Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 29 oktober 2009

1 Originalspråk: engelska.

2 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

3 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139). Efter den i förevarande mål aktuella tiden har detta direktiv upphävts och ersatts med Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114).

4 Dom av den 8 september 2005 i mål C-129/04, Espace Trianon och Sofibail (REG 2005, s. I-7805).

5 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54).

6 Se punkt 13 nedan.

7 Avdelning III har rubriken Regler om val av förfaranden och bestämmelser i övrigt vid upphandling genom formgivningstävlingar, avdelning IV Gemensamma bestämmelser på det tekniska området och avdelning V Gemensamma regler för publicering medan avdelning VI omfattar Gemensamma regler för deltagande, Kriterier för kvalitativt urval och Kriterier för tilldelning av kontrakt.

8 Jag konstaterar att denna bestämmelse återfinns i avdelning VI och därför i vart fall formellt inte förefaller vara tillämplig när kontraktet avser tjänster som förtecknas i bilaga I B. Detta förhållande tycks dock sakna betydelse i förevarande sammanhang, eftersom det inte finns någon antydan om att någon särskild juridisk form krävts av berörda konsortier oavsett om ett sådant krav skulle vara förbjudet enligt direktivet.

9 Efter tiden för omständigheterna i förevarande mål har särskilt artiklarna 1 och 2 ytterligare ändrats och ytterligare detaljerade bestämmelser införts genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, s. 31).

10 Denna bestämmelse anges inte i begäran om förhandsavgörande men den grekiska regeringen har återgett texten i dess skriftliga yttranden.

11 Lag 3021/2003 förefaller sedermera ha ersatts av lag 3310/2005, som ändrats genom lag 3414/2005. Enligt den nya regleringen synes en oförenlig jävssituation grundas på vissa brottmålsdomar snarare än på aktieinnehav.

12 Dom av den 16 december 2008 i mål C-213/07 (REG 2008, s. I-9999), särskilt i punkt 50 och följande punkter. Denna dom meddelades efter det att begäran om förhandsavgörande framställts i de förevarande målen och efter det att skriftväxlingen avslutats.

13 De relevanta delarna av kontraktshandlingen har skrivits ut eller sammanfattats i begäran om förhandsavgörande. Jag avser inte att beakta den delvis därifrån avvikande version som den grekiska regeringen lade fram i ett skede av förfarandet. Det ankommer under alla omständigheter på den nationella domstolen att avgöra sådana frågor.

14 Av den grekiska regeringens svar på en skriftlig fråga från domstolen framgår att den vinnande anbudsgivaren betalat 110000000 euro för aktierna.

15 Jag antar, även om det inte framgår av begäran om förhandsavgörande, att detta gäller de olika åtagandena avseende driften av kasinot och att överlåtelsen av aktierna inte påverkas.

16 Se punkt 25 ovan.

17 Ovan fotnot 4, punkt 22.

18 Eftersom fråga 2 faktiskt ställs som ett alternativ uppfattar jag att denna betyder: Om en sådan talan omfattas av tillämpningsområdet för rättsmedelsdirektivet …

19 Det är ostridigt att detta kontrakt med ett uppskattat värde om 46700000 euro omfattas av tillämpningsområdet för entreprenaddirektivet och således av rättsmedelsdirektivet.

20 Det är egendomligt att personen i fråga förefaller vara samma person som Loutraki anser vara jävig i det fallet men beträffande vilken ESR bekräftat sin bedömning att det inte förelåg någon oförenlig jävsgrund i det fallet.

21 Se exempelvis dom av den 18 juni 2002 i mål C-92/00, HI (REG 2002, s. I-5553), punkt 42, och av den 13 november 2007 i mål C-507/03, kommissionen mot Irland (REG 2007, s. I-9777), punkt 26. Se även kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, 2006, s. 2), särskilt i punkterna 1.1 och 2.3.

22 Dom av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkterna 60–62, av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 9 och punkt 16 och följande punkter, av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkterna 42 och 61, och av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I-8457), punkt 25.

23 För en något mer fullständig redogörelse, se generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkterna 29–39 och 70–76.

24 Dom av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10, s. 269), punkterna 17–19. Se även analogt kommissionens handledning till gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling av varor inom andra sektorer än vatten, energi, transport och telekommunikation (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/guidelines/supply_en.pdf), punkt 1.5, Identifiering av kontrakt.

25 Dom av den 19 april 1994 i mål C-331/92 (REG 1994, s. I-1329), särskilt i punkt 29. Den domen förefaller vara särskilt passande i förhållande till förevarande mål då det rörde ett blandat kontrakt som avsåg ett åtagande att utföra en rad entreprenader, ett åtagande att driva ett hotell och en koncession för inrättande och igångsättning av en spelverksamhet.

26 Dom av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux m.fl. (REG 2007, s. I-385), punkt 37, och av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkt 47.

27 Se domen i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 26), särskilt i punkterna 50 och 51.

28 KOM(2004)0327, punkterna 67 och 68, som Ellaktor hänvisat till i sina yttranden.

29 Se exempelvis dom av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831), punkt 36, och av den 18 juli 2007 i mål C-382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-6657), punkt 30.

