Förslag till avgörande av generaladvokat Niilo Jääskinen föredraget den 16 september 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Lag 6/1994 av den 15 november 1994 om stadsplanering inom den autonoma regionen Valencia (Ley Reguladora de la Actividad Urbanística de la Comunidad Valenciana, nedan kallad LRAU).

3 LRAU upphävdes med verkan från den 1 februari 2006 genom lag 16/2005 av den 30 december om stadsplanering inom Valencia (Ley Urbanística Valenciana, nedan kallad LUV).

4 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54) (nedan kallat direktiv 93/37), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 (EGT L 328, s. 1) och kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september 2001 (EGT L 285, s. 1).

5 Direktiv 93/37 ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114) (nedan kallat direktiv 2004/18), med verkan från den 31 januari 2006.

6 Europaparlamentets utskott för framställningar, meddelande till ledamöter av den 25 januari 2007, CM\650375, PE341.524/REVII (EP:s rapport).

7 Till exempel vad gäller exproprieringens rimlighet eller fastighetsägarnas skyldighet att betala för infrastrukturanläggningar, eftersom detta område omfattades av medlemsstaternas behörighet enligt artikel 295 EG (EP: s rapport, s. 7 och s. 14).

8 Till exempel vad gäller miljöskador, eftersom kommissionen fastställde att de spanska myndigheterna för samtliga allmänna planer gjorde en miljökonsekvensbedömning i enlighet med rådets direktiv 85/337/EEG av den 27 juni 1985 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (EGT L 175, s. 40; svensk specialutgåva, område 15, volym 6, s. 226) (EP:s rapport, sidorna 7 och 12–14).

9 Europaparlamentets rapport om det påstådda missbruket av den valencianska fastighetslagen LRAU och dess effekt på europeiska medborgare (Fourtou), A6-0382/2005, s. 5, punkt I (http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A6-2005-0382+0+DOC+PDF+V0//EN&language=EN).

10 Eftersom talan om fördragsbrott i förevarande mål väcktes före ikraftträdandet av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUT C 115, 2008, s. 47), har hänvisningarna till artiklarna i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EGT C 325, 2002, s. 33) behållits genomgående.

11 Artikel 1 a i direktiv 93/37.

12 Artikel 1 d i direktiv 93/37.

13 Artikel 1.2 a i direktiv 2004/18.

14 Artikel 1.2 b i direktiv 2004/18.

15 Artikel 1.2 d i direktiv 2004/18.

16 Artikel 1.3 i direktiv 2004/18.

17 Artikel 1.4 i direktiv 2004/18.

18 Artikel 17 i direktiv 2004/18. Artikel 17 gäller oberoende av artikel 3, som avser särskilda eller exklusiva rättigheter att utöva en offentlig tjänsteverksamhet. Artikel 3 är emellertid inte relevant i förevarande fall.

19 Artikel 16 a i direktiv 2004/18.

20 Artikel 148.1 i den spanska författningen från år 1978.

21 Artikel 33 i den spanska författningen från år 1978.

22 Artikel 47 i den spanska författningen från år 1978.

23 Kungligt lagstiftningsdekret 2/2008 om godkännande av den konsoliderade versionen av plan- och bygglagen (Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo, nedan kallad TRLS), BOE nr 154, av den 26 juni 2008.

24 Artikel 3 TRLS.

25 Artikel 6 a TRLS.

26 Artikel 16 TRLS.

27 Denna omfattar en allmän plan för stadens markanvändning (Plan General de Predenación Urbana), i vilken hela det kommunala området delas in i tre kategorier av fastigheter: befintlig stadsmark, mark som ska exploateras i framtiden och mark som inte kan exploateras eller landsbygdsområden. Vid stadsplanering överförs mark från den andra kategorin till den första kategorin. Se Muñoz Gielen, D. och Korthals Altes, W., Lessons from Valencia: Separating infrastructure provision from land ownership, Town and Planning Review 2007, volym. 78(1), sidorna 61 och 62. Stadsplanering (urbanización), omfattar planering, fastighetsreglering, tekniska arbeten och utbyggnad av infrastrukturer (Muñoz Gielen, D. och Korthals Altes, ovan s. 62).

28 Artikel 6.2 LRAU och artiklarna 14 och 15.

29 Artikel 7.2 LRAU samt artiklarna 3 LUV och 117.4 LUV.

30 Artikel 7.2 LRAU och artikel 130.3 LUV.

31 Även i det fallet har fastighetsägare ekonomiskt ansvar i form av särskilda exploateringsavgifter.

