktiv 2004/18 (ovan fotnot 18). Visserligen definieras begreppet tjänstekoncession, men enligt artikel 17 gäller inte direktivet för sådana koncessioner. Se ingående härom i Flamme/Flamme/Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, sidan 19 och följande sida.

21 Domen i målet Coname (ovan fotnot 17), punkt 16, domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 46, och dom av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 18 och följande punkter. Enligt Broussy/Donnat/Lambert, Délégations de services publics, L’actualité juridique – droit administratif (AJDA), 2005, sidan 2340 och följande sidor, på s. 2341, finns det, om icke-diskrimineringsprincipen lyfts fram, en risk för att upphandlingsreglerna i framtiden får en mer långtgående giltighet än de tillämpliga direktiven så att de kommer att omfatta även fall där värdet inte når upp till tröskelvärdet för tillämpning av direktiven.

22 Trepte, Transparency Requirements i Nielsen/Treumer (red.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, påpekar att insynsprincipen i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är begränsad såtillvida att den tar sikte på likabehandling av anbudsgivare men inte någon insyn utöver detta.

23 Jämför bland annat domen i målet Telaustria och Telefonadress (ovan fotnot 17), punkt 60 och följande punkter, domen i målet Coname (ovan fotnot 17), punkt 18 och följande punkter, samt domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 47 och följande punkter.

24 Terminologin är inte enhetlig. Beteckningar som också används är (kvasi) In House Providing, eller In House-transaktioner (i en vidare bemärkelse).

25 Ovan fotnot 8.

26 Jämför särskilt domarna i målen Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 15), punkt 49, Coname (ovan fotnot 17), punkterna 23–26, Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 56 och följande punkter, ANAV (ovan fotnot 21), punkt 24, Carbotermo och Consorzio Alisei (ovan fotnot 11), punkterna 36 och 37, dom av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999), punkterna 55–57, och dom av den 18 december 2007 i mål C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (REG 2006, s. I-12175), punkt 58.

27 I domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 61, klargjorde domstolen att de båda Teckalkriterierna ska tillämpas inte endast inom tillämpningsområdet för de gemenskapsrättsliga upphandlingsdirektiven utan generellt på området för de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling.

28 Flamme/Flamme/Dardenne (ovan fotnot 20), s. 32, punkt 20, påpekar med hänvisning till punkterna 49 och 50 i domen i målet Teckal (ovan fotnot 8) att till grund för undantaget för kvasiintern tilldelning ligger föreställningen att det inte är möjligt att ingå ett avtal med sig själv.

29 Jämför domarna i målen Teckal (ovan fotnot 8), punkt 50, och Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 15), punkt 49, dom av den 13 januari 2005 i mål C-84/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-139), punkt 38, dom av den 10 november 2005 i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705), punkt 34, samt domarna i målen Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 33, och domen i målet Asemfo (ovan fotnot 26), punkt 55.

30 I den ofta citerade domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 15) sägs följande i punkt 49: Enligt domstolens rättspraxis är det inte uteslutet att det kan finnas andra omständigheter under vilka anbudsinfordran inte är obligatorisk även om avtalsparten är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. Så är fallet om den offentliga myndigheten, som är en upphandlande myndighet, utövar en kontroll över den fristående enheten i fråga som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet och denna enhet utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Teckal, punkt 50). Det skall erinras om att den fristående enheten i nämnda mål ägdes helt av offentliga myndigheter. Att ett privat företag ingår som delägare, om än i minoritetsställning, i ett bolag som även till viss del ägs av den upphandlande myndigheten i fråga utesluter däremot i alla händelser att denna upphandlande myndighet kan utöva en kontroll över bolaget som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet. Belorgey/Gervasoni/Lambert, Qualification de marché public, AJDA, 2005, sidan 1113 och följande sidor, på s. 1114, förmodar med hänvisning till dom av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321) att domstolen genom domen i målet Stadt Halle uttryckligen har bekräftat vad som tidigare låg implicit i rättspraxis.

31 Jämför bland annat domarna i målen Coname (ovan fotnot 17), punkt 26, kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 29), punkt 46, ANAV (ovan fotnot 21), punkt 31, samt dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I-389), punkt 64. Det är fortfarande oklart hur privatpersoners eller ideella organisationers deltagande på exempelvis det sociala eller det kulturella området ska bedömas (jämför härom Egger (ovan fotnot 2), s. 170, punkt 637.

32 Se, för ett liknande resonemang, domarna i målen Coname (ovan fotnot 17), punkt 26, och ANAV (ovan fotnot 21), punkterna 30–32.

