Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 10 februari 2009

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 Ordinarie tillägg till GURI nr 104 av den 6 maj 1995.

4 GURI nr 41 av den 19 februari 1994, ordinarie tillägg.

5 GURI nr 100 av den 2 maj 2006, ordinarie tillägg nr 107.

6 Dom av den 9 februari 2006 i de förenade målen C-226/04 och C-228/04, La Cascina m.fl. (REG 2006, s. I-1347).

7 Dom av den 12 april 2005 i mål C-145/03, Keller (REG 2005, s. I-2529), punkt 33, och av den i mål C-119/05, Lucchini (REG 2007, s. I-6199), punkt 43.

8 Dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 39, av den i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 19, och av den i mål C-11/07, Eckelkamp m.fl. (REG 2008, s. I-6845), punkt 28.

9 Ovan fotnot 6.

10 Ovan fotnot 6.

11 Medlemsstaterna är faktiskt inte skyldiga att föreskriva sådana grunder för uteslutning, eftersom användningen av uttrycket kan (i stället för ska) i artikel 29 i direktiv 92/50 gör att det endast är fakultativt att föreskriva sådana. Det förhållandet att det är fakultativt för medlemsstaterna att föreskriva sådana grunder för uteslutning kan visserligen vara svårt att förena med grundernas uttömmande karaktär, men i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. uttalade domstolen följande: … [T]anken i artikel 29 i direktivet [är] inte att de skäl för uteslutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller att införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara. Se punkt 23 i domen.

12 Se analogt punkt 21 i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (ovan fotnot 6).

13 Se analogt punkt 22 i domen i de förenade målen La Cascina m.fl. (ovan fotnot 6).

14 Dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkterna 41–43.

15 EGT L 199, s. 54, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1) (nedan kallat direktiv 93/37).

16 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 44–47 i domen i målet Michaniki och där angiven rättspraxis. I punkt 47 i domen i målet Michaniki uttalade domstolen följande: Av detta följer att en medlemsstat har rätt att – utöver de grunder för uteslutande från upphandlingsförfaranden som baserar sig på objektiva överväganden beträffande yrkesmässiga förtjänster och som anges i den uttömmande förteckningen i artikel 24 första stycket i direktiv 93/37 – föreskriva bestämmelser om uteslutande som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare samt öppenhetsprincipen iakttas i offentliga upphandlingsförfaranden (min kursivering). Enligt min mening kan användningen av uttrycket utöver i det aktuella stycket ge intryck av att de sju grunder för uteslutning som anges i artikel 24 i direktiv 93/37 och, analogt, de grunder som anges i artikel 29 i direktiv 92/50 kan utökas med ytterligare grunder. Det är uppenbart att det inte var domstolens avsikt. Jag har använt uttrycket förutom i texten ovan för att betona att bestämmelser om uteslutning som syftar till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och principen om insyn iakttas i offentliga upphandlingsförfaranden är av annan art eller karaktär än de grunder för uteslutning som anges i artikel 24 i direktiv 93/37 och artikel 29 i direktiv 92/50. Det faktum att artikel 24 i direktiv 93/37 och artikel 29 i direktiv 92/50 innehåller en uttömmande förteckning över grunderna för att utesluta anbudssökande på grundval av deras yrkesmässiga förtjänster bekräftas enligt min mening av artikel 45 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114). I artikel 45.2 i direktiv 2004/18 återges de sju grunder avseende yrkesmässiga förtjänster som finns både i artikel 24 i direktiv 93/37 och i artikel 29 i direktiv 92/50. I artikel 45.1 i direktiv 2004/18 har dock lagts till en helt ny och särskild kategori av tvingande grunder för att utesluta anbudssökande, bland annat baserat på deltagande i organiserad brottslighet, bestickning och bedrägeri.

17 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 55, 56 och 48 i domen i målet Michaniki (ovan fotnot 14) och där angiven rättspraxis. Målet Michaniki rör visserligen en nationell bestämmelse som uppställer en generell oförenlighet mellan sektorn för offentliga byggentreprenader och mediesektorn och som får till resultat att företagare som utför offentliga byggentreprenader utesluts från offentliga upphandlingar om de samtidigt är involverade i mediesektorn. Jag anser dock att det syfte eller de rättsprinciper som ligger till grund för detta avgörande är allmänt tillämpliga på området för offentliga upphandlingsförfaranden och inte alls är specifika för eller begränsade till mediesektorn. Nationella bestämmelser som syftar till att genomföra principen om likabehandling och principen om insyn och som är proportionerliga strider således i princip inte mot de gemenskapsbestämmelser som reglerar offentliga upphandlingsförfaranden.

18 Den nationella domstolen har klart angett i beslutet om hänskjutande att artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 utgör en bestämmelse som syftar till att skydda grunderna för rättsordningen (norma di ordine pubblico). Enligt den nationella domstolen är artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 allmänt tillämplig och således tillämplig på kontrakt som avser varor och tjänster, oavsett om den upphandlande myndigheten har antagit en specifik bestämmelse härom. Se ovan punkt 14.

19 Vid förhandlingen hänvisade Republiken Italien till den omständigheten att den nationella bestämmelsen antogs till följd av ett antal skandaler på området för offentlig upphandling. Vidare gav kommissionen i sina skriftliga och muntliga yttranden exempel på hur ett bolag som kontrollerar ett annat bolag kan snedvrida ett anbudsförfarande som båda bolagen deltar i.

20 Med förbehåll för den nationella domstolens prövning, förefaller artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 inte behandla sådan samverkan som avses i artikel 81 EG. Artikel 10.1 bis i lag nr 109/94 tycks snarare behandla situationer där två eller fler formellt sett skilda bolag som i själva verket utgör en ekonomisk enhet samtidigt deltar i ett anbudsförfarande och därigenom äventyrar likabehandlingen av samtliga anbudsgivare och insynen i offentliga upphandlingsförfaranden. I avsaknad av bland annat ett avtal eller samordnat förfarande mellan företag är artikel 81 EG inte tillämplig. Se dom av den 24 oktober 1996 i mål C-73/95 P, Viho mot kommissionen (REG 1996, s. I-5457), punkterna 48–51.

21 Se ovan punkt 39.

22 Tillämpningen av en sådan nationell bestämmelse kan nämligen medföra att personer utesluts från anbudsförfaranden trots att deras deltagande i förfarandet inte medför någon som helst risk för likabehandlingen av anbudsgivare och insynen i offentliga upphandlingsförfaranden.