32 Artikel 7 LRAU och artikel 117.4 LUV.

33 Artikel 12 LRAU innehåller en förteckning över olika stadsplaner. IHP anges i denna förteckning i artikel 12 g LRAU.

34 Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27), s. 67.

35 Artikel 44 LRAU samt artiklarna 118 och 130 LUV.

36 Artikel 29 LRAU och artikel 151 LUV.

37 Artiklarna 45.1 och 32 LRAU.

38 Artikel 125.2 LUV, som motsvarar artikel 32 LRAU. Artikel 126 LUV innehåller en förteckning över de uppgifter som måste anges i det tekniska anbudet.

39 Allmänna informationsbladet och Diario Oficial de la Generalidad Valenciana (den autonoma regionen Valencias officiella tidning).

40 Artikel 45.2 LRAU.

41 Artikel 46 LRAU.

42 Artikel 125.3 LUV, som motsvarar artikel 32 LRAU. En förteckning över komponenter som det tekniska anbudet måsta innehålla finns i artikel 127 LUV. I det finansiella anbudet fastställs till exempel exploateringskostnaderna, koefficienten för att utröna förhållandet mellan markarealen före exploatering och omfattningen av de byggnadsrätter som fastighetsägare kommer att erhålla samt de sätt på vilket IHP finansieras.

43 Artikel 47.1 LRAU.

44 Artikel 48 LRAU.

45 Artikel 130 LUV. De handlingar som måste inlämnas anges i förteckningen i artikel 131.2 LUV.

46 Artikel 131.2 LUV.

47 Artikel 135 LUV.

48 Artikel 130.3 LUV.

49 Artikel 131.2 LUV.

50 Genom tyst beslut. Artikel 130.5 LUV.

51 Artikel 132.2 LUV.

52 Artikel 137.5 LUV.

53 Artikel 29.2 LRAU och artikel 117 LUV.

54 Artikel 6.3 LRAU och artikel 14 LUV.

55 Artikel 30 LRAU och artikel 124.1 LUV.

56 Artikel 30.2 LRAU och artikel 124.2 LUV.

57 Enligt Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27), s. 67, kan detta omfatta uppbyggnad av offentliga byggnader (till exempel simbassänger och sportanläggningar). Dessa kostnader kan inte innefattas i urbaniseringskostnader och de måste betalas ut från exploatörens vinstmarginal.

58 Artikel 47 LRAU.

59 Artikel 47 LRAU och artikel 137 LUV.

60 Artikel 188.2 LUV.

61 Artikel 23 LUV.

62 Artikel 29.6 LRAU och artikel 119 LUV.

63 I detta syfte delar exploatören i enlighet med LUV upp hela det område som ska exploateras och omfördelar det till markägarna och kommunen när bygg- och anläggningsarbetena har slutförts så att markägaren erhåller bebyggd mark i samma proportion (jämfört med andra markägare) som de bidragit till exploateringen genom överlåtelse av fastigheter eller genom överlåtelse av fastigheter och inbetalning av en summa pengar.

64 Artikel 119 LUV.

65 Artikel 71 LRAU.

66 Artikel 29.9C LRAU. Artiklarna 28.2, 32 och 162.3 LUV.

67 Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27), s. 68.

68 Artikel 29.9B LRAU och artikel 162 LUV.

69 Artikel 67 LRAU och artikel 168 LUV, exploateringsarbeten och andra nödvändiga bygg- och anläggningsarbeten, restaurering av byggnader, utarbetning och förvaltning av tekniska projekt, förvaltningskostnader, arvoden för tekniska rapporter m.m.

70 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

71 Texten i dekret nr 67/2006 tycks inte återges i handlingarna.

72 Domstolen kan av formuleringen i ansökan dra slutsatsen att ett särskilt yrkande har framställts. Se dom av den 10 december 1957 i mål 8/56, ALMA mot Höga myndigheten (REG 1957, sidorna 99 och 100), och av den 1 juli 1964 i mål 80/63, Degreef mot kommissionen (REG 1964, s. 408).