33 Domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 29), punkterna 38–42. I sådana fall ska tilldelningen av ett kontrakt bedömas med beaktande av samtliga moment (tilldelning och omstrukturering av kapital) jämte deras syfte.

34 Jämför bland annat Probst/Wurzel, Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen i European Law Reporter 2007, sidan 257 och följande sidor, på s. 261.

35 Domarna i målen Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 65, samt Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 36.

36 Domarna i målen Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 65, samt Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 36.

37 Domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkterna 67–70. Om kritik mot kriterier som kan leda till att enheter som offentliga organ driver för att fullgöra sina uppgifter låses fast i vissa rättsliga former, jämför Kotschy, Arrêts Stadt Halle, Coname et Parking Brixen, Revue du droit de l'Union européenne 2005, nr 4, sidan 845 och följande sidor, på s. 853.

38 Ju närmre anknytningen är till den upphandlande respektive koncessionsgivande myndigheten och ju mer begränsade möjligheterna är för uppdragstagaren respektive koncessionsinnehavaren att agera kommersiellt på marknaden för tredje man, desto lättare är det att motivera att det är fråga om en In House-transaktion, vilket följer av Probst/Wurzel (ovan fotnot 34), s. 261.

39 Domen i målet Teckal (ovan fotnot 8), punkt 51.

40 Ferrari talar om indicier för en självständighet som inte är förenlig med idén om en kontroll motsvarande kontrollen över den egna förvaltningen (Ferrari, Parking Brixen: Teckal da totem a tabù? i Diritto pubblico comparato ed europeo 2006, sidan 271 och följande sidor, särskilt s. 273).

41 Domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 67. Jennert, Das Urteil Parking Brixen, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau) 2005, sidan 623 och följande sidor, på s. 626, har gjort iakttagandet att det inte blir aktuellt att säkra hemmamarknaden genom intern tilldelning utan anbudsförfarande samtidigt som man deltar i konkurrensen genom att expandera geografiskt.

42 I generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 12 januari 2006 i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), sägs i punkterna 22 och 23 att ett kännetecken i målet liksom i målet Stadt Halle var att tilldelningen inte hade skett direkt till den enhet i vilken den lokala myndigheten hade ett direkt aktieinnehav, utan myndighetens ägarintresse var indirekt.

43 Domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 39.

44 Uttrycket samlad bedömning används med rätta av Jennert (ovan fotnot 41), s. 625.

45 Domen i målet kommissionen mot Spanien (ovan fotnot 29), punkt 40.

46 Domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 37.

47 Domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkterna 38–40).

48 Domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 38.

49 Domen i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 37: Den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet tyder som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, i den mening som avses i punkt 50 i domen i det ovannämnda målet Teckal.

50 En majoritetskontroll är nämligen inte utesluten på förhand, jämför även Fenoyl, Contrats in house – état des lieux après l'arrêt Asemfo, AJDA, 2007, s. 1759–1761.

51 Egger (ovan fotnot 2), s. 169, punkt 626, talar med rätta om en presumtion som kan brytas.

52 Se ovan punkt 55 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

53 Härtill hänvisar även Pape/Holz, Vergabefreie In-house-Geschäfte, NJW 2005, s. 2264 och s. 2265. De anser att en samverkan mellan flera offentliga organ visserligen med ett rent formellt sätt att se på saken inte kan bedömas som en In House-tilldelning eftersom det på grund av övriga organs medbestämmanderätt inte utan vidare kan konstateras att varje andelsägare kan utöva en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som utövas över den egna förvaltningen, men att det med ett funktionellt betraktelsesätt ändå är i sak riktigt att betrakta detta som en In House-tilldelning.

54 Förslag till avgörande av generaladvokaten Cosmas av den 1 juli 1999 i målet Teckal (ovan fotnot 8), punkt 61.

55 Domen i målet Teckal (ovan fotnot 8).

56 Domen i målet Coname (ovan fotnot 17), punkterna 23 och 24. I det målet var det berörda bolaget dessutom åtminstone till viss del privatägt, se punkt 26 i Coname.

57 Domen i målet Asemfo (ovan fotnot 26), punkterna 58–60. I punkt 59 anges följande: Domstolen godtar inte argumentet att kravet på myndighetskontroll endast är uppfyllt för de uppdrag som utförs för spanska staten och inte för de uppdrag som utförs för de autonoma gemenskaperna i förhållande till vilka Tragsa kan anses som en tredjeman. Av punkt 61 framgår att detta inte avsåg samtliga spanska autonoma regioner, även om Tragsa utförde uppdrag för samtliga (jämför generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 28 september 2006 i målet Asemfo (ovan fotnot 26), punkterna 13 och 14), utan det avsåg de autonoma regioner som innehade en del av Tragsas aktiekapital.