30 Se punkt 8 ovan.

31 Se domen i målet Telaustria (ovan fotnot 22), punkt 43 och följande punkter, i synnerhet punkt 58, beslut av den 30 maj 2002 i mål C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (REG 2002, s. I-4685), punkt 28, och domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 22), punkt 42.

32 Ovan fotnot 5.

33 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, s. 1).

34 Ovan fotnot 3.

35 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EUT C 121, 2000, s. 2), särskilt punkt 2.2.

36 Särskilt dom av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409), av den 10 november 1998 i mål C-360/96, Arnhem (REG 1998, s. I-6821), och av den 9 september 1999 i mål C-108/98, RI.SAN (REG 1999, s. I-5219).

37 Ovan fotnot 22, punkt 41.

38 Dom av den 10 september 2009 i mål C-206/08 (REG 2009, s. I-8377) (domen har meddelats efter förhandlingen i de förevarande målen).

39 Direktiv 2004/17, artikel 1.3 b och direktiv 2004/18, artikel 1.4.

40 Domen i målet Parking Brixen (ovan fotnot 22), punkt 40.

41 Se exempelvis dom av den 18 juli 2007 i mål C-382/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-6657), punkt 34, och av den 13 november 2008 i mål C-437/07, kommissionen mot Italien, punkt 29. Se också kommissionens tolkningsmeddelande (ovan fotnot 35).

42 Ovan fotnot 38, punkt 80 och domslutet.

43 Punkterna 72 och 73.

44 Punkt 74.

45 Hela upplägget grundas faktiskt på risk, låt vara att den normalt är mycket större för kunden än för den som driver verksamheten.

46 Eller, om tjänsten förväntas vara förlustbringande, kan anbudet ske i form av det bidrag som ska betalas av den upphandlande myndigheten till leverantören av tjänsten. (Ett sådant bidrag kan skydda leverantören av tjänsten mot en oundviklig total förlust men skyddar honom fortfarande inte mot normala svängningar i affärsverksamheten.)

47 Se särskilt punkterna 68 och 71 ovan.

48 Se punkt 52 och hänvisningarna i fotnot 22 ovan.

49 Domen i målet C-507/03 (ovan fotnot 21), punkt 25. Se också tjuguförsta skälet till det direktivet.

50 Artikel 1.1 i rättsmedelsdirektivet (ovan punkt 16).

51 Fjärde skälet i rättsmedelsdirektivet.

52 Ovan fotnot 22, punkt 62.

53 Se exempelvis dom av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet (REG 2002, s. I-6677), punkt 39, och senast dom av den 16 juli 2009 i mål C-12/08, Mono Car Styling (REG 2009, s. I-6653), punkterna 47–49.

54 Se punkt 3 och fotnot 4 ovan.

55 Se särskilt punkterna 7 och 15 i domen.

56 Punkterna 13 och 14.

57 Punkt 16.

58 Punkterna 19–21. Domstolen anförde som motsats härtill dom av den 12 februari 2004 i mål C-230/02, Grossmann Air Service (REG 2004, s. I-1829), punkt 28, och av den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau (REG 2005, s. I-1), punkt 41. Dessa mål gällde emellertid inte konsortier.

59 Punkterna 22 och 23.

60 Punkterna 24 och 25.

61 Punkt 26.

62 Punkterna 27 och 28.

63 Beslut av den 4 oktober 2007 i mål C-492/06 (REG 2007, s. I-8189), särskilt punkterna 20, 21 och 30.

64 Se punkt 40 ovan.

65 Se punkt 41 ovan.

66 Punkterna 23 och 24 i förslaget.

67 En försäkran som uppenbarligen har stöd i omständigheten att de angripna besluten i de två rättegångarna vid den nationella domstolen inte förefaller vara samstämmiga (se fotnot 20 ovan).

68 I punkt 30 i beslutet (se punkt 104 ovan).

69 Vad gäller detta syfte, se särskilt, utöver direktivets materiella bestämmelser, fjärde till sjätte skälen. Beträffande den eventuella skadan orsakad av en överträdelse av gemenskapsrätten ska man också komma ihåg att domstolen funnit att den absoluta presumtionen som tillämpats i målet vid den nationella domstolen är oförenlig med gemenskapsrätten (se punkt 21 ovan). Denna omständighet kan ha olika återverkningar i de två rättegångarna, eftersom i det ena fallet det är beslutet om obehörighet med tillämpning av den presumtionen som angrips medan det i det andra fallet är underlåtenheten att besluta om sådan obehörighet.

70 Se till exempel den nyligen meddelade domen av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkterna 44–46 och där angiven rättspraxis.

71 Se för en översikt förslag till avgörande av generaladvokaten Stix-Hackl i mål C-475/03, Banca Popolare di Cremona (REG 2006. s. I-9373), i punkt 130 och följande punkter.

72 Se dom av den 14 februari 2008 i mål C-450/06, Varec (REG 2008, s. I-581), punkterna 46 och 47 och där angiven rättspraxis.