73 Dom av den 23 oktober 2007 i mål C-112/05, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-8995).

74 Domstolen är bunden av det tvisteföremål som anges i yrkandet (dom av den 25 september 1979 i mål 232/78, kommissionen mot Frankrike, REG 1979, s. 2729, punkt 3, svensk specialutgåva, volym 4, s. 505), punkt 3. Domstolen måste kunna fastställa tvistemålet exakt på grundval av ansökan (dom av den 27 februari 1980 i mål 168/78, kommissionen mot Frankrike, REG 1980, s. 347, punkterna 17–25, svensk specialutgåva, volym 5, s. 1, och av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike, REG 1986, s. 273, punkterna 710, svensk specialutgåva, volym 8, s. 389).

75 Ovan fotnot 70.

76 Dom av den 10 april 2003 i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), punkt 29 och där angiven rättspraxis, och av den 2 juni 2005 i mål C-394/02, kommissionen mot Grekland (REG 2005, s. I-4713), punkt 16.

77 Dom av den 10 april 2003 i mål C-114/02, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-3783), punkt 9, och av den 14 juli 2005 i mål C-433/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2005, s. I-6985, punkt 32).

78 Direktiv 2004/18 antogs den 31 mars 2004. Fristen för införlivande löpte ut den 31 januari 2006 och direktiv 93/37 upphävdes vid samma tidpunkt. LUV, som antogs av parlamentet i den autonoma regionen Valencia den 22 december 2005, trädde också i kraft den 31 januari 2006.

79 Enligt en kopia av LUV i handlingarna i målet skulle LUV träda i kraft den 12 januari 2006. Handlingarna i målet innehåller inga uppgifter om när och varför denna tidpunkt sköts upp till den 31 januari 2006.

80 Dom av den 2 februari 1988 i mål 293/85, kommissionen mot Belgien (REG 1988, s. 305), punkt 14.

81 Ibidem, punkt 14.

82 Det är intressant att notera att det i kommissionens interna dokument Manual of Procedures fram till februari 2005 angavs att frister ska förlängas med en månad under semestertider, inklusive jul. Denna inofficiella bestämmelse ströks uppenbarligen från kommissionens nya interna dokument som antogs i februari 2005. Se Eberhard och Riedl i Mayer (utgivare), Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, artikel 226, punkterna 42 och 52.

83 Domen i målet kommissionen mot Belgien (ovan fotnot 80), punkt 14.

84 Dom av den 31 januari 1984 i mål 74/82, kommissionen mot Irland (REG 1984, s. 317), punkterna 12 och 13.

85 Avseende frågan på vilket sätt privata initiativ kan bidra till att tillhandahålla offentliga tjänster på ett ur kostnadssynpunkt förmånligt sätt, se Bovis, C. EC Public Procurement: Case Law and Regulation, OUP, 2006 (omtryckt 2009), kapitel 10: Public Procurement and Public-Private Partnerships. Avseende frågan huruvida privata initiativ bidragit till att övervinna stagnationen av exploatering i Valencia, se Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27).

86 I flera rättssystem anses byggrättigheter emellertid inte utgöra rättigheter som uppkommer genom planeringsbeslut från myndigheter, utan som sakrätter som tillkommer fastighetsägare till oexploaterad mark och som redan existerar i någon form även om dessa rättigheter inte kan utövas före antagandet av en detaljerad plan. Detta förefaller även vara utgångspunkten i den spanska lagstiftningen (Muñoz Gielen och Korthals Altes, ovan fotnot 27, sidorna 61 och 62). Ofta förhåller det sig på det sättet att det möjliga innehållet i en detaljerad plan regleras i offentligrättsliga bestämmelser, vilket innebär att de lokala myndigheternas möjligheter att själva åta sig att anta en viss plan som motprestation för ett privat företags åtagande är begränsade genom lag.

87 Även om ett IHP tekniskt sett kan inledas såväl av den lokala myndigheten som av en privatperson, var syftet med den modell som på 1990-talet genomfördes genom LRAU, enligt vilken exploatören har en central betydelse, att öka antalet privata initiativ vad avser stadsplanering. För närmare uppgifter i detta avseende, se Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27), s. 65.

88 Konungariket Spanien har anfört att det vid urvalet av ett IHP-initiativ till exempel kan vara fråga om att välja mellan uppförandet av ett köpcentrum eller ett bostadsområde.

89 Genom LUV infördes emellertid en åtskillnad mellan exploatören och byggentreprenören, eftersom exploatören, med vissa undantag, är skyldig att utse en byggentreprenör enligt EU-bestämmelserna om offentlig upphandling.