58 I domen i målet Asemfo (ovan fotnot 26), punkt 13 femte punkten framgår följande om nationell rätt: … Tragsa och dess dotterbolags verksamhet organiseras, styrs och kontrolleras av jordbruks-, fiske- och livsmedelsministeriet och miljöministeriet. Därmed ansvarade den centrala förvaltningen och inte de autonoma regionerna för kontrollen. Även generaladvokaten Geelhoed anmärkte i sitt förslag till avgörande av den 28 september 2006 i målet Asemfo (ovan fotnot 26), punkt 51, att de autonoma regionerna själva varken kunde utöva någon kontroll eller härleda sådana befogenheter från sitt aktieinnehav. Samtliga kontrollbefogenheter låg hos huvudägaren spanska staten, det vill säga centralförvaltningen. I domen uttalades följande i punkt 51: Tragsas samröre med dessa offentliga organ, i bolagets egenskap av förvaltningens eget genomförandeorgan och tekniska enhet, är slutligen enligt artikel 3.6 i samma kungliga dekret inte baserat på avtal utan samröret är i alla avseenden internt, beroende och hierarkiskt. I punkterna 59–61 rörde argumentationen kring frågan om de autonoma regionernas kontrollbefogenhet helt andra saker än den inre beslutsstrukturen, nämligen att det fanns en lagstadgad skyldighet att utföra beställningar, att staten bestämde priserna och att förhållandet inte hade avtalsrättslig karaktär.

59 Generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 28 september 2006 i målet Asemfo (ovan fotnot 26) innehöll en detaljerad analys av denna aspekt, varvid det konstaterades att regionerna saknade eget inflytande (punkterna 98–101). Se även i detta hänseende Broussy/Donnat/Lambert, Actualité du droit communautaire, Marché in house, AJDA, 2007, s. 1125 och s. 1126.

60 Som påpekats med rätta av Müller, Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe? , Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB), 2007, s. 197, på s. 202, förelåg särskilda omständigheter i form av bland annat en rättslig förpliktelse att åta sig och utföra uppdrag samt av myndigheten fastställda priser. Jämför även Piazzoni, Précisions jurisprudentielles sur les contrats in house, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation 2007, nr 12, s. 56–58, och Mok, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05, Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken 2007, nr 417, sidan 4413 och följande sidor, på s. 4423.

61 Om systematisk tolkning jämför särskilt Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, sidan 253 och följande sidor.

62 Om bokstavstolkning jämför särskilt Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, sidan 250 och följande sidor.

63 Jämför bland annat även Dreher, Das In-house-Geschäft, NzBau 2004, s. 14–17, som anser att den omständigheten att uppdragstagaren saknar egen beslutsbefogenhet väger tyngst. Jämför även Dischendorfer, The Compatibility of Contracts Awarded Directly to Joint Executive Services with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa, Public Procurement Law Review 2007, sidan NA123 och följande sidor, på s. NA129.

64 Angående generellt bristande rättssäkerhet mot bakgrund av en rad obestämda rättsliga begrepp och avgränsningssvårigheter i fråga om Teckalkriterierna, jämför bland annat Jennert (ovan fotnot 41) s. 625 och s. 626, som välkomnar den ökade rättssäkerheten genom de konkreta och i praktiken användbara kriterier som kom med den domen. Samtidigt pekar Jennert på oklara frågor om framför allt senare avyttring till privata subjekt av andelar i kommunala bolag som långt tidigare tilldelats uppdrag med stöd av rättspraxis om intern tilldelning, och anser att även avyttring av andelar bör underkastas likabehandlingsprincipen och principen om insyn. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl av den 12 januari 2006 i målet Carbotermo och Consorcio Alisei (ovan fotnot 11), punkt 17. Söbbeke, Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften, Die Öffentliche Verwaltung 2006, s. 996–997, anser att de ytterligare oklarheter som skapades genom hanteringen i Teckal av rättsfiguren In House-tilldelning som undantag från skyldigheten att infordra anbud successivt har reducerats med domarna i målen Stadt Halle och Carbotermo.

65 Det är heller inte relevant för bedömningen att en sådan kvasiintern tilldelning innebär att andra företag som skulle ha varit beredda att utföra uppdraget i fråga utesluts från möjligheten att konkurrera. En sådan effekt är nämligen inneboende i den kvasiinterna tilldelningen (Egger, ovan fotnot 2, s. 163, punkt 600).