90 Dom av den 12 juli 2001 i mål C-399/98, Ordine degli Architetti m.fl. (REG 2001, s. I-5409), och även dom av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkterna 70–75, av den 20 oktober 2005 i mål C-264/03, kommissionen mot Frankrike (REG 2005, s. I-8831), punkterna 56–58, och av den 18 januari 2007 i mål C-220/05, Auroux (REG 2007, s. I-385).

91 Se avseende denna diskussion Hakkola, Esa: Hankintalainsäädäntö ja maankäyttösopimukset, Public procurement legislation and land-use agreements, Lakimies 5/2007, sidorna 723–745, och Paradissis, J., Planning agreements and EC public procurement law, Journal of Planning & Environment Law, 2003, sidorna 666–677.

92 Hakkola, E. (ovan fotnot 91), s. 741, Paradissis (ovan fotnot 91), sidorna 669–672.

93 Dom av den 25 mars 2010 i mål C-451/08, Helmut Müller (REG 2010, s. I-2673).

94 Ibidem, punkt 46.

95 Ibidem, punkt 57.

96 Domstolen har tillämpat de aktuella direktiven om offentlig upphandling på olika byggnadsplaner när det har fastställts att de uppfyller de objektiva villkoren i direktivet (domarna i målen La Scala, Auroux, och kommissionen mot Frankrike, samtliga ovan fotnot 90). Domstolen har i tidigare rättspraxis fastställt att de mål som myndigheterna eftersträvar saknar relevans (domen i målet La Scala, ovan fotnot 90, och domen i målet kommissionen mot Italien, ovan fotnot 90, punkt 70) och i stället fokuserat på om kriterierna för ett offentligt kontrakt är uppfyllda.

97 I den grekiska mytologin var Procrustes en smed och bandit från Attika, som utövade fysiskt våld mot människor genom att sträcka dem eller hugga av deras ben så att de passade i en järnsäng.

98 Skäl 2 i direktiv 2004/18. Generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Auroux m.fl. (ovan fotnot 90), punkt 57.

99 Domstolens rättspraxis avseende begreppet ekonomiska villkor har hittills avsett detta.

100 Det förhåller sig på det sättet vad gäller de fall som regleras i artikel 120.7 LUV, i vilken det föreskrivs ett undantag från skyldigheten att genomföra ett upphandlingsförfarande för att välja byggnadsentreprenör som ska utföra de byggnadsentreprenader som omfattas av IHP när marken enbart ägs av en enda person eller när det finns en enhällig överenskommelse mellan fastighetsägarna och exploatören.

101 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 39.

102 Ibidem, punkt 40.

103 Generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande i målet Helmut Müller, ovan fotnot 93, punkt 77.

104 Detta kan härledas ur det allmänna mål som anges i skäl 2 att hindra att konkurrensen snedvrids. Se även Bovis, ovan fotnot 85, sidorna 14–22.

105 Denna situation är analog med de situationer där bestämmelserna i EU:s lagstiftning om statligt stöd inte är tillämpliga av det skälet att den fördel som de berörda nationella bestämmelserna medför finansieras genom privata medel och denna fördel därför inte belastar den offentliga budgeten. Se till exempel dom av den 17 mars 1993 i de förenade målen C-72/91 och C-73/91, Slomann Neptun (REG 1993, s. I-887; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-47), punkterna 19 och 21, och av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkterna 59–61.

106 I dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkt 20, slog domstolen fast att användningen av offentliga medel inte är avgörande för huruvida det är fråga om ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artiklarna 8 och 11 i direktiv 92/50 (ovan fotnot 70). I det fallet tilldelades den offentliga myndigheten staden München ett offentligt tjänstekontrakt från en annan upphandlande myndighet och frågan uppkom huruvida det var rättsenligt av staden att på förhand låta ett privat företag tillhandahålla en tjänst som grundade sig på ovannämnda tjänstekontrakt utan att genomföra ett upphandlingsförfarande enligt de aktuella direktiven. I det sammanhanget fanns det uppenbarligen ett ekonomiskt förhållande mellan staden och det privata företaget även om det finansierades genom stadens privata intäkter, som denna erhöll genom det offentliga tjänstekontrakt som hade tilldelats den. Jag anser inte att domstolen härmed velat säga att begreppet ekonomiska villkor inte är den avgörande faktorn i ett offentligt kontrakt eller att ersättningen inte direkt eller indirekt måste härröra från den upphandlande myndighetens medel. Syftet med unionsbestämmelserna om offentlig upphandling är att skapa transparenta och icke-diskriminerande konkurrensvillkor för ekonomiska förhållanden mellan offentliga myndigheter och företag och inte att reglera ekonomiska förhållanden mellan företag som ingår avtal om tillhandahållande av varor och tjänster med varandra.