66 Bovis, Public Procurement in the European Union, 2005, s. 240.

67 Jämför också generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 1 mars 2005 i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 68. För ett liknande resonemang, se även Calsolaro som i kommentar till Parking Brixen framhåller att domstolens rättspraxis nog inte ska förstås som en skyldighet till outsourcing (Calsolaro, S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un’occasione perduta? i Foro Amministrativo (Consiglio di Stato) 2006, sidan 1670 och följande sidor, på s. 1674).

68 Jämför även här generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 1 mars 2005 i målet Parking Brixen (ovan fotnot 12), punkt 71. Det är inte tillämpningen i sig av bestämmelserna om offentlig upphandling på halvoffentliga organ som innebär ett ingrepp i självstyret (jämför Egger, ovan fotnot 2, s. 168, punkt 621), utan en tillämpning som är alltför vidsträckt. Jämför även Frenz, Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP) 2008, sidan 73 och följande sidor, på s. 85. Det kommunala självstyret bör värnas i sina grunddrag men det utgör inget fribrev för att åsidosätta grundläggande europeiska friheter.

69 Ovan fotnot 14. Enligt artikel 6.1 i stadgan skall kommunerna utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelser i allmän lag kunna bestämma om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning.

70 Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, undertecknat i Lissabon den 13 december 2007 (EUT C 306, 2007, s. 1), som ännu inte har trätt i kraft.

71 Domen i målet Stadt Halle och RPL Lochau (ovan fotnot 15), punkt 48.

72 Därvid är att märka att det andra Teckalkriteriet (den juridiska personen bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den) i viss mån medger att uppgifter överlåts till tredje man. En (tillfällig) avlastning av kapacitet är tänkbar men också, som domen i målet Asemfo (ovan fotnot 26) visar, ett (lagreglerat) systematiskt övertagande av uppgifter för andra offentliga organ (i det fallet för alla autonoma regioner i Spanien, varav endast fyra själva deltog med små andelar).

73 Jennert (ovan fotnot 41), s. 626.

74 Och därmed i förekommande fall även med hjälp av nödvändigt externt know-how.

75 Jennert (ovan fotnot 41), s. 626.

76 Till de mer eller mindre traditionella uppgifterna för kommuner och lokala och regionala organ torde höra att säkerställa bastjänster, som exempelvis att energi- och vattenförsörjning, offentliga kommunikationer, avfallshantering, utbildning, kultur och sjukvård organiseras och bedrivs (jämför bland annat Frenz (ovan fotnot 68) och Papier, Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht, Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl) 2003, sidan 686 och följande sidor.

77 Att uppställa en statisk definition av begreppet offentliga uppgifter som är av allmänt intresse vore att felaktigt bortse från att medborgarnas krav på kommunerna förändras, framför allt över tiden. Därtill kommer att uppgifter som är av allmänt intresse i gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling inte kan jämställas endast med allmännyttiga uppgifter. Domstolen har exempelvis i dom av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s. I-3605), punkt 33 och följande punkter, slagit fast att anordnande av mässor och utställningar är en verksamhet som tillgodoser ett allmännyttigt behov eftersom det sker inte endast i tillverkares och affärsmäns intresse utan även för att stimulera handeln genom den information som det ger konsumenter. (I samband med tolkning av artikel 1.b i direktiv 92/50, ovan fotnot 15. Frågan gällde huruvida ett organ var att anse som ett organ som lyder under offentlig rätt, vilket inte var fallet i målet Agorà och Excelsior eftersom organet i fråga inte uppfyllde kravet inte är av industriell eller kommersiell karaktär.)

78 Se angående detta även Kotschy (ovan fotnot 37), s. 853.

79 För många lokala och regionala organ handlar det om övergripande och överregionala uppgifter på exempelvis områdena för offentlig närtrafik, jordbruksutveckling och miljöskydd, vilka uppgifter det framstår som naturligt att utföra genom ett samverkansorgan. Ett exempel på en sådan samverkan finns i domen i målet Asemfo (ovan fotnot 26).

80 Jämför, förutom de deltagande regeringarnas ståndpunkter, exempelvis även Söbbeke (ovan fotnot 64), s. 999, och Flömer/Tomerius, Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt? , NZBau 2004, s. 660 och s. 661.

81 Den nationella domstolen, på vilken det ankommer att pröva fallet, kan uppenbarligen erhålla de upplysningar som behövs i domen i målet Carbotermo (ovan fotnot 11) punkt 70: I det fall då flera myndigheter innehar ett företag kan kravet avseende huvuddelen av dess verksamhet vara uppfyllt om detta företag utövar huvuddelen av sin verksamhet, inte nödvändigtvis tillsammans med en av dessa myndigheter, men tillsammans med samtliga dessa myndigheter.