107 Direktiv 93/37 är enbart tillämpligt på byggentreprenader, och enligt artikel 17 i direktiv 2014/18 är det direktivet inte tillämpligt på tjänster. Artikel 17 gäller oberoende av artikel 3 i direktiv 2004/18, men denna artikel saknar relevans i förevarande fall.

108 I förevarande fall beror svaret på frågan avseende kontraktets främsta syfte på om tyngdpunkten läggs på strukturen av exploateringskostnaderna eller på den exploateringsvinst som uppkommer genom IHP. Av de utspridda uppgifterna i handlingarna i målet framgår att komponenterna för byggentreprenader är betydlig större än tjänstekomponenterna inom ramen för exploateringskostnaderna. Konungariket Spanien har emellertid betonat IHP:s tjänstekaraktär avseende investeringar i fast egendom och har i detta avseende hänvisat till att byggentreprenader enbart är av underordnad betydelse i förhållande till det överordnade mål som eftersträvas med IHP, nämligen att skapa byggtomter som kan exploateras för privat byggverksamhet. Ur ekonomisk synvinkel är syftet med IHP att skapa ekonomiska möjligheter för fastighetsägare vars värde överstiger kostnaderna för byggentreprenaden och övriga exploateringskostnader samt ersättning till exploatören. Vid de två IHP som påtalas i Muñoz Gielen och Korthals Altes (ovan fotnot 27), s. 69, uppgick exploateringskostnaderna per kvadratmeter byggrättigheter till 89 euro och 54 euro, och marknadspriset för exploaterad mark per kvadratmeter byggrättigheter var 512 euro och cirka 500 euro. Detta kan tala för att det ekonomiska och rättsliga syftet med IHP är tillhandahållande av tjänster av exploatören till fastighetsägare och inte utförande av byggentreprenader för den upphandlande myndigheten.

109 Artikel 1.3 i direktiv 2004/18 och artikel 1 d i direktiv 93/37.

110 Enligt artikel 16 TRLS är fastighetsägare skyldiga att till de behöriga myndigheterna överlåta den mark som krävs för vägar, grönområden och andra offentliga områden och dessutom mellan 5 och 15 procent av deras mark för allmänna ändamål. Denna artikel införlivades genom artikel 23 LUV, i vilken regleras fastighetsägarnas skyldighet att utan vederlag överlåta mark för allmänna ändamål inom ramen för en exploatering. (Det bör erinras om att de tomter som fastighetsägare erhåller inte nödvändigtvis befinner sig på den fastighet som de ägde före IHP. Enligt artikel 180.2 LUV omfattar omfördelning (reparcelacion forzosa) överlåtelse av detta område till den berörda lokala myndigheten. I artikel 188.2 LUV regleras den tidpunkt vid vilken stadsplaneringsarbetena anses ha överförts till förvaltningen och den tidpunkt vid vilken skyldigheten att underhålla dem upphör. Av vad som anförts ovan framgår att IHP inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2004/18 om de klassificerades som offentliga tjänstekontrakt, eftersom de avser förvärv av mark och annan fast egendom.

111 Enligt artikel 11 LUV är stadstomter (solares) tomter som åtminstone har exploaterats enligt följande: i) tillgång från en eller flera allmänna vägar, ii) dricksvattens- och elektricitetsförsörjning i en omfattning som räcker för att möta den förväntade efterfrågan, iii) avloppsnät och iv) tillgång för fotgängare via belagda och belysta gator. Mark för bebyggelse måste dessutom ha anslutits till allmännyttiga tjänster i omgivningen genom den infrastruktur som krävs.

112 Spanien har gjort gällande att IHP ska klassificeras som en tjänstekoncession när exploatören ges rätt att tillhandahålla och nyttja en offentlig tjänst.

113 Domstolen har slagit fast att tilldelningen av en koncession för en obegränsad tid på lång sikt kan hämma konkurrensen och således inte är förenlig med huvudsyftet med bestämmelserna om offentlig upphandling. Se dom av den 19 juni 2008 i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401), punkt 74, och domen i målet Helmut Müller (ovan fotnot 93), punkt 79.